食品安全領(lǐng)域法律實施方式的改革

食品安全領(lǐng)域法律實施方式的改革

一、問題不斷對于“人們吃是天堂，吃安全是天堂”然而，近年來，中國食品安全隱患層出不窮。自2005年以來,年均食品安全事件發(fā)生量逐年上升,2005-2014年間全國共發(fā)生食品安全事件達(dá)227386起,平均每天發(fā)生約62.3起。二、食品安全的概念《食品安全法》第150條對“食品安全”的內(nèi)涵做了統(tǒng)一的規(guī)定:“食品安全是食品無毒、無害,符合應(yīng)當(dāng)有的營養(yǎng)要求,對人體健康不造成任何急性、亞急性或者慢性危害”。筆者以法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的方法進(jìn)行分析,會發(fā)現(xiàn)食品安全并不是一個籠統(tǒng)的概念,它有不同的性質(zhì)、程度和層面。應(yīng)根據(jù)食品安全的不同性質(zhì)將其分類,不同的安全問題適用不同的法律實施方式,以促進(jìn)法律實施的精準(zhǔn)化。(一)集體食品安全事件的經(jīng)濟(jì)屬性—共用品理論與食品安全領(lǐng)域事件類型共用品理論表明,是否具有爭用性(Rival)和限用性(Exclusive)是判斷經(jīng)濟(jì)屬性的基礎(chǔ)。前者指一人對物品的使用是否影響他人的使用;后者指一人對物品的使用是否需要付費(fèi)。1﹒個人食品安全。既具有爭用性又具有限用性,屬于私用品。首先,對這類食品安全的享用須以食品為載體,消費(fèi)食品是前提,否則安全無從談起。因此享受個人食品安全需付費(fèi),滿足限用性。其次,個人食品安全會因人而異。這是由于兩種情形的存在:(1)個體之間消費(fèi)食品的質(zhì)量(而非種類)可能不相同;(2)即使食品質(zhì)量一致,由于個人原因,如食用量、食用方式、和其他食品搭配以及個體身體差異等,食用效果也可能不同。因此個人食品安全在不同個體之間無法相互使用,存在較為清晰的邊界,滿足爭用性。個人食品安全,一是作為私用品,產(chǎn)權(quán)極為清晰;二是引發(fā)爭用性的兩種情形,在現(xiàn)實生活中,多具有偶然性?；谝陨蟽牲c(diǎn),個人食品安全事件具有如下特征:(1)受害者單一且確定;(2)侵害者多是過失行為,違法收益少;(3)受害者、侵害者雙方的利益糾紛關(guān)系明確;(4)事件發(fā)生概率低。在此需要說明的是,首先,若食品安全事件的發(fā)生是由上述第二種情形引起,則訴諸法律,多勝訴無望。其次,若食品安全事件的發(fā)生源于上述第一種情形,則可訴諸法律,并需提高警惕,因為它可能成為集體食品安全事件甚至是公共食品安全事件的早期“預(yù)警”。2﹒集體食品安全。雖具有限用性,但不具有爭用性,屬于共享品。首先,與個人食品安全一樣,集體食品安全以消費(fèi)食品為前提,需付費(fèi)才可享用,滿足限用性。其次,所謂“集體”是指符合如下兩個條件的群體,一是消費(fèi)相同食品;二是成員數(shù)量較多、不定,且個體差異不明顯。由此,集體食品安全對群體內(nèi)成員適用,且不存在“你多我必少”或“你有我必?zé)o”的爭用性特征,但群體外個體無法享用。若想成為群體成員,享受集體食品安全,需消費(fèi)與群體中其他成員相同的食品(類似于支付固定費(fèi)),相當(dāng)于外部性內(nèi)化。一旦成為群體成員,則無需再繼續(xù)付費(fèi)(類似于使用費(fèi)或邊際成本為零)?？傊?集體食品安全滿足共享品對成員內(nèi)部共用(非爭用+非限用),實際對外排斥(爭用+限用)的特征?；诩w食品安全的經(jīng)濟(jì)屬性,集體食品安全事件的受害者實為一類群體,群體成員存在相同的法律問題、數(shù)量較多且不定(少則幾十人,多則上萬人)。既然造成集體范圍的食品安全事件,侵害者多是故意為之,必有較大利益支撐其鋌而走險的行為。