電子證據(jù)鑒定的技術(shù)提升與法律規(guī)制

電子證據(jù)鑒定的技術(shù)提升與法律規(guī)制

電子證據(jù)是計算機和電子信息技術(shù)應(yīng)用發(fā)展的必然產(chǎn)物。通過使用電子證據(jù)來證明事實，通常會出現(xiàn)一些技術(shù)問題，需要通過技術(shù)鑒定來解決。作為解決司法實踐中有關(guān)電子證據(jù)專門性問題的重要途徑,電子證據(jù)鑒定是伴隨著電子證據(jù)的出現(xiàn)而逐漸發(fā)展起來的一個新的司法鑒定類型,通過電子證據(jù)鑒定得出的鑒定意見是我國法定的證據(jù)形式之一,在訴訟活動中成為認定案件事實的重要依據(jù)。從目前我國電子證據(jù)鑒定的現(xiàn)狀來看,電子證據(jù)鑒定面臨著技術(shù)提升和法律規(guī)制兩方面的重要課題。在技術(shù)提升方面,電子證據(jù)鑒定必須朝著鑒定技術(shù)標(biāo)準化、鑒定設(shè)備專業(yè)化、鑒定范圍擴大化以及鑒定監(jiān)管程序化的方向努力,以更好的技術(shù)能力來應(yīng)對日益增長的司法實踐要求;在法律規(guī)制方面,電子證據(jù)鑒定必須接受法律的規(guī)范和約束,逐步邁上法治化的軌道,特別是要滿足法律對其證據(jù)采用標(biāo)準的基本要求。電子證據(jù)鑒定工作的法律規(guī)制,涉及的問題方方面面,從對電子證據(jù)鑒定概念的準確界定,到電子證據(jù)鑒定機構(gòu)和鑒定人員的資質(zhì)管理,再到電子證據(jù)鑒定的范圍、鑒定的基本程序、實施步驟和技術(shù)標(biāo)準的規(guī)范,乃至對電子證據(jù)鑒定過程的有效監(jiān)督等,都是需要積極關(guān)注的重要問題。而且隨著電子技術(shù)的飛速發(fā)展,電子證據(jù)鑒定面臨的新問題將層出不窮,要想對其進行系統(tǒng)、全面的研究是筆者力所不及的。本文嘗試著對電子證據(jù)鑒定這一新生事物從概念、范圍、程序、原則及規(guī)則等方面進行梳理,期待各位專家的批評指正。1電子證據(jù)鑒定的概念我國的電子證據(jù)鑒定實踐和理論研究起步較晚,在現(xiàn)行的國家級法律層面上還沒有明確規(guī)制電子證據(jù)鑒定的概念和鑒定的相關(guān)規(guī)則,在國家相關(guān)司法部門的正式法規(guī)文件中,對電子證據(jù)鑒定的概念、對象和范圍卻出現(xiàn)不同的規(guī)定。就概念而言,目前在正式法規(guī)文件中分別有“電子數(shù)據(jù)鑒定”、“計算機司法鑒定”、“電子證據(jù)檢驗鑒定”及“電子證據(jù)鑒定”等。如公安部1998年發(fā)布的《公安機關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》第234條規(guī)定,鑒定的范圍包括刑事技術(shù)鑒定、人身傷害的醫(yī)學(xué)鑒定、精神病的醫(yī)學(xué)鑒定、扣押物品的價格鑒定、文物鑒定、珍稀動植物及其制品鑒定、違禁品和危險品鑒定、電子數(shù)據(jù)鑒定等,第一次明確地將“電子數(shù)據(jù)鑒定”納入鑒定范圍。2000年司法部發(fā)布的《司法鑒定執(zhí)業(yè)分類規(guī)定(試行)》中采用“計算機司法鑒定”這一概念,并將其規(guī)定為一種獨立的司法鑒定類型,在該規(guī)定中“計算機司法鑒定”是“運用計算機理論和技術(shù),對通過非法手段使計算機系統(tǒng)內(nèi)數(shù)據(jù)的安全性、完整性或系統(tǒng)正常運行造成的危害行為及其程度等進行鑒定”。由于當(dāng)時對電子證據(jù)認識的局限性,這個概念界定涵蓋的范圍較小,僅包括計算機系統(tǒng)的安全性鑒定、完整性鑒定和危害情況鑒定,主要描述的是對侵害計算機的行為及對計算機損害程度的鑒定,而沒有涉及到計算機數(shù)據(jù)作為案件中證明案件事實的證據(jù)的鑒定,這已經(jīng)與目前電子證據(jù)鑒定發(fā)展的實際情況不相符合。