德國反不正當競爭中的團體不作為

德國反不正當競爭中的團體不作為

一、德國的團體訴訟:從不作為之訴到訴訟類型的新選擇德國的集體訴訟是一種具有“歐洲特點”的集體訴訟形式，而美國的集體訴訟形式卻完全不同。曾多次由立法院密切關注。但在我國,與集團訴訟研究的成果斐然形成鮮明對比,有關團體訴訟的研究至今仍嫌薄弱。大陸民事訴訟法學界多從一般層面對團體訴訟進行理論分析,而不局限于外國團體訴訟制度的介紹和評析。在德國,盡管團體訴訟被規(guī)定在許多單行法中,但反不正當競爭和消費者保護一直被認為是其最重要的適用空間。究其原因,是因為這兩個領域的團體訴訟確立較早,社會團體的數(shù)量較多,團體訴訟的數(shù)量也相對較多;也正是在這兩個領域,關于團體訴訟的判例和學說均得到了最充分的發(fā)展?！斗床徽敻偁幏ā飞系膱F體不作為之訴,自該法于1896年誕生之日即已存在。1976年《一般商業(yè)條款法》確立了另一種“經(jīng)典的”團體不作為之訴:根據(jù)該法第13條,消費者團體和工商業(yè)團體可以就無效的一般商業(yè)條款提起不作為之訴和撤銷之訴。2002年,為執(zhí)行歐盟第98/27號指令,德國立法者在《一般商業(yè)條款法》中新增第22條,據(jù)此,上述團體可以進一步就“其他違反侵害消費者保護法”的商業(yè)活動提起不作為之訴。2004年,《一般商業(yè)條款法》廢除,2004年之前,德國團體訴訟的訴訟類型僅限于不作為之訴。在2004年的《反不正當競爭法》修訂中,立法者引入一種新的團體訴訟類型,即新法第10條的“撇去不法收益之訴”。不過,無論在理論上還是在實踐中,不作為之訴都仍是德國團體訴訟中最基礎、也最重要的部分。本文主要考察團體提起的不作為之訴,即根據(jù)《反不正當競爭法》第8條、《不作為之訴法》第1條和第2條提起的團體訴訟;至于撇去不法收益之訴,則另外撰文討論。文章第二部分闡述上述三種團體訴訟的主要內容;第三部分梳理與團體訴訟有關的理論論爭;第四部分考察團體訴訟的實踐狀況;第五部分析了團體訴訟面臨的困境及其未來可能的走向。余論部分初步分析了在我國引入團體訴訟的可能性和現(xiàn)實性,這種分析的目的不在于對問題本身做出全面回答,而只是為了揭示問題本身的復雜性,同時嘗試為未來研究提示方向。二、三種“經(jīng)典”團體訴訟(一)非法商業(yè)行為的排除請求權根據(jù)《反不正當競爭法》第8條,就違反《反不正當競爭法》第3條和第7條的非法商業(yè)行為,競爭者、促進工商業(yè)利益或獨立職業(yè)者利益的團體、[8]消費者團體、工商業(yè)和手工業(yè)者協(xié)會可以行使排除請求權;如果非法商業(yè)行為有重復發(fā)生的危險,則上述主體可以行使不作為請求權。1.請求權人可以根據(jù)《反不正當競爭法》第16條所作《反不正當競爭法》上的團體不作為請求權,適用于所有可能違反該法第3條和第7條的行為。其中,《反不正當競爭法》第3條是關于不正當商業(yè)活動的概括性禁止,第7條則是關于騷擾性廣告的專門禁止。作為對《反不正當競爭法》第3條的示例性列舉,該法第4～6條中規(guī)定的違法行為同樣適用于該請求權。此外,結合第4條,就違反《反不正當競爭法》第17條及以下諸條,以及違反《反不正當競爭法》之外法定條款的行為,請求權人也可以根據(jù)《反不正當競爭法》第8條行使不作為請求權?！斗床徽敻偁幏ā飞系牟蛔鳛檎埱髾嘀赶蛭磥?即指向有可能發(fā)生的違法行為。這又包括兩種情形:一是已經(jīng)實際發(fā)生,并且有“重復發(fā)生的危險”的違法行為;二是尚未發(fā)生,但是有“首次發(fā)生的危險”的違法行為?！爸貜桶l(fā)生的危險”或者“首次發(fā)生的危險”的判定,以法院最后一次事實審理或者口頭辯論期日時的法律關系狀況為準。此外,根據(jù)《反不正當競爭法》第8條第2款,就公司員工或者代表從事的違法行為,請求權主體可以針對公司提起不作為和排除之訴。根據(jù)第8條第4款,如果考慮到全部相關情景,第一款規(guī)定的請求權系被濫用,特別是主要旨在讓不法行為人支付訴訟費用或者成本的,則不允許行使該請求權。這一條款在1986年的修訂中進入德國《反不正當競爭法》,目的是抵制所謂的警告團體(Abmahnvereine)。