近代中國的民法學(xué)研究

近代中國的民法學(xué)研究

中國現(xiàn)代商法的研究始于清末。一般認為,1902年《泰西民法志》的問世,打開了民商法研究之門。由此至1949年,在變革與動蕩中的近代中國,涌現(xiàn)出大批的民商法學(xué)家與代表性作品,為后人還原這一歷史提供了借鑒與可能。一、近代民法研究之組織特征近代中國民商法學(xué)的具體研究成果表現(xiàn)形式各異,主要有譯著、教材、專著和資料匯編,數(shù)量多達1200種1930年南京國民政府參酌社會實際,趨同世界潮流,頒布了中國第一部實質(zhì)意義上的《中華民國民法》及建立了包括《票據(jù)法》、《破產(chǎn)法》等內(nèi)容的商事法律體系,完成了六法體系的構(gòu)建,并由此引發(fā)了近代民商法研究的井噴式發(fā)展。1930至1948年18年間所出版的民商法著作達到了142部,是之前30年總和的2倍還多與此同時,為活躍法律實踐與理論研究,各地還創(chuàng)辦了諸多的法學(xué)雜志,以此為陣地,引發(fā)法界爭鳴,宣傳法律思想。有學(xué)者統(tǒng)計,近代各地所創(chuàng)辦的法政刊物約為150種。其中,晚清約為20種;1912年至1926年為30余種;1927至1949年約為90余種由上可見,無論是從圖書出版還是雜志興辦等方面來看,近代民商法研究從數(shù)量上都呈現(xiàn)出蓬勃發(fā)展之勢。就內(nèi)容和質(zhì)量而言,當(dāng)年的諸多法學(xué)家投身到此研究領(lǐng)域,奉獻了諸多高水準(zhǔn)、影響深遠的作品。二、現(xiàn)代商法及其代表作(一)間其研究領(lǐng)域陳瑾昆是民國時期著名的法學(xué)家,曾任修訂法律館纂修、大理院庭長、國民政府司法行政部民事司司長等職。在1919—1938年間曾兼任朝陽學(xué)院教授、北平大學(xué)法學(xué)院名譽教授、北京大學(xué)法律系講師。他的研究領(lǐng)域集中于刑法和民法,尤其專注于民法總則和基本理論的探究,且成果頗豐。其中,為配合國民政府民法三編的公布,在“教授民法總則十余年”經(jīng)驗基礎(chǔ)上而作的《民法通義總則》是其代表作?！睹穹ㄍx總則》1930年由北平朝陽學(xué)院出版,全編內(nèi)容分為私權(quán)之主體、私權(quán)之客體、私權(quán)之得喪和私權(quán)之行使。1.民法法為普通民法在開篇的緒論中,作者首先追溯了民法的語源,“民法一語,淵源于羅馬之市民法”,之后被各國轉(zhuǎn)譯,“日本又轉(zhuǎn)譯為民法,我國沿之”作者將民法的性質(zhì)定為“國內(nèi)法、私法、實體法”、“普通法與特別法”(民法法典為普通民法,其他特別民商事法為特別民法。特別民法對普通民法有補充、變更之作用,應(yīng)優(yōu)先使用2.權(quán)利能力說私權(quán)之主體者,為“私權(quán)能力所歸屬之本體也”,包括自然人和法人。作者提出了主體應(yīng)具有的三個能力,即權(quán)利能力、意思能力、責(zé)任能力。他認為法律上的人都享有權(quán)利能力,是否具有意思能力取決于人的生理狀況、心理狀況。行為能力是“人之行為于法律上能發(fā)生一定效力之資格”。責(zé)任能力是行為人對自己的違法行為所負責(zé)的能力,有意思能力的人,均有責(zé)任能力。自然人的權(quán)利能力,始于出生,“當(dāng)然有之,盡人有之,以一律平等為原則,限于法律規(guī)定的范圍內(nèi)”3.兩種不同的學(xué)說私權(quán)之客體,是私權(quán)所指向的對象,也即私權(quán)的標(biāo)的,學(xué)界有兩種不同的學(xué)說。作者認為私權(quán)僅包括請求權(quán)之客體和支配權(quán)之客體。請求權(quán)之客體是義務(wù)人在意思支配下的法律行為。支配權(quán)之客體,則范圍廣泛的多,包括物、權(quán)利、精神作用及特定總財產(chǎn)4.