民間組織的合法律性與組織合法性

民間組織的合法律性與組織合法性

法治包含極其廣泛的內(nèi)容。任何組織都必須在法律框架內(nèi)進(jìn)行活動(dòng)。這是法治的基本原則。由此必然有活動(dòng)或者行為的合法性問題研究。然而,現(xiàn)代社會(huì)生活主體除個(gè)人之外,尚有大量組織存在,故組織的合法性亦屬法律學(xué)研究的重要內(nèi)容。關(guān)于第三部門的合法性問題,有學(xué)者從社會(huì)學(xué)角度做過精辟論述1,也有學(xué)者從實(shí)證角度討論過民間組織的合法性困境。2盡管由于合法性一詞之含義與來源的復(fù)雜性需要從不同角度加以研究,但是從法學(xué)角度進(jìn)行界定應(yīng)當(dāng)是首要之工作。為此,筆者試圖從民間法律援助組織角度分析民間組織的合法性問題。一、從法律機(jī)構(gòu)的角度對(duì)社會(huì)組織進(jìn)行設(shè)置,形成了政府與社會(huì)服務(wù)組織的雙重標(biāo)準(zhǔn)關(guān)于民間組織的含義和范圍,或者,從另外一個(gè)角度說,如何稱謂現(xiàn)代社會(huì)中廣泛存在、活躍活動(dòng)的這類組織,歷來是一個(gè)頗為見仁見智的問題。從語義上看,“民間”一詞與“政府”相對(duì)應(yīng),民間組織是指“不屬于政府”的組織,企業(yè)也是“不屬于政府的組織”。但在我國又有為數(shù)不少的由政府投資、領(lǐng)導(dǎo)和管理,其工作人員享受國家公務(wù)員待遇的組織,如共青團(tuán)、婦聯(lián)等,3以及由政府投資、管理和領(lǐng)導(dǎo),既非政府又非企業(yè)的所謂事業(yè)單位。這些組織都可以第三部門稱謂之。本文所談的民間組織的“民間性”決定了這類組織既非政府組織4,也非企業(yè),也不包括由政府出資主辦的納入政府直接控制和管理的事業(yè)單位,以及其他的準(zhǔn)政府組織。據(jù)考,新中國成立后對(duì)民間組織的稱謂,最開始使用的是社會(huì)團(tuán)體一詞。中華人民共和國第一部關(guān)于民間組織的管理法規(guī)是1950年9月23日政務(wù)院頒布的《社會(huì)團(tuán)體登記暫行辦法》;1951年3月23日內(nèi)務(wù)部公布了《社會(huì)團(tuán)體登記暫行辦法實(shí)施細(xì)則》。這兩個(gè)規(guī)范性文件明確社會(huì)團(tuán)體的范圍是:人民群眾團(tuán)體、社會(huì)公益團(tuán)體、文藝工作團(tuán)體、學(xué)術(shù)研究團(tuán)體、宗教團(tuán)體及其他合于人民政府法律組成的團(tuán)體。社會(huì)團(tuán)體的登記管理機(jī)關(guān)是政務(wù)院下屬的內(nèi)務(wù)部和地方各級(jí)政府。1988年國務(wù)院進(jìn)行機(jī)構(gòu)改革時(shí),將社會(huì)團(tuán)體管理職能明確交給民政部門。1989年10月25日,國務(wù)院發(fā)布了《社會(huì)團(tuán)體登記管理?xiàng)l例》,建立了社團(tuán)的“雙重分級(jí)管理”體制。但此時(shí)并未實(shí)行分類管理的體制,即社會(huì)團(tuán)體就是民間組織,包括會(huì)員制的組織和非會(huì)員制的組織。1998年10月25日,國務(wù)院分別以國務(wù)院令第250號(hào)和第251號(hào)頒布了兩個(gè)行政法規(guī):《社會(huì)團(tuán)體登記管理辦法》和《民辦非企業(yè)單位登記管理暫行條例》,將社會(huì)團(tuán)體與民辦非企業(yè)單位并列,實(shí)行雙重分級(jí)分類管理的體制。隨后,民政部于2000年4月10日以民政部令第21號(hào)發(fā)布《取締非法民間組織暫行辦法》,將違反《社會(huì)團(tuán)體登記管理辦法》和《民辦非企業(yè)單位登記管理暫行條例》開展活動(dòng)的組織界定為非法民間組織。