2.具有法律能力的團體按照《反不正當競爭法》第8條第3款,根據(jù)該法享有不作為請求權和撤銷請求權的主體包括競爭者、促進工商業(yè)利益和獨立職業(yè)者利益的團體、消費者團體以及工商業(yè)和手工業(yè)者協(xié)會。其中,由后三類主體提起的不作為之訴和撤銷之訴,就是傳統(tǒng)意義上的“團體訴訟”。(1)工商業(yè)團體自1896年《反不正當競爭法》誕生之日起,工商業(yè)團體就享有該法上的不作為請求權。但在司法判決中,就工商業(yè)團體訴訟資格的論證卻并不總是統(tǒng)一的。這種訴訟資格有時被認為是為了保護公眾在一種純凈的市場競爭秩序中享有的利益而存在的,有時則被認為是服務于該法對工商業(yè)團體會員的利益進行群體性保護的功能。這里的工商業(yè)團體必須具備以下條件:a.必須是具有法律能力的團體。這里的“具有法律能力的團體”包括私法人和公法人兩類。前者包括根據(jù)民法21～23條成立的聯(lián)合會(Verein)、根據(jù)民法第81條成立的基金(Stiftung),以及股份公司(AG)、有限公司(GmbH)和合作社(Genossenschaft),但不包括民法第54條上沒有法律能力的聯(lián)合會(b.必須是促進工商業(yè)利益或者獨立職業(yè)利益的團體。這是對團體任務的要求。這一任務并不一定要在章程中以明示的方式表達;相反,只要從章程內容中可以獲知這一目標,并且團體的活動實際上指向了這一目標,即視為滿足了這一要求。由于反不正當競爭被認為同樣促進了工商業(yè)利益,由不同行業(yè)競爭者組成、以反不正當競爭作為其章程任務的團體也符合要求。c.團體會員中必須包括數(shù)量眾多、在同一市場提供相同或者相關種類的商品或者服務的企業(yè)。這是1994年《反不正當競爭法》修訂中引入的一條重要限制。“在同一市場提供相同或者相關種類的商品或者服務”意味著,作為團體會員的企業(yè)與侵害企業(yè)之間必須具有競爭關系。但這里的“競爭關系”,應當作寬泛理解。d.團體必須有能力實際履行其章程確定的任務。這主要是指,團體必須具有完成其章程確定的目標所需的人事、物質和資金配備。這些費用不一定非要經(jīng)會費和捐獻獲得,團體也可以通過合同罰金或者警告費用補償獲得收入。但是在獲得警告費用補償?shù)那闆r下,該部分收入不能明顯超出其他資金來源,或者與后者嚴重不成比例。(2)消費者團體對于特定的廣告和商業(yè)活動,同行企業(yè)以及這些企業(yè)組成的團體可能會彼此容忍,互不追究。[24]為此,在1965年的改革中,立法者在競爭者、工商業(yè)團體之外進一步賦予“其章程任務包含通過解釋和咨詢活動保障消費者利益的團體”根據(jù)《反不正當競爭法》提起不作為之訴的資格。2000年,為了執(zhí)行歐盟第98/27/EG號指令,消費者團體獲得訴訟資格的要件有所調整,其稱謂被也換成了保護消費者利益的有資格的機構。(3)工商業(yè)協(xié)會和手工業(yè)者協(xié)會立法者在《反不正當競爭法》第8條中加入關于工商業(yè)協(xié)會和手工業(yè)者協(xié)會訴訟資格的規(guī)定,主要是出于立法清晰的考慮。在此之前,工商業(yè)和手工業(yè)者協(xié)會被視作8條第3款第2項所涵蓋的工商業(yè)團體,實際上已經(jīng)享有該法上的訴訟資格。3.請求權的排除盡管人們一般把《反不正當競爭法》第8條上的團體訴訟稱作不作為之訴,但準確地說,該條規(guī)定其實確立了三種請求權。(1)不作為請求權。這一請求權的目的在于制止不正當競爭行為的發(fā)生。根據(jù)這一請求權,請求權主體可以請求行為人不從事某種違反《反不正當競爭法》第3條或第7條的商業(yè)行為。在實踐中,請求權人可以要求行為人就此作出不作為聲明;在行為人拒絕作出聲明時,可以請求法院作出不作為判決。(2)排除請求權。這一請求權主要針對因為不正當競爭行為而造成的持續(xù)干擾。某些不正當競爭行為,比如虛假宣傳,盡管已經(jīng)終止、并且沒有再次發(fā)生的危險,但其不良影響卻會持續(xù)很長時間。對于此類行為,請求權人可以基于其排除請求權,請求侵害人通過撤銷或者更正的方式排除干擾。