勞動合同法第40條詳解

勞動合同法第40條詳解1第四十條無過失性辭退有下列情形之一的，用人單位提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資后，可以解除勞動合同：(一)勞動者患病或者非因工負(fù)傷，在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的;(二)勞動者不能勝任工作，經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的;(三)勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行，經(jīng)用人單位與勞動者協(xié)商，未能就變更勞動合同內(nèi)容達(dá)成協(xié)議的。【解讀】本條規(guī)定的是無過失性辭退，即在列舉的三種情況下，即使勞動者沒有過失，用人單位依然可以對勞動者進行辭退。辭退的方式是，用人單位提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資【1】后，可以解除勞動合同。這里的“一個月工資”是按照什么標(biāo)準(zhǔn)確定?這個規(guī)定在《勞動合同法實施條例》第二十條：“用人單位依照勞動合同法第四十條的規(guī)定，選擇額外支付勞動者一個月工資解除勞動合同的，其額外支付的工資應(yīng)當(dāng)按照該勞動者上一個月的工資標(biāo)準(zhǔn)確定?！边@三種情況，分別如下：第一種，勞動者患病或者非因工負(fù)傷，在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的。什么叫醫(yī)療期?根據(jù)《企業(yè)職工患病或非因工負(fù)傷醫(yī)療期規(guī)定》第二條規(guī)定：“醫(yī)療期是指企業(yè)職工因患病或非因工負(fù)傷停止工作治病休息不得解除勞動合同的時限?！币簿褪钦f，勞動者患病的原因與工作無關(guān)，不是職業(yè)病，不構(gòu)成工傷;因為如果構(gòu)成工傷，適用的是《工傷保險條例》的相關(guān)規(guī)定，而非醫(yī)療期的相關(guān)規(guī)定。醫(yī)療期的工資怎么發(fā)?根據(jù)《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》第五十九條規(guī)定：“職工患病或非因工負(fù)傷治療期間，在規(guī)定的醫(yī)療期內(nèi)由企業(yè)按有關(guān)規(guī)定支付其病假工資或疾病救濟費，病假工資或疾病救濟費可以低于當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)支付，但不能低于最低工資標(biāo)準(zhǔn)的80%.”也就是說，醫(yī)療期的工資，紅線是最低工資標(biāo)準(zhǔn)的80%，再低也不能低于這個標(biāo)準(zhǔn)，另外若是有地方性規(guī)定的，還需依照地方性規(guī)定發(fā)放。醫(yī)療期的期限是多長?這個規(guī)定在《企業(yè)職工患病或非因工負(fù)傷醫(yī)療期規(guī)定》第三條：“企業(yè)職工因患病或非因工負(fù)傷，需要停止工作醫(yī)療時，根據(jù)本人實際參加工作年限和在本單位工作年限，給予3個月到24個月的醫(yī)療期：(一)實際工作年限10年以下的，在本單位工作年限5年以下的為3個月;5年以上的為6個月。(二)實際工作年限10年以上的，在本單位工作年限5年以下的為6個月;5年以上10年以下的為9個月;10年以上15年以下的為12個月;15年以上20年以下的為18個月;20年以上的為24個月。”那如果醫(yī)療期期間未滿，職工還在治病，勞動合同卻到期了怎么辦呢?根據(jù)《勞動合同法》第四十二條第(三)項、第四十五條的規(guī)定，醫(yī)療期內(nèi)用人單位不得解除勞動合同，勞動合同應(yīng)當(dāng)續(xù)延至醫(yī)療期屆滿。醫(yī)療期具體怎么計算呢?