制定《歐洲民法典》的學(xué)術(shù)討論述評(píng)

制定《歐洲民法典》的學(xué)術(shù)討論述評(píng)

一、引言

在過去的幾十年中，歐盟及其前身（歐共體）頒布了一系列指令，從而催生了具有統(tǒng)一性（至少具有協(xié)調(diào)性）的歐洲民法。就侵權(quán)法而言，《關(guān)于產(chǎn)品責(zé)任的指令》已在14個(gè)歐盟成員國(guó)中得以執(zhí)行，并影響到了歐洲之外國(guó)家的民事立法：就合同法而言，《關(guān)于消費(fèi)者合同中不公平條款的指令》覆蓋了合同法的核心部分，并已經(jīng)在絕大多數(shù)成員國(guó)中得到實(shí)施。目前歐洲的學(xué)者們還在討論《關(guān)于消費(fèi)品的銷售及其相關(guān)擔(dān)保問題的指令》的草案。

當(dāng)然，協(xié)調(diào)民法領(lǐng)域中的侵權(quán)法、合同法問題并不是一帆風(fēng)順的。例如《關(guān)于產(chǎn)品責(zé)任的指令》的合憲性就曾受到政治家們的詰難；而《關(guān)于服務(wù)領(lǐng)域責(zé)任問題的指令》的草案則遭到了來(lái)自于學(xué)術(shù)界、生產(chǎn)商和消費(fèi)者等各個(gè)方面的攻擊。這就引發(fā)了下述幾個(gè)問題：是否有必要制定《歐洲民法典》；根據(jù)《羅馬條約》、《馬斯特利赫條約》及《阿姆斯特丹條約》制定《歐洲民法典》是否具有憲法基礎(chǔ)；如果回答是肯定的話，如何制定《歐洲民法典》？是按照大陸法系還是按照普通法系的體例制定，是否應(yīng)當(dāng)同時(shí)規(guī)定民法總則和民法分則，如物權(quán)法、合同法和侵權(quán)法？為探討這些問題，作為歐盟主席國(guó)的荷蘭司法部于1997年2月28日，在荷蘭海牙附近的申維根市（scheveningen）召開了為期一天的關(guān)于制定《歐洲民法典》可行性的研討會(huì)。許多私法專家向會(huì)議提交了論文，并就起草《歐洲民法典》的法律基礎(chǔ)、存在的問題展開了激烈的辯論。希臘海倫尼克國(guó)際與外國(guó)法研究所的克萊默斯（kerameus）教授還探討了起草《歐洲民法典》的班子問題，荷蘭最高法院的副院長(zhǎng)施耐德博士更是明確主張建立一個(gè)常設(shè)機(jī)構(gòu)。本文擬就該次會(huì)議的學(xué)術(shù)觀點(diǎn)做一述評(píng)。

二、制定《歐洲民法典》的必要性及法律基礎(chǔ)

歐洲議會(huì)曾三次作出一致建議，批準(zhǔn)《歐洲民法典》的起草研究項(xiàng)目。這并不是偶然的，主要原因在于歐洲經(jīng)濟(jì)一體化的浪潮中，歐盟成員國(guó)民法規(guī)范的不統(tǒng)一容易造成新型的法律歧視。也就是說，歐洲統(tǒng)一大市場(chǎng)中民事主體在同一情形下由于成員國(guó)民法的不同規(guī)定享受不同的權(quán)利和義務(wù)。為了確保歐洲統(tǒng)一大市場(chǎng)的公平和效率，必須采取切實(shí)有效措施實(shí)現(xiàn)歐盟法律的有機(jī)性。而歐盟法律的有機(jī)性主要表現(xiàn)在三個(gè)層次：一是歐盟規(guī)則之間的連貫性（例如關(guān)于侵權(quán)責(zé)任的兩套歐盟法律規(guī)則就需要?dú)W洲法院予以協(xié)調(diào)）；二是歐盟成員國(guó)規(guī)則之間的協(xié)調(diào)性，這種協(xié)調(diào)主要是通過歐盟的指令，如產(chǎn)品責(zé)任指令；三是各個(gè)歐盟成員國(guó)內(nèi)部規(guī)則之間的同質(zhì)性。就確保各歐盟成員國(guó)內(nèi)部規(guī)則之間的同質(zhì)性而言，也有許多問題需要予以解決。例如，公司與消費(fèi)者訂立了不公平合同條款受《關(guān)于消費(fèi)者合同中不公平條款的指令》影響下的國(guó)內(nèi)法規(guī)則的調(diào)整，而公司與其他當(dāng)事人訂立的不公平合同條款卻不必受該指令的影響和調(diào)整，這就產(chǎn)生了具有同一性質(zhì)的民事關(guān)系卻適用不同國(guó)內(nèi)法規(guī)則的問題。