私法的喪失私權(quán)的發(fā)生可因先占、合同訂立等發(fā)生,其消滅可因拋棄、買賣等法律行為。私權(quán)的變更包括內(nèi)容的變更、客體的變更、主體的變更。5.法律干預(yù):法律對權(quán)利的行使私權(quán)的行使,即實現(xiàn)私權(quán)權(quán)利內(nèi)容的行為,是法律賦予的權(quán)利。但為了社會公共利益,對權(quán)利自由行使需要有一定的法律干預(yù)。干預(yù)手段包括間接強制其行使,如法律對礦業(yè)權(quán)及特許權(quán)等專用權(quán)進行了期間的規(guī)定,在指定期間內(nèi)不行使,權(quán)利便喪失;將行使權(quán)利作為義務(wù),如關(guān)于公益私權(quán)不得拋棄。當(dāng)時中國民法并未在總則明示,而是在債編,規(guī)定了行使債權(quán)應(yīng)依誠實信用原則。并仿照德國民法,在分論之后,對權(quán)利的濫用、自衛(wèi)行為、自助行為等作了規(guī)定。(二)《民法債編經(jīng)營法典》戴修瓚作為民國時期較為活躍的民法學(xué)家,曾任復(fù)旦大學(xué)法律系主任、京師地方檢察廳檢察長、北京法政大學(xué)法科教務(wù)長、西南聯(lián)合大學(xué)法律系主任、國民政府最高法院首席檢察官等職。著有《保險法講義》、《票據(jù)法》、《民法債權(quán)編總論(1-3冊)》(1930-1948)、《民法債各論》(1930)等書。《民法債編總論》是作者在講授民商法十余年后,并于1928年“重游海外,遍覽新刊”的基礎(chǔ)上所作而成,旨在“就我國新頒民法債編及重要關(guān)系法規(guī),試為系統(tǒng)的研究”,并旁采“外國立法例即學(xué)說并中外判例,用資比較”。該書分為上、下兩冊,作為《法學(xué)叢書》之一,由上海法學(xué)編譯社出版。其共有7章,目錄依次為:第1章,債之概念;第2章,債之發(fā)生;第3章,債之標(biāo)的;第4章,債之效力;第5章,多數(shù)債權(quán)人即債務(wù)人;第6章,債之轉(zhuǎn)移;第7章,債之消滅。1.總專設(shè)編—債法的地位、特質(zhì)在緒論中,作者指出債法在民法中地位重要,作為專設(shè)的一編,置于總則后。債法具有以下特質(zhì):債法為財產(chǎn)法;債法富有交易法性質(zhì);債法多為任意法;債權(quán)的發(fā)生須有相當(dāng)程度的文化;債法富有統(tǒng)一性2.特定人請求債權(quán)債權(quán)是對特定人之權(quán)利;債權(quán)有無不可侵性或絕對性;債權(quán)是對于特定人請求行為之權(quán)利。債權(quán)與物權(quán)、親屬權(quán)、請求權(quán)在效力、性質(zhì)等方面存在巨大差別。3.作為契約的觀賞債發(fā)生法定情形有:契約、無因管理、不當(dāng)?shù)美?、侵?quán)行為、代理權(quán)之授予。其中契約是債發(fā)生的最主要、最常見的原因。契約的成立需兩人以上之意思表示,且意思表示須一致,意思表示以發(fā)生債權(quán)為目的。作者還將懸賞廣告作為契約的一種,放在此編,加以介紹。懸賞廣告是以廣告的方法,聲明對完成一定行為之人,給予報酬之行為。其性質(zhì)學(xué)界爭論紛紜,當(dāng)時的立法和本書作者是將其作為契約而論的,其成立要件除與其他普通要件之間一樣外,還須具備一些特別要件,如以廣告之方法為意思表示等。侵權(quán)行為也是債發(fā)生的另一重要原因。作者對侵權(quán)行為的構(gòu)成要件、分類等也做了詳細介紹。4.方為有效,方充債的標(biāo)的即給付,需具備可能、合法、確定三要件,方為有效。給付的種類主要有:積極給付與消極給付,可分給付和不可分給付,一時給付、循環(huán)給付、繼續(xù)給付,特定給予與不特定給付。5.債的轉(zhuǎn)移發(fā)生的原因債的轉(zhuǎn)移,是以新債務(wù)人代替舊債務(wù)人,實現(xiàn)義務(wù)的轉(zhuǎn)移。