中國古代法律傳統(tǒng)的再解讀

中國古代法律傳統(tǒng)的再解讀中國古代法律傳統(tǒng)的再解讀□北京大學法學院教授徐愛國--------------------------------------------------------------------------感天動地竇娥冤·元雜劇中法與西學法家與法律實證主義儒家與中華法律文化和諧社會是指一種社會的狀態(tài)，在這樣的狀態(tài)下，人與人之間的利益沖突保持在相對平衡的水平上。利益的沖突預示著新的發(fā)展，同時也破壞著社會的和諧，人類的歷史就是在這種沖突與和諧矛盾中得以延續(xù)。一個和諧社會的形成和維持，都與這個社會的法律制度相關。特定的社會結構導致了特定的法律治理模式，而法律治理模式同時也強化著特定的社會結構。從這個意義上說，法律其實是社會結構的一個不可或缺的組成部分。社會的和諧并不存在著恒定的標準，不同的社會有著不同的社會結構，每個社會達到和諧的要素各不相同，因此，每個社會得以和諧的法律制度也不相同。基于血緣與等級的倫理——政治制度維系了中國古代社會，同時也使中國古代社會超和諧地延續(xù)了幾千年。在這樣特定的社會結構之下，德主刑輔和出禮而入刑的法律制度成為中國法律傳統(tǒng)的顯著特色。社會結構的多元和社會關系的多元，造就了西方社會的個人主義和自由主義。而基于個人獨立、自治與平等的法律理念，導致了西方的法律現(xiàn)代化。與現(xiàn)代化相伴而生的，便是西方法律至上的法治主義。中國古代有無“法學”或者“律學”？學者們爭論得不亦樂乎。以語言哲學的角度說，理論紛爭不過是語言的問題；以解構主義的角度說，理論的爭論不過是設定語詞所指的邊界。要解釋中國的古代法律問題，我們有時候不得不借助于西方的哲學和科學。以西方中心論論述東方社會，有損于我們的自尊心；以西方的理論裁剪東方的實踐，難免以偏概全。不過，如果西學有助于客觀地認識我們自己，那么西學也應該在中國學術領域占有一席之地。法家與法律實證主義以實證主義的角度看待法律，中國法律的歷史起源于子產(chǎn)鑄刑書和范宣子作刑書，最早的成文法（典）是李悝的法經(jīng)和商鞅之后的秦律。從這個時候開始，中國古代的法律就有了現(xiàn)代人所理解的法律的一切必備要素。其一，政治上的主權者：“事在四方，要在中央；圣人執(zhí)要，四方來效?！保ā俄n非子·揚權》）“法者，憲令著之于官府，賞罰必于民心”（《韓非子·定法》），“先王懸權衡，立尺寸，而至今法之，其分明也……是故先王知自議譽私之不可任也，故立法分明”（《商君書·修權》）。其二，主權者的意志力：“夫生法者，君也；守法者，臣也；法于法者，民也；君臣上下貴賤皆從法，此謂大治也”（《管子·任法篇》）。其三，法律與秩序：“抱法處世則治，背法去勢則亂”（《韓非子·難勢》）。其四，法律與平等：“法不阿貴”，“圣人之為法也，所以平不夷，矯不直也”（《韓非子·有度》和《韓非子·外儲說》）。其五，法律的公開與公布：“圣人為法，必使之明白易知，愚知偏能知之”，“主法令之吏，皆各以其故所欲問之法令告之……故天下之吏民無不知法者?！保ā渡叹龝ざǚ帧罚?。其六，法律的規(guī)范性、指引性和強制性：“法律政令者，吏民規(guī)矩繩墨也”（《管子·七臣七主篇》），“夫奸必知則備，必誅則止。不知則肆，不誅則行”（《韓非子·六反》）“刑過不避大臣，賞善不遺匹夫”（《韓非子·有度》）。如此描述的法律，與西方自17世紀的霍布斯“實在法理論”到19世紀的奧斯丁“分析法學理論”所解釋的法律不相上下。以梅因法律發(fā)展模式來看，中國的法律開始由初民社會的判例和習慣發(fā)展到了文明社會的法典階段。以昂格爾的分析，中國在這個時候，已經(jīng)出現(xiàn)了官僚法。在法律發(fā)展的這個階段，社會與政治發(fā)生了分離，法律的外在表現(xiàn)為法律的實在性和公共性。如果我們仔細觀察，中國古代社會這套法律制度的創(chuàng)立者，則是先秦時期的法家學者們及其政客們。法家有他們的立論基礎。以韓非子為證，首先，人是自私而趨利的，政治上的君主主權者，就要根據(jù)臣民的本性按照賞與罰的原則進行管理。醫(yī)生吮人之傷，含人之血，不是因為骨肉之親，而是利益所在；造車之人希望人富貴，制棺之人希望人夭亡，不是因為前者仁后者賤，也是因為利益所在。（《韓非子·備內》）。其次，人的自私自利，源于社會的變遷。古者丈夫不耕，草木之實足食也，婦人不織，獸禽之皮足衣也，人少而財有余，故民不爭而自治；當下社會，人眾而財寡，故民爭而不免于亂。（《韓非子·五蠹》）。第三，要實行政治的統(tǒng)治，就需要強制性的法律。正如有一不才之子，父母之愛、鄉(xiāng)人之行和師長之智都不足以改其缺點，而當?shù)胤焦賻ьI著官兵，依據(jù)法律搜查奸犯，他才畏懼起來，改變了他的舊習氣和舊行為。因為“父母之愛不足以教子，必待州部之嚴刑者，民固驕于愛，聽于威矣”（《韓非子·五蠹》）。在類似的理論支撐之下，于是前有商鞅的變法，后有秦始皇的秦律。儒家與中華法律文化可惜的是，法家理論指導下的法律制度并沒有延續(xù)太長的時間。在今天看來，秦國與秦朝的法律并沒有適應中國社會的結構，因此也沒有導致社會的和諧。其中，有兩點是明顯的。其一，法律的平等漠視了中國社會源遠流長的等級制。世卿世碌讓位于軍功，并不意味著中國古代社會不講究身份等級，以及由此而生的法律上的特權?！靶滩簧洗蠓?，禮不下庶民”原則被“君臣上下貴賤皆從法”原則所取代，并不意味著中國人內心深處沒有了等級地位和身份的意識。其二，嚴刑峻中國人的整個青年時代都用于學習禮教，整個一生都在實踐禮教。有趣的是，孟德斯鳩“發(fā)現(xiàn)”了銘刻在中國人心靈和精神中禮教的原因：其一，中國文字復雜，學文字就要讀書，而書里面全是禮教的內容；其二，禮教里沒有精神性的東西，只有生活的規(guī)則，所以不需要智力上的理解，容易打動人心。孟德斯鳩評論了中國禮法之間的關聯(lián)性，近似地描述了中國古代社會親親