這個規(guī)定在《企業(yè)職工患病或非因工負(fù)傷醫(yī)療期規(guī)定》第四條：“醫(yī)療期3個月的按6個月內(nèi)累計病休時間計算;6個月的按12個月內(nèi)累計病休時間計算;9個月的按15個月內(nèi)累計病休時間計算;12個月的按18個月內(nèi)累計病休時間計算;18個月的按24個月內(nèi)累計病休時間計算;24個月的按30個月內(nèi)累計病休時間計算。”——由于這一條十分晦澀難懂，因此1995年勞動部還出了個《關(guān)于貫徹<企業(yè)職工患病或非因工負(fù)傷醫(yī)療期規(guī)定>的通知》的文來專門解釋：“醫(yī)療期計算應(yīng)從病休第一天開始，累計計算。如：應(yīng)享受三個月醫(yī)療期的職工，如果從1995年3月5日起第一次病休，那么，該職工的醫(yī)療期應(yīng)在3月5日至9月5日之間確定，在此期間累計病休三個月即視為醫(yī)療期滿。其它依此類推?！薄e例說明：張三根據(jù)上述規(guī)定有權(quán)利享受3個月的醫(yī)療期限，張三從2017年8月1日起第一次請休病假，則在2017年8月1日-2018年1月31日(6個月)這段期間，張三可以斷斷續(xù)續(xù)地休，也可以連著休，但是最多累計只能休三個月的病假。假如張三在2017年8月1日-2017年10月30日這段時間里就把這三個月的醫(yī)療期休完了，則2017年11月1日-2018年1月31日這段時間張三就不能再請病假了，必須回來上班!要等到2018年2月1日以后才能繼續(xù)請!2018年2月1日以后，假如張三在2018年3月1日又請病假，則再按照以上方法計算一遍即可，即自這一天開始往后數(shù)6個月內(nèi)，張三只能休3個月病假。好了，現(xiàn)在張三的醫(yī)療期滿了，回來上班了，結(jié)果發(fā)現(xiàn)不能勝任原來的會計工作了(例如腦子摔壞了)，怎么辦?根據(jù)本法條本項規(guī)定，不能馬上解除合同，還要先安排張三去別的崗位試試。比如安排張三去值班室當(dāng)保安，結(jié)果發(fā)現(xiàn)張三整天病理性睡覺(腦子摔壞的后遺癥)，也不能勝任，那沒辦法了，只好提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資后，解除合同。例如無訟案例《李繼亮與佛山科勒有限公司勞動合同糾紛二審民事判決書》(2014佛中法民四終字第209號)的“本院認(rèn)為”部分即寫道：“關(guān)于科勒公司是否屬于違法解除勞動合同、是否應(yīng)當(dāng)支付經(jīng)濟賠償金的問題。李繼亮在科勒公司工作期間被診斷為“心房撲動伴高度房室傳導(dǎo)阻滯”，并經(jīng)佛山市勞動能力鑒定委員會鑒定完全喪失勞動能力，但并無證據(jù)顯示該病屬于職業(yè)病?！吨腥A人民共和國勞動合同法》第四十條規(guī)定，有下列情形之一的，用人單位提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資后，可以解除勞動合同：(一)勞動者患病或非用工負(fù)傷，在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的……?？评展靖鶕?jù)該規(guī)定解除勞動合同并支付一個月的工資作為代通知金，并不違反法律規(guī)定，不屬于違法解除勞動合同。上訴人李繼亮關(guān)于科勒公司屬于違法解除勞動合同并要求科勒公司支付經(jīng)濟賠償金的請求，于法無據(jù)，不應(yīng)予以支持?！钡诙N，勞動者不能勝任工作，經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的。根據(jù)本項要求，對于不能勝任工作的勞動者不能直接解除勞動合同，要經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作后，發(fā)現(xiàn)還是不能勝任工作的，才能提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資后，解除合同。什么叫“不能勝任”?《關(guān)于<勞動法>若干條文的說明》第二十六條做出了解釋：“不能勝任”是指不能按要求完成勞動合同中約定的任務(wù)或者同工種、同崗位人員的工作量。用人單位不得故意提高定額標(biāo)準(zhǔn)，使勞動者無法完成?！