一些學(xué)者認(rèn)為，起草《歐洲民法典》的設(shè)想應(yīng)當(dāng)是一個(gè)立法協(xié)調(diào)項(xiàng)目，這也符合《歐洲共同體條約》第100條及100條甲之規(guī)定。事實(shí)上，歐洲議會(huì)曾要求委員會(huì)著手起草《歐洲民法典》，委員會(huì)也沒有拒絕，只不過沒有迅速采取行動(dòng)而已。一些學(xué)者認(rèn)為，起草《歐洲民法典》主要是一個(gè)學(xué)術(shù)意義上的研究課題。當(dāng)然，從學(xué)術(shù)研究的角度探討起草《歐洲民法典》問題也很有必要。歐洲，特別是西部歐洲的變化日新月異，一些新的法律問題經(jīng)常出現(xiàn)。（1）有些問題，例如大氣污染、空中交通管制、風(fēng)險(xiǎn)投資控制和難民的管理等問題不可能在一國(guó)之內(nèi)得到解決。（2）對(duì)于有些新問題，國(guó)內(nèi)現(xiàn)行立法缺乏明確規(guī)定。例如，勞動(dòng)法和社會(huì)保障法中的平等原則的實(shí)施、新醫(yī)藥產(chǎn)品未知風(fēng)險(xiǎn)的責(zé)任、水質(zhì)或土壤污染的責(zé)任、家庭法和人權(quán)保護(hù)法的關(guān)系等問題都是如此。律師們對(duì)于上述這兩類問題往往無(wú)法從一國(guó)的法典、成文法和現(xiàn)存判例中尋求答案，只能借助比較法方法。例如，英國(guó)上議院在審理設(shè)計(jì)律師責(zé)任的懷特訴約翰一案時(shí)，直接從德國(guó)法中尋找判案依據(jù)，而未作任何進(jìn)一步的說明。從這一角度來(lái)說，起草《歐洲民法典》對(duì)于解決這些新興的民事法律問題確有裨益。

當(dāng)然，也有學(xué)者反對(duì)制定《歐洲民法典》，認(rèn)為很難找到制定《歐洲民法典》的法律依據(jù)；至于《歐洲共同體條約》第100條及100條甲之規(guī)定雖然可以作為消費(fèi)者保護(hù)立法協(xié)調(diào)的法律基礎(chǔ)，但不宜作為制定歐洲債法乃至于《歐洲民法典》的法律基礎(chǔ)。此外，從目前的政治氣氛來(lái)看，歐盟正全力以赴準(zhǔn)備經(jīng)濟(jì)和貨幣聯(lián)盟，擴(kuò)大申根協(xié)議加入國(guó)、吸納3個(gè)中歐國(guó)家加入歐盟等一系列計(jì)劃上，尚無(wú)暇問及制定《歐洲民法典》這一長(zhǎng)期工程。荷蘭的新民法典半個(gè)世紀(jì)以前就已著手制定，然而直至今日還未完全竣工，因此制定一部《歐洲民法典》同樣是一項(xiàng)曠日持久的事業(yè)，它需要一代人，甚至幾代人的努力才能完成。此外，法律是一國(guó)文化傳統(tǒng)的一部分，因此應(yīng)該維護(hù)各國(guó)法律的特色。反對(duì)者認(rèn)為，沒有一個(gè)象國(guó)家立法機(jī)關(guān)那樣的歐盟立法機(jī)關(guān)，有能力統(tǒng)一調(diào)整社會(huì)生活的方方面面；而且保持民法中民族和地區(qū)的差異性非常有必要，既要維護(hù)文化的差異性，也要維護(hù)法律的差異性。私法是一國(guó)文化傳統(tǒng)的重要組成部分，它應(yīng)該保留國(guó)內(nèi)法，由國(guó)家議會(huì)來(lái)改變或保持不變。因此，要實(shí)現(xiàn)歐盟法與國(guó)內(nèi)法之間的協(xié)調(diào)勢(shì)必比登天還難。而且，如果絕大多數(shù)歐盟成員已經(jīng)采納國(guó)際私法中的實(shí)體規(guī)范，就沒權(quán)也可納入該部分。米蘭大學(xué)的佳姆巴洛認(rèn)為，歐洲大多數(shù)民法典中的物權(quán)法具有極強(qiáng)的本土性，有著數(shù)百年的本國(guó)法律傳統(tǒng)。因此，要在《歐洲民法典》中納入完備的物權(quán)制度，必須對(duì)各國(guó)的物權(quán)法進(jìn)行合理的揚(yáng)棄。但究竟應(yīng)當(dāng)拋棄哪些國(guó)家的哪些物權(quán)法制度，則不是一朝一夕就能下結(jié)論的?？偟脑瓌t是，既要盡可能尊重大多數(shù)國(guó)家的物權(quán)法傳統(tǒng)，照顧不同國(guó)家物權(quán)法的個(gè)性，也要充分保護(hù)物的流通和經(jīng)濟(jì)效用，謀求最大限度的共同物權(quán)法規(guī)則。

