公司經(jīng)營法律風險防范

公司運營中常見的法律問題及風險防范發(fā)表律師：李斌發(fā)布時間：2011-12-6點擊數(shù)：85

作為一個經(jīng)濟組織，現(xiàn)代公司參與社會生產(chǎn)、流通、消費等各個環(huán)節(jié)，是市場經(jīng)濟的基本主體。公司在日常的生產(chǎn)經(jīng)營管理中進行會產(chǎn)生法律現(xiàn)象，發(fā)生法律問題，暗涌著各種法律風險。如何有效防范法律風險，如何改變法律風險防范的單一節(jié)流作用，這不僅是每位有風險意識的企業(yè)家的思考，更是廣大服務于企業(yè)的律師們的思考。智仁律師經(jīng)過近十年服務企業(yè)的經(jīng)驗積累和探索思考，在業(yè)界首次提出了圓錐體企業(yè)法律風險管理體系，讓企業(yè)的法律風險進行圓錐體式的體系管理，真正意義上做到讓被服務的企業(yè)既節(jié)流又開源。圓錐體企業(yè)法律風險管理體系，以知識、資本、交易為三點一面，以人力資源管理為核心頂點的全封閉循環(huán)防范的圓錐體式的體系，內(nèi)容囊括了企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營管理的各個方面。

當前，物價高漲、銀根緊縮、勞動力成本上升，部分企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營產(chǎn)生了嚴重困難。在市場經(jīng)濟的周期性經(jīng)濟規(guī)律中，我們知道越是在這個困難時候，越是容易發(fā)現(xiàn)寶庫，收購、創(chuàng)建寶庫的時候。本期我們主要針對目前企業(yè)面臨的資金周轉(zhuǎn)困難而出現(xiàn)的常見投融資問題所產(chǎn)生的法律問題及其法律風險進行論述，以期為企業(yè)的決策提供一定程度的參考作用。

一、企業(yè)間借貸問題及風險防范

企業(yè)間因資金周轉(zhuǎn)需要，相互間借貸是有發(fā)生，但企業(yè)間借貸是否受法律保護，目前沒有明確的法律規(guī)定。

企業(yè)間借貸，與民間借貸不同。民間借貸，是指個人之間，或個人與企業(yè)之間的借貸，民間借貸是受法律保護的，民間借貸的利率不超過同期銀行貸款利率的四倍也是受保護的。但企業(yè)間的借貸，在上世紀九十年代初，被認為是擾亂國家金融秩序，違反金融法規(guī)，是無效的。十幾年來的司法實踐，也都一直引用無效的政策處理企業(yè)間的借貸問題。但是近幾年來，隨著貸款通則的修改提到議事規(guī)程，市場經(jīng)濟地位的進一步確立，國家金融領域的更加對外開放，銀行借貸的不易、不便，尤其是2008年金融危機以來，陸續(xù)有部分法院對于企業(yè)間的借貸持保護的傾向。如2008年，《浙江省高級人民法院審理金融糾紛案件若干問題討論紀要》，明確規(guī)定，關于企業(yè)之間借款合同所形成的合法債權關系，是受法律保護的。2010年，《浙江省高級人民法院關于為中小企業(yè)創(chuàng)業(yè)創(chuàng)新發(fā)展提供司法保障的指導意見》進一步明確規(guī)定，對于企業(yè)之間自有資金的臨時調(diào)劑行為，可不作無效借款合同處理。這些新政策的趨勢是傾向于保護企業(yè)間的借貸，但僅僅是在浙江省范圍內(nèi)，出了浙江到了其他省份就不一定是會受保護的，畢竟在國家層面目前還沒有一個統(tǒng)一的規(guī)定。

企業(yè)在聲場經(jīng)營中產(chǎn)生暫時閑余的資金流，如果只能存在于銀行或購買國債，則顯然違背了資本逐利的規(guī)律；投資于房地產(chǎn)和股市，有需承擔較大的風險和精力；而那些資金周轉(zhuǎn)暫時出現(xiàn)困難的企業(yè)，由于無法快速從銀行取得貸款，甚至根本不符合銀行貸款條件，又急需資金；在這樣的背景下，應該允許企業(yè)間進行正常的借貸，保護企業(yè)間合法的借貸關系，才能規(guī)范民間金融市場秩序，通過制度層面防范系統(tǒng)性金融風險，而非單一的限制民間融資。與其堵，還不如疏，但讓我們的游戲規(guī)則制定已經(jīng)認識到這點了，相信在不久的將來將會正式允許企業(yè)間的借貸。

現(xiàn)行環(huán)境下，企業(yè)如何合法進行資金周轉(zhuǎn)，筆者認為應至少注意以下幾點：

1、可以法定代表人或其他個人的名義將資金借給其他企業(yè)或個人；但應注意該資金不宜直接從企業(yè)的賬戶轉(zhuǎn)到借款人的賬戶，最好是到名義放款人的賬戶上過個帳，且名義放款人與放款企業(yè)間最好有了借款協(xié)議。

