合同管理理論與方法(招標)

**大學(xué)工程項目管理研究所所長**教授二OO二年四月合同管理理論與方法第五講招標投標中的合同管理一、概述1.招標投標的目的：不僅要簽訂合同，而且要保重合同的順利實施。它必須符合以下要求：（1）簽訂一份合法的合同。符合規(guī)定的程序，并保證各項工作、各文件內(nèi)容、各主體資格的合法性、有效性，（2）簽訂一份完備的、周密的、含義清晰的同時又是責(zé)權(quán)利關(guān)系平衡的合同，以減少合同執(zhí)行中的漏洞，爭執(zhí)和不確定性。（3）在雙方互相了解、互相信任的基礎(chǔ)上簽訂合同。（4）雙方對合同有一致的解釋招標投標過程如何保證上述的實現(xiàn)？人們必須理性思維！一、概述從業(yè)主的角度：通過資格預(yù)審等手段已了解承包商的資信、能力、經(jīng)驗，以及承包商為工程實施所作的各項安排，相信承包商是合格的，能圓滿完成合同責(zé)任；通過競爭選擇，并接受承包商低而合理的報價。從承包商的角度：已了解業(yè)主的資信，相信業(yè)主的支付能力；全面了解業(yè)主對工程、對承包商的要求和自己的責(zé)任，理解招標文件、合同文件的詳細情況；了解自己所面臨的合同風(fēng)險、工程難度，并已作了周密的安排；承包商的報價是有利的，已包括了合理的利潤。一、概述如何才能達到上述平衡？如何將招標投標過程有承包商和業(yè)主斗智斗勇的過程轉(zhuǎn)化成合作的過程，形成一種伙伴關(guān)系？工程中大量的矛盾沖突起源于招標投標過程中，起源于人們對這個問題的偏見。2.工程承包合同的形成過程（1）招標的前導(dǎo)工作。（2）發(fā)布招標通告或發(fā)出招標邀請。（3）資格預(yù)審。（4）投標人購買標書。（5）標前會議和現(xiàn)場考察。（6）投標人做標和投標。（7）投標截止和開標。（8）投標文件分析和澄清會議。（9）評標、決標、發(fā)中標函。（10）簽訂合同招標文件是要約邀請；投標文件是要約；中標函是承諾3.工程招標投標的復(fù)雜性（1）工程的復(fù)雜性；（2）工程業(yè)務(wù)方式的特殊性：與制造業(yè)的差異；業(yè)主的角色；承包商的困難；評標的統(tǒng)一性問題。（3）工程招標投標過程的矛盾性：（4）業(yè)主和承包商信息的不對稱；4.承包商在招標投標階段艱難的處境（1）買方市場，競爭激烈，業(yè)主總是掌握主動權(quán)。l)招標文件由業(yè)主起草，代表業(yè)主的意志，常常包括苛刻的招標條件和合同條件，而且不容許承包商修改這些條件。許多招標文件規(guī)定承包商必須完全響應(yīng)，不許提出保留意見，否則作為無效標處理。但承包商一經(jīng)提出投標文件，從法律角度講，業(yè)主的招標文件的內(nèi)容反過來就作為承包商承認并提出的要約文件。承包商對此必須承擔全部法律責(zé)任。2)盡管合同風(fēng)險很大，但由于承包市場競爭激烈，承包商為了中標，不惜競相提出優(yōu)惠條件，壓低報價，以提高報價競爭力。3)業(yè)主可以不受最低標限制地選擇中標單位，可以以任何形式宣布投標無效，而不必補償承包商的任何投標開支。4.承包商在招標投標階段艱難的處境（2）由于參加投標的承包商很多，中標的可能性通常很小，在投標期間投標人不可能花很多時間和精力去作詳細的環(huán)境調(diào)查和詳細的計劃，否則如不中標損失太大。但這必然影響投標報價的精度。（3）在現(xiàn)代工程中，由于招標投標制度逐漸完備，咨詢工程師管理水平提高，在招標文件中有十分完備和嚴密的對承包商的制約條款和招標投標程序。