币虼耍萌藛挝幌胍罁?jù)這一項解除勞動合同的，應(yīng)該盡量保留好“不能勝任”工作的客觀、量化的考核證據(jù)(例如工作量完成表、工作時間表等)，盡量不要以“工作懶散、脾氣暴躁”等主觀感受主張勞動者“不能勝任”。例如無訟案例《金霸王(中國)有限公司與黃和平勞動合同糾紛二審民事判決書》(2015東中法民五終字第56號)的“本院認(rèn)為”部分即寫道：“金霸王公司以黃和平‘不能勝任工作，經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作’為由與黃和平解除勞動合同關(guān)系，金霸王公司依法應(yīng)就該理由承擔(dān)舉證責(zé)任。金霸王公司提供當(dāng)前表現(xiàn)評估、工作改進、培訓(xùn)計劃、總結(jié)、證人證言、工會回復(fù)等證據(jù)，黃和平對除2012年3月的工作改進、培訓(xùn)計劃及工會回復(fù)外均不予確認(rèn);但從雙方的陳述可知，黃和平的工作確實沒有達(dá)到金霸王公司的要求、金霸王公司多次對黃和平進行培訓(xùn)，結(jié)合工會2013年12月19日的回復(fù)意見中也稱黃和平“沒有達(dá)到公司的期望”，本院認(rèn)為，金霸王公司主張黃和平‘不能勝任工作，經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作’的理由成立?！钡谌N，勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行，經(jīng)用人單位與勞動者協(xié)商，未能就變更勞動合同內(nèi)容達(dá)成協(xié)議的。本項為勞動法上的“情勢變更”?！扒閯葑兏痹臼敲穹ㄉ系囊豁椃稍瓌t，規(guī)定在《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋(二)》(法釋[2009]5號)第二十六條：“合同成立以后客觀情況發(fā)生了當(dāng)事人在訂立合同時無法預(yù)見的、非不可抗力造成的不屬于商業(yè)風(fēng)險的重大變化，繼續(xù)履行合同對于一方當(dāng)事人明顯不公平或者不能實現(xiàn)合同目的，當(dāng)事人請求人民法院變更或者解除合同的，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)公平原則，并結(jié)合案件的實際情況確定是否變更或者解除?！蓖ㄋ椎卣f就是，雙方都沒有錯，錯在出現(xiàn)了無法預(yù)見的客觀情況，所以雙方都可以解除合同，不算違約。比如A公司委托B公司到長江采砂，雙方訂立合同，結(jié)果當(dāng)年長江水位創(chuàng)歷史新低，采砂船根本無法作業(yè)，這就不算違約，可以依據(jù)“情勢變更”解除合同?，F(xiàn)在，這個“情勢變更”挪用到《勞動合同法》上，那就是說，用人單位和勞動者雙方都沒有錯，錯在客觀情況發(fā)生了重大變化，導(dǎo)致勞動合同無法履行下去，雙方又協(xié)商不成的，可以解除勞動合同。什么叫“客觀情況發(fā)生重大變化”?《關(guān)于<勞動法>若干條文的說明》第二十六條做出了解釋：“‘客觀情況’指發(fā)生不可抗力或出現(xiàn)致使勞動合同全部或部分條款無法履行的其他情況，如企業(yè)遷移、被兼并、企業(yè)資產(chǎn)轉(zhuǎn)移等，并且排除本法第二十七條所列的客觀情況。”例如企業(yè)因為戰(zhàn)略需要從北京搬到了上海，勞動者又不愿意跟來上海，那就只好解除合同;企業(yè)因為被兼并導(dǎo)致原來的業(yè)務(wù)部門沒有了，勞動者又不愿意換業(yè)務(wù)部門，那就只好解除合同。這里要注意，依據(jù)本項，解除勞動合同需滿足兩個條件，一為勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，且重大變化的程度必須達(dá)到“致使勞動合同無法履行”的地步;二為用人單位與勞動者協(xié)商，未能就變更勞動合同內(nèi)容達(dá)成協(xié)議。