以后,在官方的話語中,社會(huì)團(tuán)體僅指依《社會(huì)團(tuán)體登記管理辦法》成立之組織,而民間組織則包括社會(huì)團(tuán)體和民辦非企業(yè)單位。值得注意的是,1998年10月25日,國務(wù)院在發(fā)布《社會(huì)團(tuán)體登記管理辦法》和《民辦非企業(yè)單位登記管理暫行條例》的同時(shí),還以252號(hào)令發(fā)布了《事業(yè)單位登記管理暫行條例》。明確事業(yè)單位是國家為了社會(huì)公益目的,由國家機(jī)關(guān)舉辦或者其他組織利用國有資產(chǎn)舉辦的,從事教育、科技、文化、衛(wèi)生等活動(dòng)的社會(huì)服務(wù)組織。據(jù)此,國家關(guān)于社會(huì)組織登記關(guān)系和管理格局基本確定,規(guī)范社會(huì)學(xué)理論上所說的第三部門的各種組織——社會(huì)團(tuán)體(會(huì)員制的組織)、民辦非企業(yè)單位(民辦的社會(huì)服務(wù)組織)、事業(yè)單位(國辦的社會(huì)服務(wù)組織)的法規(guī)體系基本形成。從國家行政機(jī)關(guān)的職能分工來看,1988年7月7日,國家機(jī)構(gòu)編制委員會(huì)第二次會(huì)議上,審議并批準(zhǔn)了民政部機(jī)構(gòu)改革“三定”方案,確認(rèn)民政部是國務(wù)院負(fù)責(zé)社會(huì)行政管理的職能部門。從這時(shí)起,民政部設(shè)立社團(tuán)管理司。1997年5月,社團(tuán)管理司更名為社會(huì)團(tuán)體和民辦非企業(yè)單位管理司。1998年,國務(wù)院再次進(jìn)行機(jī)構(gòu)改革。根據(jù)第九屆全國人民代表大會(huì)第一次會(huì)議批準(zhǔn)的國務(wù)院機(jī)構(gòu)改革方案和《國務(wù)院關(guān)于機(jī)構(gòu)設(shè)置的通知》(國發(fā)5號(hào)),設(shè)置民政部。民政部仍是主管有關(guān)社會(huì)行政事務(wù)的國務(wù)院組成部門。根據(jù)這次機(jī)構(gòu)改革方案,民政部的機(jī)構(gòu)設(shè)置進(jìn)行調(diào)整,社團(tuán)團(tuán)體和民辦非企業(yè)單位管理司更名為民間組織管理局5。民間組織管理局的職能是:“擬定社團(tuán)和民辦非企業(yè)單位管理的方針、政策、規(guī)章并監(jiān)督實(shí)施。負(fù)責(zé)全國性社團(tuán)、跨省(自治區(qū)、直轄市)社團(tuán)、在內(nèi)地的香港特別行政區(qū)及澳門和臺(tái)灣同胞社團(tuán)、外國人在華社團(tuán)、國際性社團(tuán)在華機(jī)構(gòu)的登記和年度檢查;研究提出會(huì)費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)和財(cái)務(wù)管理辦法;監(jiān)督社團(tuán)活動(dòng),查處社團(tuán)組織的違法行為和未經(jīng)登記而以社團(tuán)名義開展活動(dòng)的非法組織;指導(dǎo)和監(jiān)督地方社團(tuán)的登記管理工作。研究民辦非企業(yè)單位發(fā)展規(guī)劃,擬定管理民辦非企業(yè)單位的政策措施;負(fù)責(zé)中央單位所屬和掛靠的民辦非企業(yè)單位的登記和年度檢查;研究提出有關(guān)財(cái)務(wù)、收費(fèi)管理辦法;查處民辦非企業(yè)單位的違法行為和未經(jīng)注冊登記的民辦非企業(yè)單位;指導(dǎo)和監(jiān)督地方民辦非企業(yè)單位登記管理工作?！?因此,民間組織包括社會(huì)團(tuán)體和民辦非企業(yè)單位,不包括由國家機(jī)關(guān)舉辦或者其他組織利用國有資產(chǎn)舉辦的從事社會(huì)服務(wù)的事業(yè)單位。