一般來說,這類事件所造成的危害潛伏期長,初期不易被察覺(否則變?yōu)楣彩称钒踩录?,集體成員范圍界限相對模糊,因此受害群體與侵害者之間的利益糾紛關(guān)系相對于個人食品安全事件來說并不是很明確。目前,大部分食品安全事件都屬于此類,它們在短期可能不會造成大規(guī)模傷亡,但對生命的潛在危害易積少成多,后患無窮。3﹒公共食品安全。確定公共食品安全的經(jīng)濟(jì)屬性,需聚焦在“公共”二字?！肮睘槠骄?“共”為合力,“公共”釋為共同進(jìn)行平均分配,或公有的、公用的。基于此,首先從是否具有限用性來看,既然公共食品安全是公有的,能夠為全部人群享用,也就說明無論消費(fèi)食品與否,都能從公共食品安全中受益,“付費(fèi)”并非必要條件,符合非限用性特征。其次,從是否具有爭用性來看,全部個體都可享用公共食品安全,似乎符合非爭用性。實際上,公共食品安全存在共用品與公用品之分。這是由于,公共食品安全氛圍的營造取決于人為因素,部分行為的效果能夠覆蓋全部個體,如信息披露、標(biāo)準(zhǔn)制定、基礎(chǔ)防疫、重大疫情預(yù)警與應(yīng)變防范等,由此產(chǎn)生的公共食品安全則是既符合非爭用性又符合非限用性的共用品;部分行為的效果易受限于現(xiàn)有資源而無法做到非爭用,如抽檢、抽查等。由此產(chǎn)生的公共食品安全則是滿足“爭用性+非限用性”的公用品。兩類公共食品安全無論爭用與否,都無法清楚界定產(chǎn)權(quán),也因此無法有效付費(fèi)。由公共食品安全引發(fā)的事件,社會公眾多少都會受其所害,較難界定與其有直接因果關(guān)系的受害人,受害者與侵害者之間利益糾紛關(guān)系并不明確。對公共食品安全事件的治理能夠為整個社會創(chuàng)造食品安全的屏障。(二)公權(quán)力介入私法訴訟的必要性如前所述,私人實施和公共實施是中國食品安全領(lǐng)域現(xiàn)行的兩大法律實施方式。公共實施,即行政和刑事部分。由于二者具有“民不舉,官也究”的特性,并在案件的起訴、審理與判決過程中,主要體現(xiàn)政府公權(quán)力的作用,因此屬于政府提供下的法律實施方式。私人實施,也就是民事部分。它更多體現(xiàn)出“市場”的特征,因其“民不舉,官不究”,訴訟流程中更多的是作為自然人或法人的原告、被告之間的抗衡,法院只是據(jù)此做出裁決,可以認(rèn)為私人實施屬于市場提供方式?；谏衔膶€人、集體和公共食品安全各自經(jīng)濟(jì)屬性,及由此產(chǎn)生的食品安全事件特征的闡述,筆者繼續(xù)分析它們分別適用的法律實施方式,以達(dá)到“對癥下藥”并“直達(dá)痛處”的“療效”。1.民事賠償數(shù)額和賠償范圍認(rèn)定不規(guī)范根據(jù)經(jīng)濟(jì)學(xué)理論,私用品由于存在確定產(chǎn)權(quán),并且不具有明顯外部性,一般情況下,市場方式有動力且可有效提供,無需動用政府資源。因此,從理論上來講,基于私用品屬性的個人食品安全事件,市場方式就可解決,主要適用于私人實施,無需公共實施。當(dāng)前食品安全領(lǐng)域的法律實踐,大體符合這一原則,但仍需注意過程的公平、公正,尤其是在民事賠償數(shù)額和賠償范圍的認(rèn)定上。首先,《侵權(quán)責(zé)任法》曾提出“懲罰性賠償”的概念,但未規(guī)定具體標(biāo)準(zhǔn)和細(xì)則,可操作性不強(qiáng)?！断M(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》雖有具體規(guī)定,但違約性懲罰性賠償以價金(價款或接受服務(wù)費(fèi)用)為基礎(chǔ),侵權(quán)懲罰性賠償標(biāo)準(zhǔn)不明。新修訂的《食品安全法》規(guī)定侵權(quán)責(zé)任以損害額為基數(shù),給予3倍民事賠償;違約責(zé)任以價金為基數(shù),給予10倍民事賠償。這已是極大進(jìn)步,但如何界定“侵權(quán)”,是否只有“死亡或?qū)】翟斐蓢?yán)重危害”的情形才算是侵權(quán)等問題仍需厘清。