2003年公安部發(fā)布的《公安機關(guān)電子數(shù)據(jù)鑒定工作規(guī)則》中使用“電子數(shù)據(jù)鑒定”這一概念,并將其定義為“公安機關(guān)電子數(shù)據(jù)鑒定機構(gòu)的鑒定人按照技術(shù)規(guī)程,運用專業(yè)知識、儀器設(shè)備和技術(shù)方法,對受理委托鑒定的檢材進行檢查、驗證、鑒別、判定,并出具鑒定結(jié)論的過程”。而公安部2006年開始施行的《公安機關(guān)鑒定機構(gòu)登記管理辦法》中則將“電子證據(jù)檢驗鑒定”列為一個獨立的鑒定項目,并規(guī)定“電子證據(jù)檢驗鑒定,包括對計算機存儲設(shè)備和其他電子設(shè)備中存儲的電子數(shù)據(jù)的檢驗鑒定”,遺憾的是沒有將電子證據(jù)檢驗和鑒定進行明確的區(qū)分。2009年4月最高人民檢察院下發(fā)的《人民檢察院電子證據(jù)鑒定程序規(guī)則(試行)》,正式采用了電子證據(jù)鑒定的概念,并對于電子證據(jù)鑒定程序進行了規(guī)定。作為目前最新和最具權(quán)威的刑事訴訟證據(jù)法規(guī)文件,2010年最高人民法院等六部委下發(fā)的《關(guān)于辦理死刑案件審查判斷證據(jù)若干問題規(guī)定》也采用了電子證據(jù)的概念,并規(guī)定對電子證據(jù)有疑問的應(yīng)當(dāng)進行鑒定,從而可以認為在較權(quán)威的法規(guī)層面上正式確立了電子證據(jù)鑒定的法律地位。從上述相關(guān)法規(guī)和部門規(guī)章可以看出,電子證據(jù)鑒定的概念在我國有一個動態(tài)的發(fā)展過程,跟隨著人們對電子證據(jù)的不斷了解和認識,先后經(jīng)歷了計算機司法鑒定、電子數(shù)據(jù)鑒定和電子證據(jù)鑒定這三個階段。2電子證據(jù)鑒定的對象電子證據(jù)鑒定的概念和范疇對電子證據(jù)鑒定理論體系的建立和完善具有指導(dǎo)意義。由于相關(guān)法律法規(guī)和公、檢、法、司各部門對電子證據(jù)鑒定概念界定并沒有一個明確統(tǒng)一的法律規(guī)制,導(dǎo)致在司法實踐中對電子證據(jù)鑒定的認識也存在偏差。任何一個科學(xué)概念,都應(yīng)包括內(nèi)涵和外延兩個方面,前者指明概念所反映的那個對象的本質(zhì)特征,后者指明概念所反映的那個對象的范圍。為了避免發(fā)生認識上的混亂,只有準確界定電子證據(jù)鑒定概念的內(nèi)涵和外延,我們才能正確規(guī)制電子證據(jù)鑒定的相關(guān)規(guī)則、技術(shù)規(guī)范與應(yīng)用范圍。電子證據(jù)相對于傳統(tǒng)的證據(jù)最重要的特點,是電子信息除了以數(shù)字形式存在外,電子證據(jù)對電子系統(tǒng)具有依賴性,其生成、存儲和傳遞都必須借助電子系統(tǒng)和一定的介質(zhì)保存,通常是存在于計算機等電子設(shè)備的硬盤、磁盤、光盤和存儲卡等存儲設(shè)備中,而且它必須借助適當(dāng)?shù)碾娮酉到y(tǒng)硬件和軟件環(huán)境顯示后才能看見。因此,電子信息和電子設(shè)備(主要是指各種存儲設(shè)備、計算機設(shè)備、通訊設(shè)備、網(wǎng)絡(luò)設(shè)備等)是電子證據(jù)鑒定的主要對象。在刑事訴訟案件中,這些電子信息和設(shè)備成為電子證據(jù)鑒定的對象有四種可能的原因:(1)用作犯罪活動的工具;(2)是犯罪活動侵害的目標(biāo);(3)是犯罪活動的贓物;(4)保存記錄了與犯罪活動相關(guān)的信息。