對(duì)民間組織與國家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位進(jìn)行甄別的另一個(gè)角度,是分析這些組織的設(shè)置、經(jīng)費(fèi)來源與管理。這可以結(jié)合國家公務(wù)員立法關(guān)于公務(wù)員范圍規(guī)定的變遷來進(jìn)行分析。新中國成立后,我國在干部人事制度上,一直是將黨政機(jī)關(guān)、企事業(yè)單位工作人員都作為“國家干部”進(jìn)行管理。改革開放以來進(jìn)行的人事制度改革,將黨政機(jī)關(guān)干部與國有企業(yè)事業(yè)單位的干部區(qū)分開來,黨政機(jī)關(guān)實(shí)行公務(wù)員制度,國有企業(yè)單位實(shí)行勞動(dòng)合同制,事業(yè)單位實(shí)行聘任制。1993年國務(wù)院制定的《國家公務(wù)員暫行條例》規(guī)定,公務(wù)員的范圍限于國家行政機(jī)關(guān)除工勤人員以外的工作人員,但同時(shí)規(guī)定,黨的機(jī)關(guān)、人大機(jī)關(guān)、政協(xié)機(jī)關(guān)以及工、青、婦等群團(tuán)組織參照暫行條例管理。在《公務(wù)員法》起草、制定過程中,關(guān)于國家公務(wù)員的范圍界定,曾有過不同的處理。2003年12月25日召開的十屆全國人大常委會(huì)第十三次會(huì)議上,公務(wù)員法草案首次提請(qǐng)審議時(shí),人事部部長張柏林就公務(wù)員法草案向大會(huì)作說明。認(rèn)為,人民團(tuán)體、群眾團(tuán)體的工作人員,鑒于其性質(zhì)雖不同于國家機(jī)關(guān)工作人員,但管理上歷來屬于干部范疇,草案仍按現(xiàn)行做法,規(guī)定對(duì)其參照公務(wù)員法進(jìn)行管理。7但是,2005年4月27日十屆全國人大常委會(huì)第十五次會(huì)議通過的公務(wù)員法,將公務(wù)員的范圍確定為:“依法履行公職、納入國家行政編制、由國家財(cái)政負(fù)擔(dān)工資福利的工作人員?！币肋@一規(guī)定,由國家財(cái)政負(fù)擔(dān)工資福利,既所謂吃國家“財(cái)政飯”的工作人員,就應(yīng)當(dāng)屬于公務(wù)員。因此可以說,是否由國家財(cái)政負(fù)擔(dān)工作人員的工資福利,是區(qū)分民間組織與政府組織、準(zhǔn)政府組織的一個(gè)重要指標(biāo)。二、民間組織中使用正當(dāng)性的概念“‘合法性’概念在社會(huì)科學(xué)(社會(huì)學(xué)、政治學(xué)等)中的使用有廣義和狹義之分”,8具有非常復(fù)雜而寬泛的含義。盡管社會(huì)學(xué)、政治學(xué)和法學(xué)學(xué)者所使用之合法性含義各有不同,但是我們在現(xiàn)代法制與法治社會(huì)的語境下,特別是在談到法律問題時(shí)使用這個(gè)概念,應(yīng)當(dāng)是指“合法律性”。筆者認(rèn)為,社會(huì)學(xué)者在研究民間組織時(shí)所表述的合法性,完全可以以一個(gè)更為合適的詞匯加以表達(dá),那就是正當(dāng)性。9使用正當(dāng)性一詞,不僅不會(huì)導(dǎo)致歧義,而且可以更準(zhǔn)確地表達(dá)所希望表達(dá)的意思?；蛘?如果說某一領(lǐng)域的學(xué)者在研究這個(gè)問題時(shí)愿意采取某種他們認(rèn)為合適的方式和詞匯,以方便進(jìn)行溝通和對(duì)話的話,筆者覺得將他們所說的合法性理解為正當(dāng)性更容易被法律人所理解和接受。因此,當(dāng)我們將民間組織的合法性問題作為一個(gè)法律問題提出來的時(shí)候,其“合法性”之含義所指是非常明確的,“合法性”是指“合法律性”,在成文法國家,“合法律性”主要就是合乎法律的規(guī)定性。民間組織的合法性可以進(jìn)行多個(gè)層面的解讀和分析。(一)政府對(duì)民間組織的法律援助資源民間組織本身具有中立性、自主性、靈活性、開創(chuàng)性、使命感等特點(diǎn)。