其次,民事賠償范圍亟需擴(kuò)大,不僅涵蓋因事件給受害者造成的直接損害,更應(yīng)包括間接損失,如時間成本、精神傷害等。總之,在立法修法與法律實踐中,要不斷激發(fā)受害者的訴訟動力,同時需防止私人實施淪為“鼓勵性懲罰”。2.公共實施主要表現(xiàn)為成本而非成本共用品或公用品,由于產(chǎn)權(quán)無法清晰界定,也就無法確定如何收費(fèi),而且存在較為明顯的外部性特征,市場方式提供缺乏動力,一般由政府提供,或者二者結(jié)合。故在理論上,公共食品安全事件應(yīng)該主要由公共實施解決,或者公共實施與私人實施結(jié)合使用。但在法律實踐中,需注意以下3點(diǎn)。(1)規(guī)制俘虜。無論是行政處罰還是刑事處罰,對于違法企業(yè)來說,都可能會引發(fā)較高成本甚至破產(chǎn)。此處的“成本”不僅指有形成本,如行政罰款或刑事罰金,更包括無形成本,如企業(yè)形象、企業(yè)聲譽(yù)等方面的損失。而違法企業(yè)的本意是想通過違法行為降低經(jīng)營成本的同時不受懲處,進(jìn)而提高利潤。因此,它們一般都存在游說政府,試圖通過其他方式解決事件的動機(jī),只要這種方式產(chǎn)生的成本低于行政處罰或刑事處罰。此外,企業(yè)實力越雄厚,游說成功概率越大。公共實施應(yīng)提高警惕,需以公共利益為重。(2)地方保護(hù)。地方政府為了追求政績或經(jīng)濟(jì)發(fā)展,可能會盡量避免主動行政執(zhí)法或刑事審判,除非有投訴、舉報、曝光或產(chǎn)生較大危害,因為這些處罰和定罪行為將直接影響違法企業(yè)的正常經(jīng)營,并會造成緊張氣氛,間接影響到其他企業(yè)。即使給予懲罰,也會存在姑息縱容傾向,刑事審判后官復(fù)原職等現(xiàn)象更是屢見不鮮。甚至是例行的事前行政執(zhí)法,如抽檢、抽查等,也由于政府、檢測機(jī)構(gòu)、行業(yè)協(xié)會、企業(yè)存在利益一致性,而敷衍了事。因此,在公共實施中,應(yīng)謹(jǐn)防地方政府受利益驅(qū)使而被蒙蔽。(3)多頭監(jiān)管。雖然中國食品安全監(jiān)管體制從2014年開始,由原來的“多段監(jiān)管”改革為“二段監(jiān)管”,3.集體內(nèi)部的信息不對稱問題(1)私人實施導(dǎo)致市場失靈?；诠蚕砥穼傩缘募w食品安全事件,如果通過私人實施方式解決,不僅仍將面臨上文提到的因賠償數(shù)額低、賠償范圍窄而導(dǎo)致的受害者起訴動力弱的問題,還會因集體安全事件的受害者為群體,且不易界定而產(chǎn)生其他市場失靈現(xiàn)象,主要表現(xiàn)在以下兩個方面。第一,“搭便車”進(jìn)一步削弱訴訟動力。由于集體食品安全具有共享品的經(jīng)濟(jì)屬性,因此在群體內(nèi)部,食品安全存在一定外部性。假設(shè)某個體對集體食品安全事件提起訴訟,那么若敗訴,該個體不僅需承擔(dān)因訴訟產(chǎn)生的各類成本,而且也無法享受到食品安全。集體內(nèi)其他成員雖也未享用食品安全,但更無需付出成本,仍保持原狀。若勝訴,該個體雖可享受食品安全,但需獨(dú)自付出成本,而集體內(nèi)其他成員能夠享用由該個體起訴而獲得的食品安全,并且無需額外付費(fèi)?？傊?在集體內(nèi)部,會產(chǎn)生搭便車問題。因此,群體中的每個成員會因擔(dān)心被搭便車而選擇放棄訴訟。第二,信息不對稱設(shè)置重重障礙。食品安全領(lǐng)域中,買、賣雙方間(或是原告、被告雙方間)的信息不對稱體現(xiàn)在4個方面。(1)食品安全本身往往涉及較為專業(yè)的醫(yī)學(xué)、化學(xué)知識,對食品中違法成分的認(rèn)定更需專業(yè)檢測機(jī)構(gòu)?？梢哉f,買賣雙方存在“天然”的信息不對稱,買方處于信息劣勢地位,賣方則有充分的信息優(yōu)勢。(2)集體食品安全事件由于危害的潛伏期長、范圍廣,更難察覺。