合同條件都假設(shè)承包商富有經(jīng)驗，能勝任投標工作，幾乎是全能的先知：l)承包商對現(xiàn)場以及周圍環(huán)境作了調(diào)查，對調(diào)查結(jié)果滿意，達到能夠正確估算費用和計劃工期的程度，并已取得對影響投標報價的風(fēng)險、意外事件和其它情況的所有資料。4.承包商在招標投標階段艱難的處境2)按照合同原則和招標文件規(guī)定，承包商是經(jīng)過認真閱讀和研究招標文件，并全面、正確地理解了合同精神，明確了自己的責(zé)任和義務(wù)，對招標文件的理解自行負責(zé)。3)承包商對投標書以及報價的正確性、完備性滿意。如果出現(xiàn)報價問題，如錯報、漏報，由他自己負責(zé)。4)承包商對環(huán)境調(diào)查負責(zé)，只有出現(xiàn)有經(jīng)驗的承包商不能預(yù)測的情況，才能對他免責(zé)。5)有些合同中業(yè)主提出更為苛刻的條件，讓承包商承擔地質(zhì)條件、環(huán)境變化等風(fēng)險。如果出現(xiàn)合同爭執(zhí)，調(diào)解人、仲裁人、法庭解決爭執(zhí)時都采用合同字面意義解釋合同，并認定雙方都清楚理解并一致同意合同內(nèi)容。4.承包商在招標投標階段艱難的處境（4）承包商有如此大的責(zé)任，但他面對的是：招標文件又常常不清楚、不細致。有些工程做標期短，承包商無力、常常也無法進行詳細的計劃、研究。在國際工程中招標文件的翻譯力量不足導(dǎo)致翻譯要花許多時間，不同的語言在翻譯時會產(chǎn)生差異。有時業(yè)主為了搶工期用初步設(shè)計資料招標，再加上合同條件苛刻，如采用固定總價合同。這一切表明，承包商的投標風(fēng)險很大，實際工程中這方面失誤也很多。5.在合同簽訂過程中業(yè)主的工作重點：合同策劃；招標過程的安排；招標文件和合同起草；標前會議投標文件的審查；澄清會議評標；標后談判。在合同簽訂過程中承包商的工作重點：合同策略；招標文件分析；環(huán)境調(diào)查、制定方案、成本預(yù)算；報價和投標策略；標前會議；澄清會議；標后談判。6.招標程序的幾個重要問題（1）做標期的長短：影響承包商的報價風(fēng)險；（2）清標期的長短：影響業(yè)主的授標風(fēng)險；（3）發(fā)中標函以及標后談判問題。二、合同狀態(tài)的研究和它的作用：1。合同簽訂的幾個重要因素：招標文件，合同：確定承包商工程范圍、合同責(zé)任；環(huán)境：物價、地理地質(zhì)、交通、技術(shù)條件等；承包商實施方案：技術(shù)、組織、設(shè)備等；在上述的基礎(chǔ)上，由承包商報出，經(jīng)雙方一致同意：合同價格和工期。二、合同狀態(tài)的研究和它的作用：2.合同狀態(tài)幾個因素之間的內(nèi)部關(guān)系：合同狀態(tài)是合同的理論問題，對合同變更和索賠有決定性的影響。合同的簽訂是雙方對合同狀態(tài)的一致承諾?！昂贤瑺顟B(tài)”四個方面互相聯(lián)系、互相影響，其中，合同價格是核心。（1）合同文件的修改、變更，會造成承包商工程范圍、工作內(nèi)容、性質(zhì)、合同責(zé)任的變化，對此常須修改實施方案(包括延長工期)，并按規(guī)定調(diào)整合同價格。2.合同狀態(tài)幾個因素之間的內(nèi)部關(guān)系：(2)環(huán)境變化。環(huán)境變化是工程的外部風(fēng)險，會引起實施方案的變化和價格的調(diào)整。例如FIDIC合同規(guī)定，當出現(xiàn)一個有經(jīng)驗的承包商也無法預(yù)料的除現(xiàn)場氣候條件以外的外界障礙或條件，則應(yīng)延長工期，調(diào)整合同價格。(3)實施方案的變化。