關(guān)于《歐洲民法典》抽象性與具體性的把握?！稓W洲民法典》的條款應(yīng)當(dāng)原則些，還是應(yīng)當(dāng)具體些，也是一個(gè)頗有爭(zhēng)議的話題。學(xué)者們傾向于最好既不采取高度抽象化，因而適用范圍受到嚴(yán)格限制的模式，也不采取非常技術(shù)化、具體化的模式，而應(yīng)當(dāng)實(shí)現(xiàn)兩者的有機(jī)結(jié)合?！逗商m民法典》第3編就提供了一種很好的范例。一般說來(lái)，歐盟成員國(guó)之間比較容易就具體的法律制度達(dá)成妥協(xié)，但就抽象的法律原則或者抽象程度更高一級(jí)的法律規(guī)則達(dá)成妥協(xié)就要難一些。因此，《歐洲民法典》的條款越具體越容易減少阻力，易于被接受。但是，只有具體條款孤軍深入，而沒有適度抽象的法律條款作指南，也會(huì)影響《歐洲民法典》應(yīng)有作用的發(fā)揮。

五、普通法系和大陸法系的區(qū)分對(duì)制定《歐洲民法典》的影響

不少學(xué)者認(rèn)為，普通法系與大陸法系的劃分并不是不可調(diào)和的。普通法和大陸法國(guó)家共同參加歐盟的立法活動(dòng)，共同制定《聯(lián)合國(guó)貨物銷售公約》，共同參加海牙國(guó)際私法會(huì)議的工作等，都是明顯的例證。歐盟范圍內(nèi)就民法中的嶄新而重要的問題而制定的《產(chǎn)品責(zé)任指令》，以及世界范圍內(nèi)比較成功的《聯(lián)合國(guó)貨物銷售公約》都是不同法系互相調(diào)整的產(chǎn)物。當(dāng)然，歐盟立法在協(xié)調(diào)兩大法系方面往往僅涉及商標(biāo)、產(chǎn)品責(zé)任等具體的民法問題，很少涉及一般民法制度或者債法。戈?duì)栁暮蛶?kù)普曼都認(rèn)為，歐盟這種零敲碎打的立法思路帶有不少缺陷，必須制定出體系化的民法典，以統(tǒng)帥和整合各項(xiàng)零散的民事立法協(xié)調(diào)措施。

