論對抗力的以折中標準的認定

論對抗力的以折中標準的認定

第29條。《中華人民共和國刑事責任法》（以下簡稱“刑事責任法”）規(guī)定，當事人不對因過度行為造成的損害承擔賠償責任。但對于不可抗力的性質(zhì),理論上有不同觀點:有學者認為,不可抗力是一種侵權責任免責事由一、不平等總結(一)不可抗力的認定不可抗力發(fā)端于羅馬法上的事變制度。羅馬法上把因不可歸責于債務人的事由造成損害的情形稱作事變。事變又分為輕微事變和不可抗力。前者是指與行為人無關的第三人的行為造成損害的情形,后者則指當事人通常不能預見或雖能預見卻無法抗拒的外部事實。法國民法繼受了羅馬法上的不可抗力制度。1804年《法國民法典》第1148條規(guī)定:“因不可抗力或事變而使債務人不能履行其債務的,債務人不承擔損害賠償責任?！睂Υ?法國最高司法法院商事庭進一步認為,不可抗力具有不可預見、不可克服的特點。但是,不可抗力的免責條件是債務人應當采取一切必要措施防止此類事件的發(fā)生。德國法對不可抗力的援引事由作了進一步發(fā)展。1990年《德國民法典》中提及“不可抗力”一詞的條文共有6個關于不可抗力的認定標準,現(xiàn)今學界有三種觀點。主觀說認為:認定不可抗力時應以當事人的預見能力和抗御能力為標準。如果當事人已盡其最大注意義務而仍不足以防止損害發(fā)生的,則應認為該事件屬于不可抗力?！吨腥A人民共和國民法通則》(以下簡稱《民法通則》)第一百五十三條規(guī)定,不可抗力是指“不能預見、不能避免并不能克服的客觀情況”。故有學者認為,我國法上對不可抗力的界定標準來自折中說理論。(二)不可抗力不產(chǎn)生民事阻卻事由第一階層和第三階層一般認為,我國侵權責任法上的侵權責任構成要件包括侵權行為、損害結果、因果關系和過錯。此外,侵權責任歸責時,還要注意是否存在違法阻卻事由。如果存在違法阻卻事由,則不認為當事人的行為違法,故當事人也無需承擔侵權責任。值得強調(diào)的是,侵權責任歸責時,并不是簡單地看是否存在上述四種要件和免責事由,而是要遵循三階層的歸責方式。即侵權責任歸責時,首先應予以檢查的是侵權行為、損害結果、因果關系要件是否具備,此為第一階層;如果滿足上述要件,一般認為當事人的行為構成違法,但尚需檢查是否存在違法阻卻事由,此為第二階層;如果滿足了侵權行為、損害結果、因果關系要件,又不存在違法阻卻事由,再進一步考慮當事人的過錯問題,此為第三階層。上文已述,根據(jù)我國法上對不可抗力的規(guī)定,不管是自然原因引起的不可抗力,還是社會原因、國家原因引起的不可抗力,其都屬于一種外在于當事人行為的客觀力量。所以說,不可抗力致害中不存在當事人的個人加害行為。但侵權責任法上的侵權行為不僅包括當事人的個人加害行為,還包括準侵權行為(特殊侵權行為)。不可抗力致害,雖無當事人的個人加害行為,但是否存在可使當事人承擔侵權責任的準侵權行為呢?準侵權行為(特殊侵權行為)是指就他人的行為,或行為以外的事實,或因自己行為具有高度危險性,對其造成的損害負賠償責任的侵權行為。不可抗力作為一種外在于個人行為的客觀情況,其發(fā)生后既不存在當事人的個人加害行為,也不存在需要使當事人負侵權責任的準侵權行為,所以不可抗力發(fā)生后不存在侵權行為,不滿足侵權責任第一層次的構成要件,當事人不需要因此承擔侵權責任。故在不可抗力造成財產(chǎn)或人身等損失后,可因缺少侵權行為因素而直接排除侵權責任的判斷。二、抵抗不是罷免或辯護的原因(一)免責事由的認定免責事由是指法律規(guī)定的侵權責任構成要件以外的免除加害人民事責任的事由。我國《侵權責任法》第三章標題中明確寫道:“不承擔責任和減輕責任的情形”。而筆者在整個《侵權責任法》范圍內(nèi)也未找到關于“免責事由”一詞。盡管如此,在我國學者的著述中仍不乏使用“免責事由”一詞《侵權責任法》第二十六條、第二十七條、第二十八條《侵權責任法》第三十條、第三十一條所以說,我國《侵權責任法》第三章規(guī)定的不承擔責任或減輕責任的情形不屬于免責事由。而如果再把該章下的不可抗力界定為免責事由,豈不是存在法律邏輯上的悖論?筆者還注意到,無論是羅馬法,還是法國法,其規(guī)定的不可抗力都僅是合同法上的免責事由,而不適用于侵權責任法領域。德國法雖然規(guī)定不可抗力致害是一種不承擔侵權責任的情形,但德國法并沒有把不可抗力明確規(guī)定為免責事由。至于為何合同法上的不可抗力和侵權責任法上的不可抗力會有如此大的差異?