(3)信息請求權。在某些時候,從事不法行為的公司可能只留下了一個傳真號碼、一個郵箱或者一個網(wǎng)址。(二)從《民法典》第32條至400條所適用的合同條款,法律適用于無效的合同條款行為根據(jù)《不作為之訴法》第1條,就在一般商業(yè)條款中使用、或者建議使用根據(jù)《民法典》第307至309條應當認定為無效的合同條款的行為,可以提起不作為之訴;對于建議使用一般商業(yè)條款的行為,還可以附帶行使撤銷請求權。1.般商業(yè)條款的無效《不作為之訴法》第1條上的不作為請求權和撤銷請求權(Widerrufsanspruch),適用于使用或者建議使用無效一般商業(yè)條款的行為。根據(jù)《民法典》第305條第1款,一般商業(yè)條款是指合同一方當事人(使用者)向另一方當事人提出的,為大量合同事先擬定的合同條款。審查一般商業(yè)條款是否無效的標準是《民法典》第307至309條。除了《民法典》第307至309條,違反其他有關強制性法律的一般商業(yè)條款同樣無效。這些條款包括《民法典》第134條、138條以及《民事訴訟法》第38條,等等。根據(jù)《民法典》第315條第1款,“使用者”是合同締結過程中向對方提出一般商業(yè)條款的人;“建議者”,是指以自己的名義,建議第三人使用特定一般商業(yè)條款的人?！敖ㄗh者”與“使用者”的區(qū)別在于:“使用者”是或者將是合同當事人,而“建議者”只是建議他人使用一般商業(yè)條款,其本人不會成為合同當事人?！敖ㄗh”成立的一個條件是,其對象是眾多的一般條款的潛在使用者。在實踐中,建議者尤其是指那些建議其會員企業(yè)使用特定一般商業(yè)條款的經(jīng)營者團體和職業(yè)協(xié)會。針對使用或者建議使用無效一般商業(yè)條款行為的不作為請求權,以該行為存在“重復發(fā)生的危險”或者“首次發(fā)生的危險”為實體要件。其中,使用或者建議使用無效一般商業(yè)條款的行為一經(jīng)發(fā)生,即推定為具有“重復發(fā)生的危險”。因為,商業(yè)主體制定一般商業(yè)條款,通常就是為了重復使用。關于無效一般商業(yè)條款的建議一旦作出,就有可能在未來被某個企業(yè)采納,而這種可能性并不必然因為建議人的不作為而消除。為此,就建議使用無效一般商業(yè)條款的行為,法律附帶賦予請求權人撤銷請求權,以便消除建議使用無效一般商業(yè)條款行為造成的后續(xù)影響。撤銷請求權的成立以建議行為構成了持續(xù)干擾狀態(tài)(fortdauerndSt2.般消費者利益(1)有資格的機構按照《不作為之訴法》第3條,只有能夠證明自己在德國聯(lián)邦司法機關的名冊或者在歐盟委員會的名冊上登記了的消費者保護機構,才享有《不作為之訴法》第1條和第2條規(guī)定的請求權。a.具有法律能力。只有具有法律能力的組織才能進入名冊。在實踐中,這是指《民法典》第21條意義上的注冊聯(lián)合會(eingetrageneVerein),而不包括基金會之類的其他團體。b.團體章程確定的任務必須包含通過顧問和咨詢、非營利性并且非臨時性地保護消費者利益。依照通說,這里的“消費者利益”是指“消費者一般利益”(AllgemeinesVerbraucherinteresse)c.團體已經(jīng)存在1年以上,并且實際履行了上述章程任務?！斗床徽敻偁幏ā返?條和《反不正當競爭法》第3條關于工商業(yè)者團體資格要件的規(guī)定中,也要求團體具備實際履行其章程任務的能力。但是,這里關于消費者團體的要求顯然更加嚴苛,因為其著眼點已不僅僅是對團體當前人事、物質和經(jīng)濟狀況的即時審查,而是對團體過去一段時間實際活動狀況的事后審查。d.團體會員必須包括在此領域活動的團體,或者至少75名以上的自然人。這意味著,有兩類消費者團體可以進入名冊。一類是以團體作為會員的二級團體。就這類團體,要求作為其會員的團體(至少兩個e.關于團體資格的推定。根據(jù)《不作為之訴法》第4條第2款第2句,受公共財政支持的消費者中心以及其他消費者團體,不可反駁地推定為符合上述條件。