(3)檢測機(jī)構(gòu)和企業(yè)存在千絲萬縷的聯(lián)系,尋租的產(chǎn)生加重信息不對稱程度。(4)尤其是在互聯(lián)網(wǎng)情境下,違法企業(yè)的違法手段日趨復(fù)雜和隱蔽?？傊?在現(xiàn)有私人實施的舉證責(zé)任規(guī)則下,集體食品安全事件僅憑原告一己之力,勝訴概率極低。三、食品安全事件適用的食品和食品一方面,私人實施和公共實施無法適用食品安全領(lǐng)域的全部事件,僅分別適用于個人食品安全事件和公共食品安全事件。對普遍存在的集體食品安全事件無能為力,存在較為嚴(yán)重的“私人實施無動力,公共實施無精力”問題。(一)構(gòu)建集體訴訟機(jī)制,緩解信息不對稱為了實現(xiàn)與被告違法企業(yè)在主體結(jié)構(gòu)上的對等與抗衡,緩解因食品安全領(lǐng)域?qū)I(yè)性強(qiáng)而不斷加重的信息不對稱程度,集體訴訟制度設(shè)計了擬制原告主體和代表代理起訴兩大機(jī)制。1.被認(rèn)同的主體即成為集體成員需具備的條件是存在相同的法律事實與共同的法律問題,符合資格的個體被默認(rèn)為集體訴訟的原告,受到法院判決的約束。當(dāng)然,若個體反對可以選擇退出。2.“民不舉,律師究”首先,原告集體成員數(shù)量少則幾十人,多則上萬人,全部出庭并不現(xiàn)實,對于成員來說成本也較高,代表起訴機(jī)制可有效解決。從原告集體成員中選擇受害程度較重或較直接,且具備一定知識背景的個體(可多個)作為代表人,代表集體成員參加庭審。由于代表人來自原告集體,自然與集體利益一致,同時也受到法院判決的約束。其次,不同于私人實施的“民不舉,官不究”和公共實施的“民不舉,官也究”,集體訴訟實為“民不舉,律師究”,因其實行代理起訴。律師或律師團(tuán)在訴訟中發(fā)揮著舉足輕重的作用,包括確定原告集體成員、選擇集體代表人、搜集整理證據(jù)、提供法律意見、草擬審查法律文書、代理原告參加訴訟等。KettleChips案就是由分別來自3家律師事務(wù)所的4名律師組成的律師團(tuán)代理。(二)集體訴訟制度的實然性考察激勵相容理念在集體訴訟制度中被運(yùn)用得淋漓盡致,它既是集體訴訟制度盡展優(yōu)勢的保障,更是其得以有效運(yùn)行的根本。主要體現(xiàn)在對原告集體(包括成員與代表人)和代理律師的激勵機(jī)制設(shè)計上。1.集體訴訟彌補(bǔ)懲罰性賠償?shù)闹贫然A(chǔ)第一,通過集體訴訟方式獲得的賠償總額較高。這從KettleChips案300萬美元賠償金額就可看出,而這并非較高數(shù)額,其他美國食品虛假廣告集體訴訟案的賠償數(shù)額更高。如DannonActiviaYogurt案獲賠3500萬美元;RedBull案獲賠1300萬美元;TysonFoodsChicken案獲賠900萬美元;NakedJuice案獲賠900萬美元;Van’sFrozenBreakfastProducts案獲賠900萬美元;Kellogg’sFrostedMini-wheatsCereal案獲賠400萬美元等等。集體訴訟作為程序性規(guī)定經(jīng)常與懲罰性賠償這一實體性規(guī)定結(jié)合使用。集體訴訟是懲罰性賠償?shù)某绦虮Ｕ?以實際損害額為基數(shù)的懲罰性賠償是集體訴訟各項激勵機(jī)制的根基。若沒有懲罰性賠償作實體基礎(chǔ),那么集體訴訟中對原告集體與代理律師的激勵無從談起,對違法者的懲處更是隔靴搔癢。值得一提的是,許多集體訴訟案件以和解告終。這是由于適用集體訴訟的案件一般危害范圍廣,對于違法企業(yè)來說,長時間、大范圍的訴訟對維持企業(yè)股價穩(wěn)定、維護(hù)企業(yè)聲譽(yù)等極為不利,因此它們一般不會承認(rèn)違法,而是以巨額和解金結(jié)案,和解金的確定也是以懲罰性賠償為基礎(chǔ)。第二,集體成員零成本享受賠償。集體訴訟與私人實施類似,都是按照民事起訴、律師代理、法院審理等一系列民事訴訟程序進(jìn)行,因此集體訴訟也屬于市場提供方式,受害者能夠直接獲償。