其宗旨應(yīng)當(dāng)具有服務(wù)社會(huì)、服務(wù)成員的內(nèi)容,應(yīng)當(dāng)在國家法律允許的范圍內(nèi),屬于國家主流意識(shí)形態(tài)所倡導(dǎo),社會(huì)一般價(jià)值觀念所允許。至少,組織宗旨不得違反國家法律的規(guī)定?！渡鐣?huì)團(tuán)體登記管理辦法》第4條規(guī)定社會(huì)團(tuán)體必須遵守憲法、法律、法規(guī)和國家政策,不得反對(duì)憲法確定的基本原則,不得危害國家的統(tǒng)一、安全和民族的團(tuán)結(jié),不得損害國家利益、社會(huì)公共利益以及其他組織和公民的合法權(quán)益,不得違背社會(huì)道德風(fēng)尚?！睹褶k非企業(yè)單位登記管理暫行條例》也有同樣的內(nèi)容。從兩個(gè)登記管理?xiàng)l例的規(guī)定看,主要是要求民間組織成立的宗旨不違法。實(shí)際上由于民間組織的特點(diǎn),不同的組織應(yīng)對(duì)不同的社會(huì)需要,其宗旨可以具有非常大的差異性,但總體上要求民間組織的宗旨合乎法律的規(guī)定,不得違反國家法律禁止的事項(xiàng)。比如由于我國法律禁止賣淫嫖娼,那么設(shè)立為妓女提供醫(yī)療、避難等救助服務(wù)的組織10,恐怕就會(huì)遇到宗旨合法性的挑戰(zhàn),盡管禁止賣淫嫖娼與為性工作者提供醫(yī)療、救助、避難服務(wù)是兩個(gè)概念。但為同性戀者提供類似服務(wù)的組織是否能夠被認(rèn)為具有宗旨合法性則在相當(dāng)大的程度上依賴主管機(jī)關(guān)的解釋。而為外來務(wù)工人員提供教育、培訓(xùn)、醫(yī)療等救助服務(wù)的組織顯然具有宗旨合法性。民間法律援助組織是為社會(huì)弱勢群體提供法律援助,這一宗旨應(yīng)對(duì)強(qiáng)烈的社會(huì)需要,具有社會(huì)正當(dāng)性。目前在我國,法律援助屬于政府鼓勵(lì)的領(lǐng)域。盡管政府對(duì)民間組織從事法律援助工作缺乏實(shí)質(zhì)支持,但是由于中國的法律援助需求與政府的實(shí)際供給之間存在巨大的缺口,11政府迫切需要鼓勵(lì)與引導(dǎo)各種社會(huì)組織從事為弱勢群體提供法律援助的活動(dòng)。從供給方面來說,當(dāng)今的中國社會(huì)也確實(shí)蘊(yùn)藏著極其豐富的民間法律援助資源。我國政府有關(guān)主管部門充分認(rèn)識(shí)到這一點(diǎn)。2002年8月1日,司法部召開全國法律援助電視電話會(huì)議,提出要整合法律援助力量,創(chuàng)造一種“政府主導(dǎo),全社會(huì)共同參與”的法律援助工作新機(jī)制,要把律師、公證、基層法律服務(wù)、群眾團(tuán)體、院校的法律服務(wù)力量充分調(diào)動(dòng)起來,開發(fā)、利用“社會(huì)上積蓄的豐富的法律援助資源”。122003年7月21日公布的《法律援助條例》第8條規(guī)定:“國家支持和鼓勵(lì)社會(huì)團(tuán)體、事業(yè)單位等社會(huì)組織利用自身資源為經(jīng)濟(jì)困難的公民提供法律援助?！本兔耖g法律援助組織而言,其成立的動(dòng)機(jī)可以是各不相同的。有的可能是出于法律學(xué)人服務(wù)社會(huì)、回報(bào)社會(huì)的社會(huì)責(zé)任感,有的是出于接觸實(shí)際獲得法律實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)和經(jīng)歷之動(dòng)機(jī)。但無論何種出發(fā)點(diǎn),只要目的是為社會(huì)弱勢群體提供法律援助與服務(wù),其宗旨就是合法的。(二)民間法律援助組織從事法律服務(wù)的合法性民間組織必須在法律范圍內(nèi),采取法律所允許的方式開展活動(dòng),不得違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定。