筆者認為,原因在于違約責任的歸責過程和侵權責任的歸責過程的不同。在合同(雙務合同)法律關系中,當事人間自合同成立并生效之日起即互負對待給付義務,不履行合同義務即需要承擔違約責任。合同履行過程中發(fā)生的不可抗力并不妨礙違約責任的構成。在違約責任已經(jīng)構成的基礎上,基于不可抗力的客觀屬性,免除當事人的違約責任。但侵權責任的歸責過程與此并不相同。在不可抗力致害后,并不存在可歸咎于當事人的侵權行為,無侵權行為則無侵權責任,無責任則無從免責。所以,侵權責任法上的不可抗力并不能稱為免責事由。所以,從比較法學上及侵權責任與違約責任歸責過程的差異上看,不可抗力亦不屬于免責事由。(二)須有正當性的事由抗辯有廣義和狹義之分。廣義的抗辯相當于訴訟中被告可以采取的一切實體防御方式;而狹義的抗辯則僅指實體法中的抗辯事由。侵權責任法所研究的責任抗辯是狹義上的,是抗辯侵權責任形成的事由,是構成要件之外影響被告民事責任的事由。它是“侵權人”一方針對被侵權人一方的指控,通過提出特定的事由而不承擔侵權責任的主張。損害雖然是由行為人的行為造成,但該行為具有合法性或正當性,故行為人即以據(jù)此抗辯侵權責任。此種事由就是正當理由。傳統(tǒng)觀點認為,作為一種抗辯事由,外來原因是指能夠切斷當事人的“行為”與損害間具有因果關系的事由,即當事人可以依據(jù)此種事由主張損害是因外來事件或他人行為造成的,其不應承擔侵權責任。三、不誠實的分析是不可能的(一)短評:增設了過錯或因果關系要件過錯責任中的侵權責任來源于行為人故意或過失下的侵權行為,無行為何談?chuàng)p害?沒有侵權行為和損害結果就更不必再考慮因果關系要素。不可抗力是外在于當事人的行為的客觀情況,其發(fā)生過程中無當事人行為和意志的參與。所以,發(fā)生不可抗力后可基于侵權行為的缺失而直接放棄侵權責任三階層的判斷,無須再去證明缺少過錯或因果關系要件。正如馮·耶林所說:“假如冰雹毀壞了我的耕地,此時不存在對我權利的侵害,而只能說它毀損了我的權利的客體———一項財產(chǎn)。從法律上看,耕地被冰雹損毀沒有任何法律意義,也無需提起任何訴訟。”就筆者現(xiàn)有資料來看,學界并未對侵權責任歸責過程中各構成要件(侵權行為、損害結果、因果關系、過錯)的判斷順序作區(qū)分,而是以某構成要件的缺失作為侵權責任的抗辯事由。具體到不可抗力,因其缺少過錯或缺少因果關系要件而可主張責任抗辯。關于過錯,行為人即使盡最大注意義務亦不足以預見、避免、克服不可抗力,故發(fā)生不可抗力后行為人無過錯,不產(chǎn)生侵權責任。關于因果關系,不可抗力下,行為人的行為與損害結果之間無因果關系。故行為人不應對與其行為無關而又無法控制的事件造成的后果承擔責任。這種觀點看似合理,但實則混淆了廣義的抗辯與狹義的抗辯事由。不可抗力致害后根本不存在侵權行為,可直接排除侵權責任,更何必舍近求遠而主張不存在因果關系或過錯呢?(二)無過錯責任的承擔是將受害人侵權歸一個人《侵權責任法》第二十九條規(guī)定“因不可抗力造成他人損害的,不承擔責任。法律另有規(guī)定的,依照其規(guī)定?！奔床豢煽沽υ斐傻目陀^損失原則上不產(chǎn)生侵權責任,但在有特別法規(guī)定時則屬例外。問題在于,不可抗力中缺少侵權責任所必需的侵權行為,何以可能適用侵權責任呢?資本主義自由競爭時期,工業(yè)企業(yè)快速發(fā)展,高度危險的大型企業(yè)、巨型企業(yè)也在不斷崛起。對于事故責任,如果實行過錯責任,一方面,讓受害人證明企業(yè)存在過錯會極為困難;另一方面,工廠也會找出種種理由抗辯責任。因此,為保護受害人的合法權益之周全,無過錯責任應運而生?！肚謾嘭熑畏ā返谄邨l規(guī)定,只有在法律規(guī)定的時候才得適用無過錯責任原則,其中包括:(1)產(chǎn)品侵權責任;(2)機動車交通事故責任;(3)高度危險責任;(4)環(huán)境污染致害責任;(5)動物致人損害中的部分責任;(6)雇主責任;(7)監(jiān)護人責任。在這些情形中,需要承擔侵權責任的當事人雖然并沒有直接實施加害行為,但仔細分析會發(fā)現(xiàn):(1)上述的危險行為或危險物品是由當事人控制的,即使其尚未造成損害,但也包含著產(chǎn)生損害的極大可能性;(2)需要承擔侵權責任的當事人和直接實施加害行為的人之間存在在先的法律關系(監(jiān)護、雇傭等),并且前者對后者具有控制力;(3)承擔侵權責任的當事人與被侵權人的經(jīng)濟地位相比較