立法者規(guī)定此條,是為了確定當時一共16家消費者中心的訴訟資格;而“其他消費者團體”則是指柏林的消費者中心聯(lián)邦團體(VerbraucherzentraleBundesverbande.v.)。(2)工商業(yè)團體就無效的一般商業(yè)條款,促進經(jīng)營者利益或者獨立職業(yè)者利益的團體同樣享有不作為請求權和撤銷請求權。這一資格對于在企業(yè)之間使用無效一般商業(yè)條款的行為尤其重要,因為就此類行為,消費者團體不能行使請求權。(3)工商業(yè)協(xié)會和手工業(yè)者協(xié)會。這類團體在《不作為之訴法》中的訴訟資格與《反不正當競爭法》第8條中的規(guī)定完全相同,不再重復。3.般商業(yè)條款請求權的性質(1)不作為請求權這里的不作為請求權的內容是,責任人不得繼續(xù)使用或者建議使用無效的一般商業(yè)條款。對于無效一般商業(yè)條款的使用者,這意味著,他不得再次作出該無效一般商業(yè)條款在未來繼續(xù)有效的陳述;如果合同已經(jīng)達成,他則不能繼續(xù)援引這些合同。(2)撤銷請求權撤銷請求權是針對無效一般商業(yè)條款建議人而發(fā)展出來的“危險消除請求權”(Gefahrenbeseitigungsanspruch),其目的在于消除因不法建議行為導致的、無效一般商業(yè)條款在未來被他人使用的危險。(3)信息請求權根據(jù)《不作為之訴法》第13條,有資格的機構、工商業(yè)協(xié)會和手工業(yè)者協(xié)會以及反不正當競爭團體享有與該法第1、2條規(guī)定的不作為請求權和撤銷請求權相匹配的信息請求權。但在行使這種請求權時,請求權人應當以書面方式保證,他所請求的信息為其實現(xiàn)該法第1、2條賦予的請求權所必需,并且不會向其他人提供。這種請求權之所以未被賦予除了反不正當競爭團體之外的其他工商業(yè)團體,被認為是出于防止濫用以及給義務人帶來額外負擔的考慮。(三)其他違反消費者保護法的行為根據(jù)《不作為之訴法》第2條,對于除了使用和建議使用無效商業(yè)條款之外的其他違反消費者保護法的行為,有關團體可以為消費者利益行使不作為請求權;如果商業(yè)企業(yè)的違法行為是由其雇員或者委托人進行的,有關團體同樣可以針對企業(yè)所有人行使不作為請求權。1.《不作為之訴法》第8條第1、2款的適用條件《不作為之訴法》第2條的立法目的在于保護消費者利益。但正如我們所知道的,《反不正當競爭法》第8條第1、2款以及《不作為之訴法》第1條同樣承擔著消費者保護的功能。該條請求權的對象,需要在與前兩者的界分中得到澄清?！恫蛔鳛橹V法》第2條與《不作為之訴法》第1條的界限相對清楚,因為后者只針對無效的一般商業(yè)條款。而它與《反不正當競爭法》第8條第1、2款的關系則相對復雜。由于《不作為之訴法》第2條列舉的消費者保護法并不包括《反不正當競爭法》第3條,一般認為,違反《反不正當競爭法》第3條的行為,只能適用《反不正當競爭法》第8條。就這里的《消費者保護法》,應當從廣義上理解。一個法律條款,不管來自何種法律文本,只要服務于消費者保護的目的,都屬于此處“消費者保護法”的范疇。按照《不作為之訴法》第2條第2款的列舉,這類法律條款包括(但不限于):①《民法典》中的消費者保護條款;②為在國內市場實施歐盟第2000/31/EG號指令第5、第10、第11條而制定的條款;③《遠程教學保護法》;④聯(lián)邦和各州為實施歐盟第89/552/EWG號指令第10～21條以及歐盟第97/36/EG號指令修訂本而制定的條款;⑤《醫(yī)藥法》中的相關條款,以及《醫(yī)療領域廣告法》第1部分條第3～13條;⑥《投資法》第126條;⑦《證券交易法》第6章的條款;⑧《法律服務法》。2.有資格的機構的資格要求根據(jù)《不作為之訴法》第2條享有不作為請求權的主體,與根據(jù)該法第1條享有相關請求權的主體范圍基本相同,即都包括有資格的機構、工商業(yè)團體、工商業(yè)協(xié)會和手工業(yè)者協(xié)會三類團體。其中,關于有資格的機構、工商業(yè)協(xié)會和手工業(yè)者協(xié)會的資格要求,與《不作為之訴法》第1條情況下完全相同。