通過專門的技術(shù)方法鑒定這些與案件相關(guān)的電子信息和設(shè)備,就能獲得證明犯罪活動事實的證據(jù)。根據(jù)目前我國電子證據(jù)鑒定發(fā)展的水平、技術(shù)手段、鑒定范圍,電子證據(jù)鑒定應(yīng)該界定為:由專門鑒定機構(gòu)的鑒定人,就具體的專門性問題,對計算機設(shè)備、通信設(shè)備、網(wǎng)絡(luò)設(shè)備等各種電子設(shè)備及其所存儲的電子信息,按照一定的技術(shù)規(guī)程,運用專業(yè)知識、儀器設(shè)備和技術(shù)方法,對受理委托鑒定的檢材進行檢查、提取、分析、鑒別、判定并出具鑒定意見的過程。該定義包含以下幾方面含義:電子證據(jù)鑒定的鑒定對象是與案件事實相關(guān)的,能夠證明案情并需要運用專業(yè)電子技術(shù)知識進行鑒定的各類電子設(shè)備及其所存儲的電子信息;鑒定的主體是具有電子證據(jù)鑒定資質(zhì)和能力的鑒定機構(gòu)的鑒定人;進行電子證據(jù)鑒定需要依托計算機科學(xué)、電子技術(shù)、信息技術(shù)等相關(guān)專業(yè)知識和科學(xué)原理;電子證據(jù)鑒定受理后還要經(jīng)過檢查、提取、分析、鑒別、判定等一系列鑒定過程,最后出具鑒定結(jié)論。3各方面的分析與鑒定。在技術(shù)方面還可分為以下四種中國合格評定國家認可委員會(CNAS)2010年發(fā)布的《司法鑒定/法庭科學(xué)認可領(lǐng)域分類》(試行),將電子證據(jù)鑒定獨立于法醫(yī)、物證和聲像資料三大類之外,并將電子證據(jù)鑒定領(lǐng)域劃分為電子數(shù)據(jù)的提取、固定與恢復(fù),數(shù)據(jù)的分析與鑒定,信息系統(tǒng)分析與鑒定等3大項和17個小項目。其中電子數(shù)據(jù)的提取、固定與恢復(fù)的對象主要是計算機存儲介質(zhì)、嵌入式系統(tǒng)、移動終端(包括手機)、智能卡、磁卡、數(shù)碼設(shè)備、網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)(包括互聯(lián)網(wǎng)數(shù)據(jù))、計算機系統(tǒng)現(xiàn)場數(shù)據(jù)等;電子數(shù)據(jù)的分析與鑒定主要包括用戶操作行為鑒定、網(wǎng)絡(luò)入侵行為鑒定、惡意代碼、電子文檔、數(shù)據(jù)電文、數(shù)據(jù)庫、隱藏數(shù)據(jù)等的分析與鑒定等;信息系統(tǒng)分析與鑒定主要是指軟件相似性、芯片相似性、信息系統(tǒng)功能(包括軟件)等的分析與鑒定。筆者認為,根據(jù)電子證據(jù)鑒定的要求和作用,我國目前開展的電子證據(jù)鑒定的范圍可以分為四個主要類型。第一類是司法實踐中最常見的類型,就是提取和檢驗具有證據(jù)價值的電子信息內(nèi)容,包括用掃描技術(shù)和對比搜索技術(shù)搜索提取與案件事實相關(guān)的文件資料、直接讀取加密的文件、恢復(fù)和讀取被刪除的文件、恢復(fù)讀取被損壞存儲介質(zhì)中的文件等,這一類型可以簡單理解為“計算機取證”。電子證據(jù)鑒定的第二類型應(yīng)用是電子信息內(nèi)容的真實性鑒定。這類鑒定包括電子文檔資料、電子郵件是否被改動編制,電子視頻、音頻文件是否被編輯修改過等,其鑒定目的和鑒定結(jié)果是說明電子證據(jù)是否真實的結(jié)論。第三類電子證據(jù)鑒定是電子設(shè)備硬件和軟件運行情況和性能鑒定。這類鑒定包括硬件的功能和狀況、軟件的內(nèi)容和應(yīng)用性能等鑒定,主要是運行硬件和軟件系統(tǒng),試驗和檢測系統(tǒng)的各項性能和狀況,或用程序?qū)φ辗治龇椒?