民間組織無論是對(duì)外開展活動(dòng),還是對(duì)內(nèi)進(jìn)行管理,都必須依據(jù)國家的法律法規(guī),遵守相關(guān)法律規(guī)定,否則可能受到相應(yīng)的法律制裁?；顒?dòng)合法性的要求涉及非常廣泛的領(lǐng)域。既要符合民間組織管理的相關(guān)規(guī)定,也應(yīng)當(dāng)遵守民間組織所從事專門領(lǐng)域的法律法規(guī)。民間組織在對(duì)外要依法開展符合自己組織宗旨的活動(dòng)。在對(duì)內(nèi)管理上,要符合國家的勞動(dòng)、社保、財(cái)務(wù)、統(tǒng)計(jì)等法律和政策的要求。民間法律援助組織從事法律援助一般采取咨詢、代寫法律文書、非訴代理等方式。這些活動(dòng)方式不僅不是法律所禁止的,而且是在相關(guān)法律法規(guī)中允許一般公民從事的。在訴訟活動(dòng)中,由于我國并未規(guī)定律師的強(qiáng)制代理制度,因此,民間法律援助組織從事法律服務(wù),特別是從事民事訴訟和行政訴訟代理業(yè)務(wù)具有法律上的較大空間。在這兩個(gè)訴訟領(lǐng)域中,這種合法性的依據(jù)非常充分,不具有律師身份的法律援助人員在代理當(dāng)事人進(jìn)行民事訴訟、行政訴訟時(shí),可以以公民身份代理。其法律依據(jù)是我國民事訴訟法第58條第2款:“律師、當(dāng)事人的近親屬、有關(guān)的社會(huì)團(tuán)體或者所在單位推薦的人、經(jīng)人民法院許可的其他公民,都可以被委托為訴訟代理人?！毙姓V訟法第29條第2款也有類似內(nèi)容。在刑事訴訟中,一般公民身份擔(dān)任辯護(hù)人或者代理人,其合法性依據(jù)稍有不同。我國刑事訴訟法第32條規(guī)定:“犯罪嫌疑人、被告人除自己行使辯護(hù)權(quán)以外,還可以委托一至二人作為辯護(hù)人。下列的人可以被委托為辯護(hù)人:(一)律師;(二)人民團(tuán)體或者犯罪嫌疑人、被告人所在單位推薦的人;(三)犯罪嫌疑人、被告人的監(jiān)護(hù)人、親友。”第41條規(guī)定:“委托訴訟代理人,參照本法第32條的規(guī)定執(zhí)行?！币虼?法律援助人員可以人民團(tuán)體推薦的人或者親友身份擔(dān)任辯護(hù)人或者代理人。不過,由于刑事案件中國家的法律援助基本能夠解決經(jīng)濟(jì)困難的被告人的辯護(hù)問題,由于刑事訴訟法對(duì)辦理刑事案件的律師和一般公民規(guī)定有比較多的區(qū)別待遇,也由于擔(dān)任刑事案件辯護(hù)不大容易獲得社會(huì)正當(dāng)性的認(rèn)可,民間組織一般都不會(huì)選擇從事?lián)涡淌掳讣q護(hù)人的業(yè)務(wù)。13應(yīng)當(dāng)注意的是,與其他的民間組織,特別是與其他的民辦非企業(yè)單位相比,民間法律援助組織在開展業(yè)務(wù)活動(dòng)時(shí),對(duì)其提供的法律服務(wù),應(yīng)當(dāng)免費(fèi)。依照法律規(guī)定,以及民間組織生存發(fā)展理論,民間組織從事業(yè)務(wù)活動(dòng)并非完全不能收費(fèi),只是不得以贏利為目的,不得從事營利性的活動(dòng),所收取的費(fèi)用不得用于投資的分配,而是只能用于組織的發(fā)展。但是民間法律援助組織的情況有所不同。由于法律服務(wù)的專業(yè)性,從事法律服務(wù)的人員需要有一個(gè)漫長的專業(yè)化學(xué)習(xí)、實(shí)習(xí)過程,需要實(shí)行行業(yè)準(zhǔn)入制度;并且總體上相對(duì)其他行業(yè)而言,法律服務(wù)行業(yè)屬于高收入的行業(yè),競爭也相對(duì)激烈。對(duì)于收費(fèi)性的法律服務(wù),國家要加以監(jiān)控,實(shí)行相應(yīng)的稅收和管理政策。民間法律援助組織對(duì)其提供的法律服務(wù)應(yīng)當(dāng)免費(fèi)。