關于工商業(yè)團體(促進經(jīng)營者或者獨立職業(yè)者利益的團體)的訴訟資格要求,與《不作為之訴法》第1條條件下的要求稍有不同,而與《反不正當競爭法》第8條第3款則完全相同。3.團體享有不作為請求權就違反《不作為之訴法》第2條意義上的消費者保護法的行為,有關團體享有不作為請求權。其內容與上文論及的另外兩種不作為請求權基本相同,不贅述。三、關于集體訴訟的理論辯論(一)種團體之訴的邊界從以上介紹中不難看出,德國法關于團體不作為之訴的規(guī)定并不集中。關于團體請求權資格的規(guī)定主要體現(xiàn)在《反不正當競爭法》第8條和《不作為之訴法》第1、2兩條;團體不作為之訴的訴訟程序,除了上述兩部法律的特殊規(guī)定外,適用《民事訴訟法》的一般規(guī)定。這三部法律之間的互相援引相當復雜,這種狀況自然遭到一些學者的批評。早在就《不作為之訴法》的立法草案進行討論時,HeB上述建議并沒有被采納,而學者則不得不對三種團體之訴的邊界作出劃分。這其中尤其涉及兩個疑難問題。其一,《不作為之訴法》第1條確立的請求權是否排他適用于無效的一般商業(yè)條款?就此,多數(shù)學者持否定觀點,即認為,就違反《反不正當競爭法》第4條第11款的行為,既可以作為無效一般商業(yè)條款處理,也可以根據(jù)《不作為之訴法》第2條和《反不正當競爭法》第8條處理。由于現(xiàn)行立法體例并不令人滿意,有學者從法政策學角度,就德國團體訴訟的未來發(fā)展提出了建議。但是,就未來立法體例的選擇——比如,該單獨立法還是該將其納入《民事訴訟法》當中,依然分歧明顯。(二)一集體訴訟資格的性質在德國法學界,就團體訴訟資格的性質——即團體為什么有權提起訴訟,一直眾說紛紜。1.訴訟實施權說根據(jù)這種觀點,《反不正當競爭法》和《一般商業(yè)條款法》上有關團體的訴訟資格,既是實體請求權資格(materielleAnspruchsberechtigung,=事實權利Sachbefuugnis=主動適格Aktivlegitimation),又是一種訴權(Klagebefugnis,=訴訟實施權Prozeführungsbefugnis)。這一觀點包括兩方面的內容。首先,團體訴訟資格源于團體自身的請求權,而不是代他人行使請求權(訴訟擔當)。因此,團體對其訴訟資格的行使,可以不考慮直接受害者的意愿。盡管“雙重性質說”學說被看做有關團體訴訟資格的主流學說,并得到了最高法院判例的一貫支持,但對這種觀點的批評從來就沒有停止過。比如,就第一點內容,人們很容易問:既然團體起訴的資格是它自己的請求權,那么它為什么不能自由處分這種請求權?正如有學者指出的,“雙重性質說”之所以流行,并非因為這種理論本身有多周延,而是因為實務界對團體訴訟的嚴重不信任。根據(jù)最高法院發(fā)展的判例,就團體是否具有提起訴訟的事實資格,法院一直到上告審都仍可以依職權審查,并且作出否定性判斷。如果將有關團體訴訟資格的規(guī)定僅僅看作實體要件,那么根據(jù)《民事訴訟法》第559條,最高法院就要受到事實審法院判斷結果的約束。只有將此類規(guī)定同時看作訴訟要件,最高法院關于團體訴訟資格的嚴格審查才成為可能。2.商業(yè)團體的訴訟資格這類觀點認為,《反不正當競爭法》和《一般商業(yè)條款法》關于團體訴訟資格的規(guī)定只是一種訴訟實施權(Proze(1)Habscheid[66]認為,《反不正當競爭法》上工商業(yè)團體的訴訟資格,源于具體遭受侵害的競爭者的請求權。只有當這種實體請求權存在時,團體才享有提起訴訟的權利。(2)Gilles[70]認為,(消費者)團體的訴訟資格在性質上是一種法定訴訟擔當。團體的訴訟實施權不是來自具體消費者群體的授權,而是來自法律規(guī)定。即按照法律,凡是屬于其章程任務范圍所及的違法行為,團體即享有訴訟實施權。(3)Marotzke3.團體訴訟的請求權上述兩類學說都以某種不作為請求權的確定存在作為其立論前提,而其理論上的共同難題在于,從傳統(tǒng)請求權體系中很難找到這樣一種恰好可以解釋團體訴訟資格的請求權類型。為此,一些學者放棄實體法上的請求權概念,轉而從純粹程序的角度解釋團體訴訟以及團體的訴訟資格。比如,Hadding單純的程序法說,由于不再牽強附會于民法上的請求權理論,其解釋力反倒優(yōu)于上述前兩類觀點。