債的轉(zhuǎn)移可以基于法律上的規(guī)定,債務(wù)的承擔(dān)等原因發(fā)生,繼承是債轉(zhuǎn)移發(fā)生的最早的原因。債權(quán)讓與的效力,非經(jīng)讓與人或受讓人通知債務(wù)人,不具有效力,以保護債務(wù)人(三)《比較民法框架》主要內(nèi)容王寵惠是近代最為知名的法學(xué)家之一,也是中國比較法學(xué)的重要奠基人。他于1900年畢業(yè)于天津北洋大學(xué)法科,任教上海南洋公學(xué)。次年赴日研究法政,與秦力山等刊行《國民報》,后又赴美留學(xué),獲耶魯大學(xué)法學(xué)博士?；貒?曾歷任南京歷史政府外交部長、司法總長、復(fù)旦大學(xué)副校長,中國比較法學(xué)會第一任會長、大理院院長、國民政府委員、司法院院長“、外交部長”。王寵惠在民商法領(lǐng)域,主要著有《德國民法淺說》、《婚姻財產(chǎn)制》、《團體協(xié)約之比較研究》、《比較民法導(dǎo)論》、《所有權(quán)之今昔觀》、《比較民法概要》等,其中《比較民法概要》是我國近代較早的比較法學(xué)著作?！侗容^民法概要》寫作起因于“國際交通日繁,若必執(zhí)本國法律以繩他國之人,容或未盡得當(dāng),故有時不得不適用外國法律以為例外”,為解決各國援引之時的諸多誤解,故作此書。其主要部分為緒論和總則。其中緒論又分為比較民法之效用、比較法學(xué)之沿革、世界法系之派別。其總則分為兩章即“私權(quán)之主體”和“私權(quán)之客體”。私權(quán)之主體部分介紹了英國、法國、意大利等國家自然人的權(quán)利能力、行為能力。闡述了當(dāng)時各國對于外國人民事權(quán)利能力的承認原則,即基于國際條約的互相主義和平等主義。在行為能力上,王寵惠從四個方面(基于年齡者,基于身體或精神之狀態(tài)者,基于婚姻者,基于受刑之宣告)比較了各國的民法規(guī)定,認為各國“行為能力分為成年與未成年而定,其異同各國法律均無二致”,只是在具體的未成年人年齡及能力范圍上,有所差異私權(quán)之客體部分,分為物之定義、物之分類兩章。王寵惠闡述了不同法系對物的定義和分類,認為“動產(chǎn)與不動產(chǎn)之適用范圍各國法律(規(guī)定不同),廣狹懸殊。最狹者為羅馬法,蓋羅馬惟物權(quán)法有動產(chǎn)不動產(chǎn)之別;最廣者為英國法,,蓋英國不獨于物權(quán)法、親屬法。分別動產(chǎn)不動產(chǎn),且于繼承法亦然。其余各國則介乎兩者之間”《比較民法概要》作為我國較早的比較法學(xué)著作,構(gòu)建了比較法的大致框架和方法,為之后比較法的發(fā)展奠定了基礎(chǔ)。但其篇幅不長,全書僅有80多頁,其理論深度和內(nèi)容廣度頗為受限。民法中較為重要的民事行為制度、債權(quán)制度、繼承和婚姻制度,在本書中都沒有體現(xiàn)。因而可以將《比較民法概要》視為我國比較法研究領(lǐng)域中探索性的作品。三、現(xiàn)代民法研究的特點在了解了近代民商法作品的數(shù)量和細化了其中代表作之后,就其呈現(xiàn)的總體特征,可以作如下總結(jié):(一)近代民法研究集中于基礎(chǔ)理論的著作,且得到學(xué)者的肯定從1905年嚴獻章、匡一、王運震編輯的《民法總則》到1948年洪錫恒所著的《民法總則新論》,近代民商法學(xué)成果無論是從內(nèi)容還是數(shù)量來看,都側(cè)重于基礎(chǔ)理論問題的厘清和追溯。從內(nèi)容來看,近代民商法的一些基礎(chǔ)理論問題得到學(xué)者的重點關(guān)注并達成一致,如中國古代是否存在民商法,民商事立法體例應(yīng)如何,民事主體和行為能力應(yīng)如何劃分,近代中國移植大陸法系還是英美法系的民商法為妥,各地民商事習(xí)慣與國家法關(guān)系為何,如何協(xié)調(diào)發(fā)展等問題,學(xué)者都以自己的作品給予了回應(yīng)。