將當(dāng)前系統(tǒng)運行的程序與備份程序進行比較,找出不同之處,分析改變后的程序和當(dāng)前程序的功能,其鑒定結(jié)果是客觀的測試結(jié)果報告。第四類電子證據(jù)鑒定是電子信息同一認定鑒定。這類應(yīng)用包括軟件源程序同一認定鑒定、電子信息內(nèi)容同一認定鑒定、數(shù)據(jù)文件與原始創(chuàng)建硬件設(shè)備比對鑒定等,其鑒定結(jié)果是專家做出的認定或否定結(jié)論。4電子證據(jù)鑒定的程序當(dāng)前開展電子證據(jù)鑒定工作的主要是公安機關(guān)電子證據(jù)鑒定機構(gòu)和經(jīng)司法機關(guān)核準成立的社會第三方電子證據(jù)鑒定機構(gòu)。電子證據(jù)鑒定作為司法鑒定的一種類型,為規(guī)范的鑒定機構(gòu)電子證據(jù)鑒定程序和鑒定人的工作,維護電子證據(jù)鑒定意見的客觀性、關(guān)聯(lián)性和合法性,確保在法庭上具有可采性和證明力,電子證據(jù)鑒定應(yīng)當(dāng)遵循一定的程序和管理流程。2007年司法部公布實施的《司法鑒定程序通則》專章分別規(guī)定了“司法鑒定的委托與受理”、“司法鑒定的實施”和“司法鑒定文書的出具”,對電子證據(jù)鑒定工作的開展在宏觀上具有一定的指導(dǎo)意義。2003年公安部發(fā)布實施的《公安機關(guān)電子數(shù)據(jù)鑒定規(guī)則》中,也對“鑒定的委托”、“鑒定的受理”、“鑒定程序”、“鑒定文書”等內(nèi)容分別設(shè)專章予以規(guī)定,保證了電子證據(jù)鑒定工作的科學(xué)性和嚴肅性。而在實際的電子證據(jù)鑒定業(yè)務(wù)中,往往需要更加具體的鑒定流程模型來指導(dǎo)和規(guī)范相應(yīng)的鑒定工作,因此有學(xué)者提出,根據(jù)電子證據(jù)的特點,電子證據(jù)鑒定的具體流程可分為:案件受理、鑒定方案制定、數(shù)據(jù)收集獲取、數(shù)據(jù)固定和副本制作、數(shù)據(jù)搜索分析、數(shù)據(jù)提取、數(shù)據(jù)保全、證據(jù)報告和驗證、出庭、證據(jù)管理等過程和環(huán)節(jié)。涉及到具體案件的電子證據(jù)鑒定過程的實施,除了法律法規(guī)宏觀上規(guī)制的基本程序外,還應(yīng)該特別注意遵循以下相關(guān)的程序規(guī)范和技術(shù)規(guī)范。4.1委托鑒定的材料電子證據(jù)鑒定從鑒定的委托受理開始,鑒定委托單位送檢時應(yīng)當(dāng)向電子證據(jù)鑒定機構(gòu)提交下列材料:(1)《電子證據(jù)鑒定委托書》;(2)證明送檢人身份的有效證件;(3)委托鑒定的檢材;(4)鑒定人要求提供的與鑒定有關(guān)的其它材料。其中《電子證據(jù)鑒定委托書》應(yīng)當(dāng)包括下列內(nèi)容:委托單位、送檢人和委托時間;案件或事件的簡要情況;委托鑒定材料清單以及鑒定的目的和要求。提出復(fù)核鑒定或重新鑒定的,應(yīng)當(dāng)附原鑒定書。鑒定機構(gòu)經(jīng)過審查,應(yīng)分別作出接受委托、修改鑒定要求、補充材料或者不予受理的決定。鑒定機構(gòu)接受委托的,應(yīng)當(dāng)填寫《受理電子證據(jù)鑒定登記表》,并向鑒定委托單位提供該《受理電子證據(jù)鑒定登記表》。4.2電子證據(jù)鑒定的分析和鑒定(1)電子證據(jù)鑒定應(yīng)當(dāng)由兩名以上鑒定人員參加,對疑難、復(fù)雜或者特殊的鑒定事項,可以指定或者選擇多名司法鑒定人進行鑒定。(2)受理鑒定后,鑒定人在熟悉案情和明確鑒定要求的基礎(chǔ)上,先對檢材進行初步分析,根據(jù)初步分析擬定詳細的鑒定方案,確定具體的鑒定方法和步驟。