但是,這類觀點對實務的影響非常有限。究其原因,一是所有相關的立法條文都使用了“請求權”的術語;二是在德國法律界,通過請求權概念分析法律問題的思維方式根深蒂固,并不會因為一種學說的出現(xiàn)而立刻改變。4.其他不作為之訴法觀點2000年之前,無論在《反不正當競爭法》中,還是在《一般商業(yè)條款法》中,立法者都只是說:“以下主體可以行使不作為請求權……”這被認為是導致上述學說紛爭的一個源頭,因為它沒有澄清,團體到底是行使自己的請求權,還是以自己的名義行使他人的請求權(訴訟擔當)。在2000年修訂的《一般商業(yè)條款法》第13條第2款和第22條第3款中,立法者改變了表達方式。新的條文是:“以下主體享有……請求權”。依據(jù)這一變化,Greger《不作為之訴法》第3條和修訂后的《反不正當競爭法》第8條沿襲了上述規(guī)定,Greger的觀點也得到一些學者的認可。但是,許多重要的著作和評注繼續(xù)堅持“雙重性質說”;“截止2004年7月3日之前生效的舊《反不正當競爭法》第13條第2款第2項以及此后的新《反不正當競爭法》第8條第3款第2項關于促進經(jīng)營者利益的團體行使競爭法上的不作為請求權的要件的規(guī)定,既是訴訟上的訴訟權限(Klagebefugnis),也是事實和法律上的請求權資格(SachlichrechtlicheAnspruchsberechtigung)。這意味著,團體不僅要在被訴競爭行為發(fā)生之時具有訴訟權限,在上告審階段應當繼續(xù)具有訴訟權限。就此要件是否成立的審查,作為上告法院的最高法院不受控訴審法院事實認定結果的約束。與《民事訴訟法》第559條第一款的規(guī)定不同,最高法院應當自行確認,訴訟權限的要件是否全部滿足?！?三)過濾系統(tǒng)的變革無論在《反不正當競爭法》中,還是在《不作為之訴法》中,相關違法活動而產(chǎn)生的“不作為請求權”都被賦予了眾多團體。由于這些團體被認為是基于自身請求權而享有訴訟資格的,當不同團體因為同一起違法事件提起訴訟時,每個訴訟的標的并不相同。這意味著,一個團體的起訴行為,并不會成為阻礙其他團體再次起訴的必然理由。對于由此導致的多次追訴,從平衡保護各方利益的角度出發(fā),自然應當予以限制。從競爭法的角度,人們可以想到許多途徑對多次追訴加以限制。其中,一種從實體法出發(fā)的解決方案認為,如果有團體獲得了勝訴判決,那么法院就可以認定后訴已經(jīng)失去了“重復發(fā)生的危險”,從而從實體上駁回原告的訴訟請求。從程序法的角度,有學者提出了另一種解決方案。在民事訴訟法上,對于存在重復起訴之可能的案件,法院一般要依職權審查后訴是否具有“法律保護的必要性(Rechtsschutzbedürfnis)”。就競爭法領域的團體訴訟,如果法院已就一個違法行為作出了不作為判決,而且也沒有跡象表明被告會不顧判決繼續(xù)其不法行為,那么可以認為不法行為已經(jīng)被制止,進而以“欠缺法律保護必要性”為由,對后訴作出不予受理的訴訟判決。與被告違法敗訴判決情形下的爭議不同,就被告勝訴情形下的重復起訴,學術界一般持肯定態(tài)度。因為,此類判決的既判力只限于當事人之間,并不影響其他請求權所有人就同一違法行為提起訴論。(四)第一,該規(guī)定加強制度對于團體濫用訴權的擔心,在團體訴訟的許多環(huán)節(jié)都有體現(xiàn)?！斗床徽敻偁幏ā返?條第4款和《不作為之訴法》第2條第3款,更是對團體濫用訴權作出了專門禁止。按照這兩條規(guī)定,“如果考慮到全部相關情景,第一款規(guī)定的請求權系被濫用,特別是主要為了向不法行為人請求法律追訴的費用或者成本補償而濫用時,不允許行使該請求權?！痹撘?guī)定最初于1986年引入當時的《反不正當競爭法》第13條。引入這一規(guī)定的背景是:由于1969年的一個判決確認了團體在對不法行為人發(fā)出警告之后可以向后者要求一定數(shù)額的費用補償,有學者指出,德國法律關于團體濫用訴權的禁止有一個清晰特點,那就是,它不是以對不法行為進行追訴的效率,而是以團體行動的動機作為判斷標準。四、般商業(yè)條款領域德國學者關于團體不作為之訴實踐狀況的考察,多限于反不正當競爭和一般商業(yè)條款領域。