2、將資金借給需要資金企業(yè)的法定代表人或控股股東，并由需要資金的這家企業(yè)進行連帶責任擔保。

3、可以預付款的方式進行放貸，也可以某項交易的方式進行放貸。

4、借款協(xié)議中的借款用途應是合法的，不管你是否知道對方借資金去干什么勾當。因此，明知借款去做違法犯罪活動的，該借款是不受法律保護的。

5、借貸利率應注意國家關于四倍同期銀行貸款利率的規(guī)定。實踐中，可以高于四倍，當應通過其他方式實現(xiàn)。

6、注意每兩年要催收一次，并留有證據(jù)，以中斷法律關于訴訟時效的規(guī)定。否則，屆時無法打贏官司。

二、企業(yè)對外擔保的問題及風險防范

企業(yè)在生產(chǎn)經(jīng)營管理過程中時常會以債權人的身份要求債務人提供其他企業(yè)作為擔保人，也時常會以擔保人的身份為債務人向債權人提供擔保。擔保的種類有人保和物保。人保即保證擔保，又分為連帶保證和一般保證；物保分抵押、質(zhì)押、和留置。企業(yè)不管以何種方式接入到何種擔保法律關系中，企業(yè)的對外擔保行為都要受到《公司法》和《擔保法》的約束。

我國《公司法》第十六條規(guī)定，公司向其他企業(yè)投資或者為他人提供擔保，依照公司章程的規(guī)定，由董事會或者股東會、股東大會決議。

而事實上，現(xiàn)在很多企業(yè)對外投資，只憑控股股東或法定代表人的個人拍腦子決定，根本沒有召開董事會或股東會。那么這種對外擔保是否很具有法律效力呢？該問題的爭論，由來已久，目前傾向性意見是有效。

筆者認為，首先，我國《公司法》第十六條并沒有規(guī)定公司違法該條規(guī)定對外提供擔保應認定為無效。其次，《公司法》第十六條從規(guī)范內(nèi)容上看，該條規(guī)定屬于指導公司正確運作即公司權力行使的法律規(guī)范，是規(guī)范單方行為的規(guī)范，故公司對外簽訂的擔保合同是否有效，應依《合同法》、《擔保法》的有關規(guī)定進行判斷，而不是根據(jù)《公司法》第十六條的規(guī)定。第三，《公司法》第十六條的規(guī)定，屬于公司內(nèi)部決議程序，不得約束第三人。第四，我國《公司法》第十一條明確規(guī)定，公司章程對公司、股東、董事、監(jiān)事、高級管理人員具有約束力。公司債權人并不受公司章程的約束。第五，《公司法》第十六條的規(guī)定，并非效力性強制性的規(guī)定。根據(jù)最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（一）》第四條“合同法實施以后，人民法院確認合同無效，應當以全國人大及其常委會指定的法律和國務院制定的行政法規(guī)為依據(jù)，不得以地方性法規(guī)、行政規(guī)章為依據(jù)”以及最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》第十四條關于“合法法第五十二條第（五）項規(guī)定的‘強制性規(guī)定’是指效力性強制性規(guī)定”的規(guī)定，而《公司法》第十六條的規(guī)定屬于管理性強制性的規(guī)定。因為，《公司法》第十六條的規(guī)定，既非內(nèi)容禁止，也非形式禁止，結合《公司法》第一百四十九條的規(guī)定，第十六條應當理解為，該條僅僅是屬于管理性強制性規(guī)定，對公司對外擔保的決策程序的規(guī)范，是對公司單方行為的一種程序要求，限制的是公司這個主體單方面的行為資格，而不是對公司行為的禁止，即使違反行為資格也并不妨礙其違反行為資格限制簽訂合同的效力。第六，依據(jù)該條款認定擔保合同無效，不利于維護合同的穩(wěn)定和交易的安全。因此，在《公司法》沒有明確規(guī)定公司違反第十六條對外提供擔保無效的情況下，公司對外擔保的效力應予以確認。另根據(jù)合同法第五十條關于“法人或者其他組織的法定代表人、負責人超越權限訂立的合同，除相對人知道或者應當知道其超越權限的以外，該代表行為有效”以及最高人民法院《關于適用中華人民共和國擔保法》若干問題的解釋》第十一條關于“法人或者其他組織的法定代表人、負責人超越權限訂立的擔保合同，除相對人知道或者應當知道超越權限的以外，該代表行為有效”的規(guī)定，公司的法定代表人違反公司章程的規(guī)定對外提供擔保是被認定為有效的。

當然了，最高人民法院《關于適用中華人民共和國擔保法》若干問題的解釋》第四條規(guī)定，董事、經(jīng)理違反《中華人民共和國公司法》第六十條的規(guī)定，以公司資產(chǎn)為本公司的股東或者其他個人債務提供擔保的，擔保合同無效。而我國《公司法》第六十條已于2005年從“董事、經(jīng)理不得以公司資產(chǎn)為本公司的股東或者其他個人債務提供擔保?！弊兏鼮椤暗谝话偎氖艞l，董事、高級管理人員不得違反公司章程的規(guī)定，未經(jīng)股東會、股東大會或者董事會同意，將公司資金借貸給他人或者以公司財產(chǎn)為他人提供擔保。”由于該條司法解釋已經(jīng)失去了適用前提，因此公司對外擔保的行為，應屬有效。

對于公司對外擔保行為，筆者建