與私人實施的不同之處是,集體訴訟實行風(fēng)險代理制度,即勝訴時受害者可獲得賠償,敗訴時受害者也無需支付成本。此外,除代表人之外的其他集體成員無需與律師溝通相關(guān)細(xì)節(jié),無需出席庭審等,只需待審判結(jié)果公布后提供憑證獲得賠償,獲償數(shù)額低者甚至無需提供憑證,由律師根據(jù)企業(yè)相關(guān)記錄確定。KettleChips案中集體成員的獲賠數(shù)額規(guī)則為:每包/袋產(chǎn)品,違法企業(yè)賠償1美元。購買量超過20包/袋,并提供購買憑證,最高可獲得20美元的賠償;購買量在11-20包/袋,并提供購買憑證,可獲得對應(yīng)數(shù)額的賠償;不能提供購買憑證,最高可獲得10美元賠償。可見,集體成員基本是零成本獲賠。第三,集體代表人多倍于成員獲賠。集體代表人并非零成本獲賠,需配合律師取證、親自參加庭審等,付出機(jī)會成本。也因此,作為集體受害人中的代表可以獲得相對于其他受害者更多的賠償,一般是集體成員的30-50倍。在KettleChips案件中,集體代表獲賠2500美元/人,是集體成員最高獲賠數(shù)額的125倍。2.律師承擔(dān)部分訴訟成本集體訴訟案件中的代理律師或律師團(tuán)除了需要履行一般民事訴訟案件中的律師職責(zé)之外,還需要承擔(dān)發(fā)起集體訴訟、召集集體成員、確定成員名單、選擇代表人等職責(zé)。這些環(huán)節(jié)成本并不低且全部由律師承擔(dān)。此外,風(fēng)險代理制度明確規(guī)定,敗訴時原告無需支付訴訟成本,包括律師費(fèi)用。這么看來,律師似乎沒有代理動機(jī),其實不然。據(jù)統(tǒng)計,3.企業(yè)集體訴訟的制度設(shè)計即使原告與被告之間的主體結(jié)構(gòu)可對等,即使有代理律師的專業(yè)水平作基礎(chǔ),但有些領(lǐng)域相對于其他領(lǐng)域面臨更為嚴(yán)重的信息不對稱。如食品,越來越成為一種信任品,與之相關(guān)的信息屬于企業(yè)的“私人信息”,很難獲取。綜上所述,集體訴訟制度的特色主要體現(xiàn)在5個方面:擬制原告主體、代表人起訴、風(fēng)險代理制度、懲罰性賠償制度、舉證責(zé)任倒置機(jī)制?；谶@5方面的制度設(shè)計達(dá)到5個效果:高額度賠償、高勝訴率(或和解率)、集體成員零成本獲賠、代表人多倍獲賠、高律師收益。最終使原告起訴收益高于起訴成本,有效激發(fā)訴訟動力。更為重要的是,對原告的極大激勵,同時也就是對被告的極大震懾,使被告的違法收益低于違法成本,消除被告違法動機(jī)。四、元法律實施機(jī)制的立法設(shè)計根據(jù)經(jīng)濟(jì)屬性,食品安全領(lǐng)域劃分出的三大事件類型之間存在較為清晰的邊界,易于區(qū)分。因此,在立法、修法與法律實踐中,應(yīng)改變既有政府作用發(fā)揮一方面不夠,另一方面又有忽略市場作用的問題,建立“私人實施—集體訴訟—公共實施”的三元法律實施機(jī)制,各司其職、相輔相成。如下表所示。(一)訴訟作用的發(fā)揮受限制在實首先,集體訴訟通過擬制原告主體、代表人起訴、勝可分成且敗無損失等設(shè)計,實現(xiàn)集體成員零成本獲賠、代表人多倍獲償,解決因搭便車造成的原告訴訟動力弱的問題;通過風(fēng)險代理、舉證責(zé)任倒置,解決信息不對稱問題,最終消除私人實施的市場失靈。其次,集體訴訟本身作為市場提供方式,在一些集體類事件中替代現(xiàn)行的公共實施,解決公共實施無精力問題,而且受害者能夠直接獲償,最終消除政府失靈。最后,集體訴訟制度得以順利實施,懲罰性賠償制度是基礎(chǔ),否則一切激勵措施無從談起?？傊?在集體食品安全事件中,集體訴訟的運(yùn)用是必然趨勢。(二)市場提供方式下,集體訴訟解決目前,政府失靈問題首先,私人實施、集體訴訟作為市場提供的實施方式能夠分別在個人食品安全事件、集體食品安全事件中替代政府提供的公共實施方式,從而避免后者可