這既是民間組織活動(dòng)合法性的要求,也是民間法律援助組織得以生存并維持良好聲譽(yù)的基礎(chǔ)。(三)民間法律援助組織的法律依據(jù)組織合法性是指民間組織作為一個(gè)獨(dú)立的組織存在,必須符合法律規(guī)定的條件并且采取法律所要求的形式,辦理必要的成立手續(xù),具有獨(dú)立的法律人格和合法的法律地位。依據(jù)我國現(xiàn)行法律,一個(gè)獨(dú)立的組織必須進(jìn)行登記才具有合法性,否則屬于非法組織。所謂獨(dú)立組織,包括兩方面的含義,其一,以自己的名義開展活動(dòng);其二,獨(dú)立承擔(dān)責(zé)任。而注冊登記則表明依法接受管理,其活動(dòng)范圍、方式都依法受到規(guī)范。依照法律規(guī)定,未依法獲得許可進(jìn)行籌備或開展活動(dòng)的民間組織屬于非法民間組織。非法民間組織的范圍在民政部規(guī)章《取締非法民間組織暫行辦法》第2條中規(guī)定,包括未經(jīng)批準(zhǔn),擅自開展社會(huì)團(tuán)體籌備活動(dòng)的;未經(jīng)登記,擅自以社會(huì)團(tuán)體或者民辦非企業(yè)單位名義進(jìn)行活動(dòng)的;被撤銷登記后繼續(xù)以社會(huì)團(tuán)體或者民辦非企業(yè)單位名義進(jìn)行活動(dòng)的組織。對(duì)經(jīng)調(diào)查認(rèn)定的非法民間組織,登記管理機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)依法作出取締決定,宣布該組織為非法,并予以公告。對(duì)違法所得和非法財(cái)務(wù)予以沒收。這些規(guī)定表明,非法民間組織的界定采取的是形式標(biāo)準(zhǔn),即以是否依法批準(zhǔn)或者依法登記為標(biāo)準(zhǔn),而不是以是否從事違法活動(dòng)為標(biāo)準(zhǔn)。即使宗旨合法、活動(dòng)合法,但沒有合法的登記手續(xù),某組織仍然是非法組織;反之,如果某組織以欺騙手段獲取業(yè)務(wù)主管單位和登記管理機(jī)關(guān)的同意,獲得登記,在被主管機(jī)關(guān)撤銷登記之前,該組織也具有形式上的合法性14。但是,對(duì)于某一個(gè)組織是否合法,仍然可以有不同的理解,關(guān)鍵是如何看待組織的獨(dú)立性以及活動(dòng)的名義問題。機(jī)關(guān)、團(tuán)體、企業(yè)事業(yè)單位都有權(quán)批準(zhǔn)成立下屬機(jī)構(gòu),很難說這些下屬機(jī)構(gòu)是非法的?！渡鐣?huì)團(tuán)體登記管理辦法》第3條第2款規(guī)定:“下列團(tuán)體不屬于本條例規(guī)定登記的范圍:(三)機(jī)關(guān)、團(tuán)體、企業(yè)事業(yè)單位內(nèi)部經(jīng)本單位批準(zhǔn)成立、在本單位內(nèi)部活動(dòng)的團(tuán)體?！币虼?機(jī)關(guān)、團(tuán)體、企業(yè)事業(yè)單位可以自己批準(zhǔn)設(shè)立在該單位內(nèi)部活動(dòng)的機(jī)構(gòu),不需要經(jīng)過登記管理部門的同意。就民間法律援助組織而言,相應(yīng)的問題有二。其一,很多法律援助組織依托高校成立,成立時(shí)名義上是作為高校的實(shí)習(xí)和研究機(jī)構(gòu),名稱上也在自己機(jī)構(gòu)的名稱前冠以高校名稱,如某某大學(xué)某某中心,事實(shí)上也以該名稱從事活動(dòng),這是否屬于以自己名義開展活動(dòng)的獨(dú)立組織?其二,如何理解“在本單位內(nèi)部活動(dòng)”?“本單位內(nèi)部活動(dòng)”是指只對(duì)本單位的人員、在本單位的地域范圍內(nèi)活動(dòng),還是“本單位”可以針對(duì)的人員和地域?由于這些概念的不清晰,因此,民間法律援助組織在組織合法性方面經(jīng)常有打“擦邊球”的現(xiàn)象。