(3)鑒定過程必須保持原始存儲介質(zhì)內(nèi)數(shù)據(jù)的原始性和完整性,保證分析鑒定過程中對原始存儲介質(zhì)和電子設(shè)備中的數(shù)據(jù)不作修改。換言之,不能直接對原始存儲介質(zhì)中的數(shù)據(jù)進行分析和鑒定,電子證據(jù)鑒定的鑒定分析過程一般應(yīng)在檢材復(fù)制件上進行。對于無法進行復(fù)制的檢材,或者因特殊原因,鑒定分析過程需要使用原始存儲介質(zhì)和電子設(shè)備的,應(yīng)當(dāng)在只讀狀態(tài)下進行。如果鑒定分析可能對原始存儲介質(zhì)和電子設(shè)備中的數(shù)據(jù)進行修改的,必須事先向委托人說明并經(jīng)委托人同意才能進行,同時要根據(jù)具體情況制作《原始證據(jù)使用記錄》。(4)制作檢材復(fù)制件時,要使用潔凈的存儲設(shè)備用只讀式精確復(fù)制或者鏡像進行復(fù)制,而不能用普通的復(fù)制和粘貼方式。同時要制作多個復(fù)制件備份,并對復(fù)制件必須采用哈希值進行校驗,以確保檢材復(fù)制件與原件的原始數(shù)據(jù)具有一致性。檢材復(fù)制件制作完畢后應(yīng)立即封存原始檢材,制作和填寫《封存原始證據(jù)記錄》并簽名。(5)在鑒定過程中分析數(shù)據(jù)的計算機系統(tǒng)、輔助軟件和分析方法必須安全可信,盡可能使用如時間戳、數(shù)字簽名等技術(shù)手段和方法保證原始數(shù)據(jù)的完整性。同時,必須詳細如實記錄整個檢驗鑒定過程,記錄的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)真實、客觀、準確、完整、清晰,記錄的文本或者音像載體應(yīng)當(dāng)妥善保存。(6)電子證據(jù)鑒定應(yīng)該在規(guī)定的時間內(nèi)完成,應(yīng)當(dāng)針對鑒定要求得出鑒定意見并制作《電子證據(jù)鑒定書》。4.3電子證據(jù)的鑒定鑒定完畢后,鑒定人應(yīng)當(dāng)制作《電子證據(jù)鑒定書》。鑒定書是司法鑒定人依照法律規(guī)定的條件和程序,運用專門知識或者技能對訴訟、仲裁等活動中所涉及的專門性問題進行科學(xué)鑒別和判定后制作的規(guī)范化文書。《電子證據(jù)鑒定書》的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)包含下列幾項:(1)委托單位、委托人、送檢時間;(2)案由、鑒定要求;(3)鑒定實施過程及分析論證;(4)鑒定意見;(5)《受理鑒定檢材清單》;(6)《提取電子證據(jù)清單》;(7)鑒定過程中生成的照片、文檔、圖表等其它材料。在鑒定意見和論證報告中引用到的電子數(shù)據(jù),應(yīng)當(dāng)以電子數(shù)據(jù)的形式提交作為鑒定報告的附件,并制作《提取電子證據(jù)清單》,詳細記錄該電子數(shù)據(jù)的來源、提取方法及其內(nèi)容含義。如果電子數(shù)據(jù)數(shù)量巨大,無法作為附件提交的,也可以在《提取電子證據(jù)清單》中只注明該電子數(shù)據(jù)在原存儲媒介中的存儲位置。能夠轉(zhuǎn)換成書面材料并可以直觀理解的電子數(shù)據(jù)應(yīng)當(dāng)轉(zhuǎn)換為書面材料,作為鑒定報告的文本附件。鑒定過程中拍攝的照片應(yīng)當(dāng)編號并制作《照片記錄表》。總之,開展電子證據(jù)鑒定應(yīng)當(dāng)堅持以下幾項原則:一是程序性原則。即受理、提取、復(fù)制、分析、鑒定和出具鑒定文書均應(yīng)嚴格按照程序進行,確保程序合法;二是安全性可靠原則。在鑒定的各環(huán)節(jié)都應(yīng)防止檢材在提取、復(fù)制、鑒定、移送等環(huán)節(jié)出現(xiàn)損毀、丟失、數(shù)據(jù)改變等情況,不得故意增加、刪除、篡改送檢檢材中