從數(shù)量上看,在近代主要的193部民商法著作中,債、物權(quán)、親屬繼承等領(lǐng)域的著作分別為20部、25部、43部,而以總則為書名或關(guān)鍵詞的民商法學(xué)著作則為70多部,占到了總數(shù)的近40%。(部分見表1)(二)近代民法學(xué)者關(guān)于商事訴訟程序的研究法律作為近代救亡圖存的工具之一,功利性、實用性、有效性是時人進行研究時不知覺的選擇性標(biāo)準(zhǔn),因而民商法的立法體例、具體制度,這些有利于經(jīng)世治國的內(nèi)容成為當(dāng)時學(xué)者追逐的熱點。而關(guān)于民商事司法程序的研究成果相對較少,商事訴訟、商事仲裁則幾未涉及。時人熱衷于從婚姻制度、繼承制度、親屬制度、物權(quán)侵權(quán)制度、契約合同制度等方面探究具體民商事法律制度,作品也集中于此。如林志煊的《民法物權(quán)篇》(上海普及出版社,1907年版)、關(guān)廣譽的《契約性質(zhì)之研究》(北京大學(xué)法科,1917年)、李宜琛的《現(xiàn)行繼承法論》和《現(xiàn)行親屬法論》(重慶商務(wù)印書館,1944年)、陳忻媯的《繼承制度之研究》(北京大學(xué)法學(xué)院,1945年)、王世杰的《中國妾制與法律》(載《現(xiàn)代評論》1927年第4卷)、李祖蔭的《嫡庶制度論》(載1929年《法律評論》第6卷)等。在數(shù)量上,這些作品占據(jù)了近代民商法研究成果的相當(dāng)大比重,集中探討了具體制度的構(gòu)建適用、移植得失、立法要旨、司法困境等問題,梳理了近代民商事法律制度和實踐的基本紋理,建構(gòu)了當(dāng)代民商法學(xué)的雛形。與較為成熟的實體法研究相比,近代學(xué)者給予民商事程序問題的關(guān)注相對較少,成果也不算豐富。1880年畢利干翻譯的《法國律例》中的“民律指掌”,“標(biāo)志著西方完整的民事訴訟法典開始傳入中國”如果說民事訴訟法在近代的法學(xué)研究中尚可覓得蹤影,那么關(guān)于商事訴訟程序的研究則幾乎處于失語狀態(tài)。晚清以前,受“厭訴、畏訴”情緒的影響,商事訴訟在傳統(tǒng)訴訟中所占的比重微乎其微。其作為刑案的一種“自理刑案”而被受理,訴訟程序、裁決模式與刑事訴訟大同小異。晚清之后,為解決商人“遇有詞訟,不能速為斷結(jié),辦理不得其平,以致商情不通,諸多阻滯”近代學(xué)者在此領(lǐng)域的研究較為薄弱,一些成果從側(cè)面反映了部分地區(qū)、部分行業(yè)商會的裁判程序、審理規(guī)則等問題,如峙水的《商會法修改問題》(《上海總商會月報》1927年第7卷第7期)、《商會簡明章程》(《東方雜志》1904年第1期)、《四川成都商會商事裁判所規(guī)則》(《華商聯(lián)合報》第17期)。這些成果數(shù)量不多、內(nèi)容淺顯,尚未涉及商事審理的關(guān)鍵性問題。如二元社會秩序下,政府所授權(quán)的商會,其具體仲裁權(quán)限為何?仲裁的機構(gòu)如何設(shè)立,仲裁人員如何配置?商會受理的案件有哪些類別,所適用的行業(yè)規(guī)則較多,還是國家立法較多?仲裁的實際效果和執(zhí)行力怎樣?從晚清到民國,隨著不同政府的更替,商會的仲裁組織和調(diào)處功能發(fā)生了怎樣的變化?仲裁實踐、司法裁判、法律依據(jù)三者有怎樣的糾葛和互動?這些重大而深層次的問題,在近代學(xué)者的研究中都無法找到答案。(三)對其他國家的法律研究和法理研究中國法制的近代化源于對歐洲、日本等國法制的移植,因而早期的法學(xué)家、翻譯者也多以國別為單位,對不同國家的民商事制度進行介紹和引入,對日本、德國、英國、美國等國的民商法都進行過詳略不一的評述。并以此為基礎(chǔ),對比各國制度的異同、優(yōu)劣,企圖尋找最適合的本土化方案。在清末民初,國人主要關(guān)注日本的法制進程和改革,翻譯的書目也是以日本書籍為主。如1905年的《