目前歐洲學(xué)者的通說認(rèn)為，普通法系民法和大陸法系民法的區(qū)分并不象比較法著作30年之前所認(rèn)為的那樣絕對(duì)。第一，普通法系中的民事立法數(shù)量已大幅增長(zhǎng)。諸如消費(fèi)者、承租人、雇員、未成年人、外國(guó)雇員、女職工的保護(hù)問題都已由立法予以調(diào)整。第二，大陸法系中判例法的重要性也日益明顯，私法領(lǐng)域中的許多方面已接受判例法的調(diào)整，在侵權(quán)法領(lǐng)域內(nèi)尤為突出。例如，在法國(guó)、荷蘭、比利時(shí)和盧森堡，民法典對(duì)于侵權(quán)行為的規(guī)定十分簡(jiǎn)單、原則。但是，法院判例在這些簡(jiǎn)單規(guī)定的基礎(chǔ)上，就不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)、國(guó)家責(zé)任、醫(yī)療事故責(zé)任和交通事故責(zé)任等問題，提出了一整套具體的適用標(biāo)準(zhǔn)。后來(lái)案件的判決都以先前案件的判決為基礎(chǔ)。這種兩大法系相互融合的趨勢(shì)在合同法和侵權(quán)法領(lǐng)域表現(xiàn)得十分突出；而在物權(quán)法領(lǐng)域，特別是不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)和抵押權(quán)方面，則進(jìn)展緩慢。第三，歐洲法院創(chuàng)設(shè)法律基本原則的方式的影響日益增大。例如，歐洲人權(quán)法院根據(jù)《歐洲保護(hù)人權(quán)與基本自由的公約》中的模糊條款發(fā)展了一套原則以保護(hù)人權(quán)和基本的自由。類似地歐洲法院在借鑒成員國(guó)立法規(guī)定的基礎(chǔ)上，也提出了一系列適用于歐盟法領(lǐng)域的基本法律原則，并為成員國(guó)法院所采納。其中的合乎比例原則，就被英國(guó)法院所接受，盡管該原則對(duì)于英國(guó)法院來(lái)說是聞所未聞的。第四，諸多國(guó)際商事公約的問世是兩大法系互相融合、彼此寬容的又一個(gè)重要趨勢(shì)。例如，1980年的《聯(lián)合國(guó)貨物銷售公約》已經(jīng)在50個(gè)國(guó)家被批準(zhǔn)，40個(gè)是大陸法系國(guó)家，10個(gè)是普通法系的國(guó)家，即是明證。因此，雖然兩大法系的區(qū)分會(huì)在法律原則、法律制度和法律概念上給《歐洲民法典》的制定帶來(lái)不少困難，但這并不必然成為制定《歐洲民法典》的障礙。

六、《歐洲民法典》應(yīng)該采取的形式

制定《歐洲民法典》是采取由單獨(dú)條約所確定的統(tǒng)一法形式，還是采取樣板法形式，也頗值探討。如果采取樣板法，有些歐盟成員國(guó)（例如英國(guó)）就得把《歐洲民法典》拒之門外，而感興趣的一些非歐盟成員國(guó)（例如挪威、匈牙利、塞浦路斯）則可以自由地采用《歐洲民法典》作為樣板法。除了統(tǒng)一法和樣板法形式之外，還有第三種模式，那就是先制定一部樣板法，然后經(jīng)過若干年的探索，再把它納入到國(guó)際公約之中。但是第二種模式和第三種模式的缺點(diǎn)是不能適用歐盟的法律制度，如果成員國(guó)頒布的成文立法，違反了《歐洲民法典》，歐盟委員會(huì)就不得根據(jù)《歐洲共同體條約》第169條的規(guī)定，提起違法行為確認(rèn)之訴。當(dāng)然，和歐盟指令相比，統(tǒng)一法或樣板法更具有靈活性，它可以使起草者根據(jù)確定的日程去開展工作。筆者傾向于贊成《歐洲民法典》采取樣板法或者模范法的形式。

七、結(jié)論

近年來(lái)，歐洲統(tǒng)一大市場(chǎng)對(duì)成員國(guó)民法發(fā)展的影響日益強(qiáng)勁，歐盟已經(jīng)有許多指令迫使其成員國(guó)協(xié)調(diào)其國(guó)內(nèi)的合同法與侵權(quán)法。其他私法制度將是下一步協(xié)調(diào)的目標(biāo)。歐盟實(shí)現(xiàn)法律協(xié)調(diào)的手段很多，包括指令、條約和規(guī)章。許多歐洲學(xué)者認(rèn)為，目前所需要的就是制定一部《歐洲民法典》，以推動(dòng)歐洲民法的協(xié)調(diào)；而且，目前時(shí)機(jī)已經(jīng)成熟。但是，反對(duì)意見認(rèn)為制定這樣一部民法典尚為時(shí)過早。

客觀說來(lái)，由于歐盟的每一項(xiàng)立法舉措必須存在法律基礎(chǔ)，即便歐盟有權(quán)立法，也要嚴(yán)格恪守從屬性原則（歐盟立法只能補(bǔ)充國(guó)內(nèi)立法之不足），致使歐盟有關(guān)私法關(guān)系的指令支離破碎、范圍有限，甚至加劇