《不作為之訴法》第2條規(guī)定的針對其他違反消費者保護法行為的團體不作為之訴,因其誕生較晚,又與《反不正當競爭法》第8條有所重疊,迄今未見專門論述,估計也沒有形成值得關注的規(guī)模。(一)起訴團體的訴訟在反不正當競爭領域行動的團體主要是工商業(yè)團體和消費者團體。其中,前者又可以進一步分為行業(yè)團體和反不正當競爭團體。行業(yè)團體(盡管沒有系統(tǒng)的實證研究,但是若干零星數(shù)據(jù)足以反映團體訴訟在反不正當競爭領域所占的比重,以及起訴團體的大致分布情況。在1979年的一項題為“競爭法訴訟的訴訟價額與訴訟費用”的實證研究報告中,作者分析了在慕尼黑、司徒加特、多塞爾多夫和漢堡提起的3026件反不正當競爭訴訟,其中由競爭者提起的1616件(53.4%),由反不正當競爭團體提起的1138件(37.6%),由利益團體提起的248件(8.2%),由消費者團體提出的有22件(0.7%)。競爭法上的團體訴訟通常保持了很高的勝訴率。事實上,經(jīng)過了交涉、警告等一系列的庭外交涉,最后真正進入庭審環(huán)節(jié)的案件都經(jīng)過了起訴團體的嚴格篩選。這種情況下,最后的勝訴率高達90%以上也就不足為奇。學術界對競爭法上的團體訴訟總體上給予了很高評價。學者認為,團體訴訟極大地推動了德國競爭法的發(fā)展,(二)消費者團體訴訟的訴訟提起及上訴率在一般商業(yè)條款法領域,提起不作為之訴的主力是消費者團體。消費者團體在一般商業(yè)條款領域的活動力度與其在反不正當競爭領域的活動力度沒有明顯區(qū)別,或者可以說稍有加強。無論在過去的《一般商業(yè)條款法》,還是現(xiàn)在《不作為之訴法》的實踐中,都只有很少幾家消費者團體實際行使了法律賦予的訴訟資格。Micklitz指出,這一領域的追訴活動幾乎全部由6個消費者團體提起,而其中只有柏林的消費者中心聯(lián)邦團體(VerbandzentraleBundesverband,簡稱VZBV)、巴登-符騰堡州消費者中心(VerbraucherzentraleBaden-Württemberg)和北萊茵-威斯特法倫州消費者中心(VerbraucherzentraleNordrhein-Westfalen)的訴訟活動值得一提。消費者團體訴訟的勝訴率,最初幾年保持在75%,現(xiàn)在大約是90%。上述幾家消費者團體,由于通常已通過訴訟外的交涉活動消化了大量案件,提起訴訟的勝訴比率又比平均數(shù)高出3到4個百分點。就一般商業(yè)條款法上的團體訴訟,學者向來多有批評。這種批評主要不是針對團體訴訟的程序設計,而是針對這一制度的實踐效果。正如我在其他地方談到的,這一領域的團體訴訟不僅數(shù)量有限,起訴團體高度集中,而且被告多限于中小企業(yè)。盡管消費者團體一直保持著極高的勝訴率,但這恰恰從一個側面反映出這類團體對于訴訟風險的高度敏感。換句話說,出于對敗訴風險的擔憂,消費者團體一般只會對那些明顯違法的一般商業(yè)條款提起訴訟。(三)訴訟資格要求限制由以上觀察不難發(fā)現(xiàn),關于團體訴訟執(zhí)行情況的負面評價主要指向了消費者團體訴訟。一方面,由于《不作為之訴法》關于消費者團體訴訟資格的苛刻要求,消費者團體的成立受到了很大限制。這種限制尤其表現(xiàn)在“最少75個個人會員”以及“通過咨詢和解釋活動保護消費者利益”的要求。前一個資格要求使得由私人發(fā)起成立消費者團體變得不現(xiàn)實;團體的財政狀況決定了它對訴訟風險的敏感程度,進而影響著它行使訴訟資格的頻率以及它對追訴案件的選擇。[132]為此,有學者建議借鑒當時的《反不正當競爭法》第23a條,對一般商業(yè)條款糾紛的訴訟標的作出有利于原告的限定。針對具備起訴資格的消費者團體過少的狀況,一個可以考慮的方案是廢除現(xiàn)行法關于消費者團體最低會員數(shù)目的要求,因為這至少可以擴大可能起訴的消費者團體的范圍。五、團體不作為之訴基于以上介紹,就德國法上的團體不作為之訴,我們至少可以形成兩點印象。首先,團體不作為之訴是德國反不正當競爭和消費者保護領域的一種重要制度。