這些組織如果不謀求自己的獨(dú)立發(fā)展空間,繼續(xù)以批準(zhǔn)單位下屬機(jī)構(gòu)名義開展活動(dòng),很難認(rèn)定其是非法或者違法。民間組織的合法性可以有不同的表現(xiàn)。其宗旨合法性、活動(dòng)合法性和組織合法性具有一定聯(lián)系,但各自也具有不同的含義和要求。有些組織,可能具有宗旨合法性和活動(dòng)合法性,但暫時(shí)沒有取得組織合法性。也可能有的組織取得了組織合法性,其成立時(shí)的宗旨符合法律規(guī)定(否則不可能獲得許可登記),但開展的活動(dòng)不具備法律的要求,因而可能受到相應(yīng)的制裁。國家法律規(guī)定的制裁措施根據(jù)不同的違法情形由不同的執(zhí)法機(jī)關(guān)做出,最嚴(yán)重的制裁措施應(yīng)當(dāng)就是取締,即取消該組織的法律資格,使其失去組織合法性。三、問題的識(shí)別與識(shí)別民間組織之宗旨合法性與活動(dòng)合法性問題,是比較好理解與識(shí)別的問題?，F(xiàn)實(shí)中民間組織的合法性困境主要在于組織合法性方面,這既與對(duì)法律規(guī)范的理解有關(guān),也與實(shí)際操作中存在的問題有關(guān)。(一)民間組織的法律位階法律15規(guī)范具有不同的效力等級(jí)(或稱位階)。從法律規(guī)范的位階上說,有憲法、法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、規(guī)章以及其他規(guī)范性文件等層次。一般而言,高效力等級(jí)的規(guī)范優(yōu)于低效力等級(jí)的規(guī)范;在同一個(gè)效力等級(jí)規(guī)范中,新法優(yōu)于舊法,特別法優(yōu)于普通法。對(duì)此,我國《立法法》有詳細(xì)規(guī)定。由于有效力等級(jí)的差異,違反一個(gè)位階規(guī)范并不意味著必然違反另一個(gè)位階規(guī)范。我國關(guān)于民間組織合法性問題的規(guī)范體系是有欠缺的。我國憲法明確規(guī)定公民享有廣泛的權(quán)利,結(jié)社自由也是憲法所規(guī)定的公民的一項(xiàng)重要權(quán)利,屬于政治權(quán)利之分類。當(dāng)然憲法也原則規(guī)定:“中華人民共和國公民在行使自由和權(quán)利的時(shí)候,不得損害國家的、社會(huì)的、集體的和其他公民的合法的自由和權(quán)利。”但是,一個(gè)很簡單的道理:權(quán)利應(yīng)當(dāng)受到限制,但應(yīng)當(dāng)由法律加以限制?！读⒎ǚā诽貏e地對(duì)需要保留由法律加以規(guī)定的事項(xiàng)做了明確。該法第8條規(guī)定:下列事項(xiàng)只能制定法律,其中第五項(xiàng)是“對(duì)公民政治權(quán)利的剝奪、限制人身自由的強(qiáng)制措施和處罰”。因此,行政法規(guī)、規(guī)章沒有權(quán)力剝奪憲法賦予公民的權(quán)利,特別是政治權(quán)利。我國目前對(duì)民間組織加以規(guī)范的法律文件主要是行政法規(guī)《社會(huì)團(tuán)體登記管理辦法》、《民辦非企業(yè)單位登記管理暫行條例》,以及民政部規(guī)章《取締非法民間組織暫行辦法》。雖然我國關(guān)于民間組織的兩個(gè)行政法規(guī)從名稱上看,只是規(guī)范民間組織的登記事項(xiàng),但是由于在憲法與行政法規(guī)之間缺乏法律這一位階,因此,對(duì)結(jié)社自由權(quán)進(jìn)行限制或者剝奪就缺乏完整性的法律規(guī)定。于是,這兩個(gè)行政法規(guī)實(shí)際上限制甚至剝奪了結(jié)社自由權(quán)的行使。因此,從法律規(guī)范位階之角度,民間組織合法性可以有不同法律位階之理解。我們至少可以得出以下結(jié)論:第一,民間組織的存在具有合憲性,因?yàn)槠涑闪⒁罁?jù)來源于憲法上的權(quán)利授予;第二,無任何法律(狹義的法律)明文加以禁止;第三,未經(jīng)依法登記的組織屬于非法民間組織之規(guī)定來自行政法規(guī)和政府規(guī)章,其效力頗可質(zhì)疑。