承包商對實施方案的完備性、穩(wěn)定和安全負責(zé)。實施方案由承包商制定，作為投標文件供業(yè)主審查。它不作為合同文件，但仍是合同實施的依據(jù)。在工程中如果業(yè)主要求修改已定的實施方案，例如指令承包商采用更先進的設(shè)備和工藝，縮短或延長工期，變更實施順序，或由于業(yè)主如果不能完成他的合同責(zé)任，造成對實施方案的干擾，則應(yīng)調(diào)整合同價格，延長工期。三、招標文件分析（一）招標文件的內(nèi)容1．投標人須知。(l)對招標工程的綜合說明，如工程項目概況、工程招標范圍等。(2)招標工作安排，投標要求、評標規(guī)定、對投標人的規(guī)定、無效標書條件等。2．投標書及附件。業(yè)主提供統(tǒng)一格式和要求的投標書。3．合同協(xié)議書(草案)。它由業(yè)主擬定，是業(yè)主對將簽署的合同協(xié)議書的期望和要求。4．合同條件。業(yè)主提出或確定的適用于本工程的合同條件文本。通常包括通用條件和專用條件。三、招標文件分析（一）招標文件的內(nèi)容5．合同的技術(shù)文件，如技術(shù)規(guī)范、圖紙、工程量表。6．業(yè)主提供的其他文件。如場地資料，包括地質(zhì)勘探鉆孔記錄和測試的結(jié)果；由業(yè)主獲得的場地內(nèi)和周圍環(huán)境的情況報告(地形地貌圖、水文測量資料、水文地質(zhì)資料)；可以獲得的關(guān)于場地及周圍自然環(huán)境的公開的參考資料；關(guān)于場地地表以下的設(shè)備、設(shè)施、地下管道和其他設(shè)施的資料；毗鄰場地和在場地上的建筑物、構(gòu)筑物和設(shè)備的資料等。三、招標文件分析（二）招標文件的要求：1.按照誠實信用原則，業(yè)主應(yīng)提出完備的招標文件，盡可能詳細地、如實地、具體地說明擬建工程情況和合同條件；出具準確的、全面的規(guī)范、圖紙、工程地質(zhì)和水文資料；業(yè)主要使承包商十分簡單而又清楚地理解招標文件，明了自己的工程范圍、技術(shù)要求和合同責(zé)任。使承包商十分方便且精確地計劃和報價，能夠正確地執(zhí)行。2.通常業(yè)主應(yīng)對招標文件的正確性承擔責(zé)任，即如果其中出現(xiàn)錯誤、矛盾，應(yīng)由業(yè)主負責(zé)。3承包商對招標文件的理解負責(zé)；招標文件的理解錯誤會導(dǎo)致施工方案的錯誤，工期計劃的錯誤、報價的錯誤等。導(dǎo)致工程過程中的失誤和爭執(zhí)。（三）承包商招標文件分析分析的內(nèi)容：1.招標文件的完整性檢查；招標文件文本符合目錄的要求，不缺頁，不少圖紙2.承包合同的合法性分析(1)當事人(發(fā)包人和承包人)的資格審查。他們應(yīng)具有發(fā)包和承包工程、簽訂合同的資質(zhì)和權(quán)能。例如為法人，或合法的代理人，且工程發(fā)包承包在他們的代理業(yè)務(wù)范圍內(nèi)。有些招標文件中或當?shù)胤ㄒ?guī)對外地或外國的承包商有專門的規(guī)定，如在當?shù)刈?，獲得許可證等。在我國，承包商承包一項工程，不僅需要相應(yīng)的權(quán)利能力（營業(yè)執(zhí)照、許可證），而且要有相應(yīng)的行為能力（資質(zhì)等級證書），這樣合同主體資格才有效。（二）承包商招標文件分析(2)工程項目已具備招標投標、簽訂和實施合同的一切條件，包括：l)具有各種工程建設(shè)項目的批準文件。2)各種工程建設(shè)的許可證，建設(shè)規(guī)劃文件，城建部門的批準文件。3)招標投標過程符合法定的程序。(3)工程承包合同的內(nèi)容(條款)和所指的行為符合法律的要求。