例如無訟案例《李某某與上海海嘉車輛配件有限公司勞動合同糾紛一案二審民事判決書》(2010滬二中民三(民)終字第1345號)的“本院認(rèn)為”部分即寫道：“根據(jù)本案查明的事實，海嘉公司由于市政動遷搬遷至外地，符合法律規(guī)定的‘勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行’的情形，在李某某與海嘉公司無法就變更工作場所達(dá)成一致意見的情形下，海嘉公司已經(jīng)可以依法與李某某解除勞動合同?！弊詈笮枰f明的是，用人單位根據(jù)本條解除勞動合同的，根據(jù)《勞動合同法》第四十六條的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)向勞動者支付經(jīng)濟補償金。勞動合同法第40條詳解2案例分析：1、案例一：趙某因合同期滿終止勞動合同(1)假使趙某月薪是10000元，該地區(qū)年度職工平均工資是5000元。2008年1月1日之前的勞動法規(guī)定，合同期滿終止合同的，無需進行經(jīng)濟補償;2008年1月1日之后的，根據(jù)《中華人民共和國勞動合同法》規(guī)定，需要進行經(jīng)濟補償。由于其月薪低于社平工資的3倍，按照滿一年補償一個月，未滿半年補償半個月的標(biāo)準(zhǔn)，趙某的經(jīng)濟補償金是10000X9=90000元。(2)假使趙某月薪是20000元，該地區(qū)年度職工平均工資是5000元。趙某的月薪高于社平工資的3倍，故存在12個月封頂?shù)膯栴}。其計算基數(shù)按社平工資3倍來計算。所以按照(1)的算法，趙某的經(jīng)濟補償金是15000X9=135000元。2、案例二：錢某因不能勝任工作被辭退(1)假使錢某的月薪是10000元，該地區(qū)年度職工平均工資是5000元。不能勝任工作，需依照N+1公式計算，所以計算基數(shù)：10000元計算年限：12(2008年1月1日前)+9(2008年1月1日后)+1(如果不提前30天書面通知，需代通知金)所以，錢某的經(jīng)濟補償金是：10000X21+10000=220000元。(2)假使錢某的月薪是20000元，該地區(qū)年度職工平均工資是5000元。他的月薪超過了社平工資的3倍，故存在12個月封頂?shù)膯栴}，所以算法和(1)一致，但基數(shù)不同。所以，錢某的經(jīng)濟補償金是：計算基數(shù)：15000計算年限：12(2008年1月1日前)+9(2008年1月1日后)+1(如果不提前30天書面通知，需代通知金)所以，錢某的經(jīng)濟補償金是：15000X21+20000=335000元。3、案例三：李某因公司提出雙方協(xié)商一致解除勞動合同(1)假使李某的月薪是10000元，該地區(qū)年度職工平均工資是5000元。協(xié)商一致解除，2008年1月1日之前的，計算年限不能超過12個月。故：計算基數(shù)：10000元計算年限：12(2008年1月1日前)+9(2008年1月1日后)所以，李某的經(jīng)濟補償金是：10000X21=210000元。(2)假使李某的月薪是20000元，該地區(qū)年度職工平均工資是5000元。不管是2008年前還是年后，由于李某的月薪超過了社平工資的3倍，都存在12個月封頂?shù)膯栴}，所以算法和(1)一致，但基數(shù)不同。故：計算基數(shù)：15000元計算年限：12個月(2008年1月1日前)+9個月(2008年1月1日后)所以，李某的經(jīng)濟補償金是：150000X21=315000元。4、案例四：孫某因醫(yī)療期滿后仍患病被辭退醫(yī)療期滿后仍患病被辭退，需依照N+1公式計算。2008年1月1日之前的計算年限，不存在12個月封頂?shù)膯栴}。所以：(1)假使孫某月薪是10000元，該地區(qū)年度職工平均工資是5000元。計算基數(shù)：10000元計算年限：14(2008年1月1日前，未滿1年按1年算)+9(2008年1月1日后)+1(假設(shè)未提前30日出面通知，需代通知金)所以，孫某的經(jīng)濟補償金如下：10000X23+10000=240000元。(2)假使孫某月薪是20000元，該地區(qū)年度職工平均工資是5000元。由于孫某月薪高于社平工資3倍，所以這個假設(shè)在2008年1月1日之后，存在12個月封頂?shù)膯栴}。