這可以從它在這兩個領域全部訴訟中所占的比重(一)消費者團體訴訟:一種特殊的群體利益1965年之前,《反不正當競爭法》僅僅賦予了工商業(yè)團體訴訟資格。如果我們把工商業(yè)團體劃分為行業(yè)團體和反不正當競爭團體,那么,從抽象競爭者訴訟到行業(yè)團體訴訟,再到反不正當競爭團體提起的訴訟,團體訴訟對于傳統(tǒng)的直接受害者訴訟的補償性功能極其明顯。從動機上,行業(yè)團體提起訴訟的目的與抽象競爭者提起訴訟的目的并沒有實質區(qū)別,即都是為了抵制本行業(yè)的不正當競爭行為,維護本行業(yè)全體競爭者的利益。反不正當競爭團體在性質上距離直接競爭者稍遠,但其活動目的仍不妨理解為凈化競爭秩序,從整體上維護工商業(yè)界的利益。但是,最晚從1965年消費者團體獲得《反不正當競爭法》上的起訴資格起,已不能將團體訴訟一概而論地視作工商業(yè)界的行業(yè)自律。雖然人們經(jīng)常也把消費者看作一個“群體”,把消費者利益稱作“群體利益”,但這個“群體”明顯不同于一個行業(yè)的競爭者群體,其“群體利益”也明顯不同于一個行業(yè)全體競爭者的群體利益?！跋M者群體”在規(guī)模上遠遠大于一般的行業(yè)團體,更重要的是,其范圍更加模糊——甚至根本無法界定。比如,當一個消費者團體針對某個奶粉生產(chǎn)企業(yè)的虛假廣告提起不作為之訴時,我們很難說清楚,這個訴訟究竟是為了保護哪些“消費者”的利益而提起的。消費者利益的分散性特點,決定了它很難像競爭者利益那樣,由一個自發(fā)組織的利益團體來維護。奧爾森在其有關“群體行動邏輯”的著名著作中指出:“不能假定,一個大的群體會組織起來推進其自身利益。只有當群體較小,或者恰好存在某種選擇性激勵的獨立源泉時,它才會組織起來,或者為實現(xiàn)其利益而行動。”基于消費者團體在會員結構、經(jīng)費來源等方面的特點,人們有理由將其看作某種承擔了部分政府職能的“準官方”救濟機制。關于團體訴訟的某些論爭,可以在上述的背景中獲得更好的理解。一個典型例子是關于警告團體的禁止。這種禁止,在工商業(yè)團體自律的背景下至少是可以理解的。那種出于營利動機而組建的“工商業(yè)團體”,在構造上已經(jīng)無法代表某個行業(yè)的行業(yè)利益或者工商業(yè)界的整體利益。因此,盡管其行動同樣導致了對不正當競爭行為的制止,但卻完全不受工商業(yè)界的歡迎。而將這種禁止加于消費者團體,則很難作出令人信服的解釋。消費者團體訴訟所保護的消費者利益,與其說是某種可以清晰界定的群體利益,不如說是一種外延模糊的“公共利益”或者“一般利益”?？紤]到這種利益的代表人缺乏和難以組織,利用私人營利動機來對這種利益加以保護不僅無可厚非,甚至很有必要。立法者一概而論地抵制警告團體,表明他沒有清醒意識到兩類團體以及兩類團體訴訟的巨大區(qū)別。(二)德國法的個人主義傳統(tǒng)如果說消費者團體訴訟的困境讓我們看到了團體訴訟的功能缺陷,那么學者關于團體訴訟的改革建議,則進一步凸顯了這一制度的微妙處境。我們看到,這類建議無外乎兩種:前一類方案的前提是承認政府支持的正當性。而一旦政府給予消費者團體更多支持,這些團體的“準官方”甚至“官方”屬性將更加明顯。且不說多少資金對于消費者保護才是足夠的并不清楚,政府能否在消費者保護領域投入足夠資金尚且存疑,單是將改善消費者狀況的希望寄托于政府支持的思路,就已經(jīng)與德國法的個人主義傳統(tǒng)明顯沖突。而德國立法者選擇團體訴訟——而非消費者保護機關——的方式來對一般商業(yè)條款進行審查,恰恰是為了捍衛(wèi)這一傳統(tǒng)。按照第二類方案,倒是可以與德國法的個人主義傳統(tǒng)協(xié)調,有關理論問題也似乎得到了相對圓通的處理。比如放寬團體訴訟的資格要求、廢除權利濫用禁止條款的舉措,或許的確可以在一定程度上提高相關制度的實施效率。但問題是,這種提高能否達致一種“周全保護”,或者保守一點地說,能否達到讓人們滿意的保護程度,卻無法預料?？紤]到消費者的組織問題以及消費者團體追訴動力缺乏的問題并不會隨著此類措施的采納而消除,人們有理由對這類改革建議的實際效果表示懷疑。概而言之,第一類方案的實施,只會讓團體訴訟無限接近行政性救濟方式;第二類方案,則因其終究無法解決團體的訴訟動力問題,而讓人不免想到完美解