例如稅賦和免稅的規(guī)定、外匯額度條款、勞務(wù)進出口、勞動保護、環(huán)境保護等條款要符合相應(yīng)的法律規(guī)定，或具有相應(yīng)的標準文件。(4)有些合同需要公證，或由官方批準才能生效。這應(yīng)在招標文件中作出特別說明。3.合同條款的完備性分析:沒有一份合同是完備的！與法律法規(guī)、工程慣例，合同的成熟程度有關(guān)。（1）使用標準文本，對完備性可以不分析，或注意專用條款的修改部分；（2）非標準文本，但本類合同有標準文本，則對照標準文本分析；（3）無標準文本的合同，要進行合同的結(jié)構(gòu)研究。合同結(jié)構(gòu)的概念：將合同條款描述的對象結(jié)構(gòu)化。4.合同雙方的責(zé)權(quán)利關(guān)系分析合同雙方的權(quán)責(zé)關(guān)系必須明示。（1）合同雙方的責(zé)任和權(quán)益是互為前提條件的。業(yè)主承包商權(quán)力權(quán)力責(zé)任責(zé)任4.合同雙方的責(zé)權(quán)利關(guān)系分析（2）合同規(guī)定的責(zé)任和權(quán)益關(guān)系有些明示，有些暗示（隱含）。業(yè)主權(quán)力權(quán)力的制約業(yè)主責(zé)任4.合同雙方的責(zé)權(quán)利關(guān)系分析承包商責(zé)任完成責(zé)任的前提承包商權(quán)力4.合同雙方的責(zé)權(quán)利關(guān)系分析（3）對業(yè)主和承包商的保護條款1)業(yè)主（包括監(jiān)理工程師）的權(quán)益，包括：指令權(quán)，工程的絕對的檢查權(quán)，承包商責(zé)任和風(fēng)險的限定，對轉(zhuǎn)讓和分包工程的審批權(quán)，變更工程的權(quán)力，進度、投資和質(zhì)量控制的權(quán)力，在承包商不履行或不能履行合同，或嚴重違約情況下的處置權(quán)等。2)承包商的權(quán)益，包括業(yè)主風(fēng)險的定義、工期延誤罰款的最高限額的規(guī)定、承包商的索賠權(quán)（合同價調(diào)整和工期順延）、仲裁條款、業(yè)主不支付工程款時承包商采取措施的權(quán)力、在業(yè)主嚴重違約情況下中止合同的權(quán)力等。(四)合同條款之間的聯(lián)系分析合同條款所定義的合同事件和合同問題具有一定的邏輯關(guān)系(如實施順序關(guān)系，空間上和技術(shù)上的互相依賴關(guān)系，責(zé)任和權(quán)力的平衡和制約關(guān)系，完整性要求等)，共同構(gòu)成一個有機的整體，即一份完整的合同。有關(guān)合同價格方面的規(guī)定涉及：合同計價方法、量方程序、進度款結(jié)算和支付、保留金、預(yù)付款、外匯比例、竣工結(jié)算和最終結(jié)算、合同價格的調(diào)整條件、程序、方法等。工程變更問題涉及：工程范圍，變更的權(quán)力和程序，有關(guān)價格的確定，索賠條件、程序、有效期等。它們之間互相聯(lián)系，構(gòu)成一個有機的整體。(五)合同風(fēng)險分析1.重要問題工程項目的風(fēng)險如何分配；如何分析合同風(fēng)險；對合同風(fēng)險如何處理；在合同執(zhí)行中如何控制（預(yù)警、風(fēng)險或危機狀態(tài)下的項目控制問題）(五)合同風(fēng)險分析2.合同風(fēng)險（1）合同規(guī)定的風(fēng)險。項目的其他風(fēng)險在合同中的反映，通過合同分配風(fēng)險。明示風(fēng)險的承擔者。（2