而且其計算基數(shù)為社平工資的3倍：計算基數(shù)：15000元計算年限：14(2008年1月1日前，未滿1年按1年算)+9(2008年1月1日后)+1(假設(shè)未提前30日出面通知，需代通知金)所以，孫某的經(jīng)濟補償金如下：15000X23+20000=365000元。5、案例五：周某以公司拖欠工資為由提出解除勞動合同年限需以2008年1月1日為截點分開計算。(1)假使周某月薪是10000元，該地區(qū)年度職工平均工資是5000元。計算基數(shù)：10000元計算年限：14(2008年1月1日前，未滿1年按1年算)+9(2008年1月1日后)所以，周某的經(jīng)濟補償金如下：10000X23=345000元。(2)假使周某月薪是20000元，該地區(qū)年度職工平均工資是5000元。由于孫某月薪高于社平工資3倍，所以存在12個月封頂?shù)膯栴}，故：計算基數(shù)：15000元計算年限：14(2008年1月1日前，未滿1年按1年算)+9(2008年1月1日后)所以，孫某的經(jīng)濟補償金如下：15000X23=345000元。(原41.5萬元為筆誤，特此更正)6、案例六：吳某以公司未依法繳納住房公積金為由提出解除勞動合同。根據(jù)案例，在職期間，公司僅按最低工資標(biāo)準(zhǔn)繳納社會保險和住房公積金。說明公司已經(jīng)為吳某依法繳納社保和住房公積金，只是為足額繳納，故吳某不能以公司未依法繳納住房公積金為由提出解除勞動合同。所以吳某無法獲得經(jīng)濟補償。但吳某可以向社保局和住房公積金中心投訴，要求公司補足剩余需繳交的差額。法規(guī)：廣東高院粵高法發(fā)【2008】13號指導(dǎo)意見中認(rèn)為，《中華人民共和國勞動合同法》實施之后，用人單位未按當(dāng)?shù)氐碾U種為其建立社會保險關(guān)系，勞動者請求解除勞動合同，并要求企業(yè)支付經(jīng)濟補償金的，應(yīng)予支持，但經(jīng)濟補償金支付年限應(yīng)從2008年1月1日開始計算;勞動者以用人單位未足額繳納或欠繳社會保險費為由請求解除勞動合同并要求用人單位支付經(jīng)濟補償金的，不支持。7、案例七：鄭某被公司違法辭退。根據(jù)《中華人民共和國勞動合同法》第八十七條規(guī)定：用人單位違反本法規(guī)定解除或者終止勞動合同的，應(yīng)當(dāng)依照本法第四十七條規(guī)定的經(jīng)濟補償標(biāo)準(zhǔn)的二倍向勞動者支付賠償金。而第四十七條中的“標(biāo)準(zhǔn)”，指的是“每滿一年支付一個月工資的標(biāo)準(zhǔn)向勞動者支付，月工資高于本地區(qū)上年度職工月平均工資三倍的，向其支付經(jīng)濟補償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)按職工月平均工資三倍的數(shù)額支付”。所以關(guān)于違法辭退的計算基數(shù)很明確，就是經(jīng)濟補償標(biāo)準(zhǔn)的二倍。接下來關(guān)鍵是確定計算年限，到底計算年限受不受12年封頂?shù)南拗?《中華人民共和國勞動合同法實施條例》第二十五條規(guī)定：“用人單位違反勞動合同法的規(guī)定解除或者終止勞動合同，依照《中華人民共和國勞動合同法》第八十七條的規(guī)定支付了賠償金的，不再支付經(jīng)濟補償。賠償金的計算年限自用工之日起計算”。對這一條文的理解，可以認(rèn)為是對賠償金計算年限進行了明確，之所以強調(diào)賠償金年限自用工之日起計算，體現(xiàn)出立法者將賠償金計算年限與經(jīng)濟補償金計算年限進行區(qū)分的意圖，“從用工之日起計算”的表述，表明在計算賠償金年限時，并未作出限制，且《中華人民共和國勞動合同法》第四十七條第二款規(guī)定的“經(jīng)濟補償”情形一般是屬于用人單位具有法定事由而解除勞動合同而應(yīng)支付“經(jīng)濟補償”的情形，而不是違法解除勞動合同的情形，故應(yīng)當(dāng)理解賠償金的計算年限不受最高年限12年的限制。(1)假使鄭某月薪是10000元，該地區(qū)年度職工平均工資是5000元。因其月薪未超出社平工資3倍，故：計算基數(shù)：10000元計算年限