對(duì)此,在國家已經(jīng)頒布立法法并倡導(dǎo)依法治國之背景下,由立法機(jī)關(guān)制定“民間組織法”顯然已屬必要。對(duì)此,已有學(xué)者提出建議16。(二)民間組織違法的性質(zhì)非法表示一種靜止的狀態(tài),表示某種事物的存在不合乎法律的規(guī)定性,沒有得到法律的正式認(rèn)可。使用非法一詞時(shí),一般是在需要國家法律認(rèn)可的領(lǐng)域,即某種社會(huì)關(guān)系或事實(shí)狀態(tài)的存在需要法律認(rèn)可、登記或者許可。對(duì)于許可的性質(zhì),在我國行政許可法制定前后的討論中,盡管觀點(diǎn)眾多,但普遍認(rèn)為,許可涉及兩點(diǎn):其一,承認(rèn)權(quán)利是固有的;其二,權(quán)利需要受到限制。由此導(dǎo)致行政許可的出現(xiàn)以及對(duì)其的規(guī)制17。違法是一種動(dòng)態(tài)的活動(dòng)形式,表示某種行為或者活動(dòng)違反了法律的某項(xiàng)或某些命令性規(guī)定或者禁止性規(guī)定。一般認(rèn)為違法行為要承擔(dān)法律責(zé)任,承擔(dān)法律責(zé)任的違法須有四個(gè)構(gòu)成要件:實(shí)施了違反法律法規(guī)規(guī)定的行為、行為具有社會(huì)危害性、行為的實(shí)施主體具有責(zé)任能力、行為的實(shí)施主體主觀上有過錯(cuò)18。所以,用合法還是非法描述組織或者某種關(guān)系狀態(tài),用合法還是違法形容活動(dòng)或者行為狀態(tài)。非法只是表明某種狀態(tài)未經(jīng)法律認(rèn)可,非法并不一定違法,也不一定就是壞的或者惡的,更不意味著犯罪。正如由未經(jīng)國家批準(zhǔn)的正式出版單位制作的刊物、書籍為非法出版物一樣,它們不存在違反法律的內(nèi)容,沒有侵犯國家、社會(huì)、他人的合法權(quán)益,制作出來也不是用于營利,這種非法出版物并不違法。否則一個(gè)小學(xué)生自娛自樂,自我鍛煉,辦份連續(xù)“出版”的電腦小報(bào)也構(gòu)成違法,就是荒唐的事情了。類似的例子如有“非法同居”,卻未有“違法同居”之說。民間組織的存在可能處于非法的狀態(tài),但其活動(dòng)可能是合法的。雖然也可以說以非法狀態(tài)開展活動(dòng)就是違法,但以前文對(duì)民間組織合法性問題的概念解讀來看,某一民間組織可能具有宗旨合法性、活動(dòng)合法性,只是不具備組織合法性?；顒?dòng)違法方構(gòu)成違法。不具備組織合法性只是非法,而非違法。關(guān)于民間組織登記管理的兩個(gè)條例明確規(guī)定了民間組織未依法登記的法律責(zé)任。未經(jīng)批準(zhǔn)或者登記,擅自開展活動(dòng)的,由登記管理機(jī)關(guān)予以取締,沒收非法財(cái)產(chǎn);構(gòu)成犯罪的,依法追究刑事責(zé)任;尚不構(gòu)成犯罪的,依法給予治安管理處罰。與兩個(gè)登記管理?xiàng)l例相對(duì)應(yīng),《治安管理處罰條例》和新近頒布的《治安管理處罰法》都有關(guān)于違反登記管理規(guī)定給予處罰的規(guī)定?！吨伟补芾硖幜P法》第54條規(guī)定:“有下列行為之一的,處十日以上十五日以下拘留,并處五百元以上一千元以下罰款;情節(jié)較輕的,處五日以下拘留或者五百元以下罰款:(一)違反國家規(guī)定,未經(jīng)注冊登記,以社會(huì)團(tuán)體名義進(jìn)行活動(dòng),被取締后,仍進(jìn)行活動(dòng)的;(二)被依法撤銷登記的社會(huì)團(tuán)體,仍以社會(huì)團(tuán)體名義進(jìn)行活動(dòng)的?！笨呻m然兩個(gè)登記管理?xiàng)l例都規(guī)定違法結(jié)社構(gòu)成犯罪的,依法追究刑事責(zé)任,但查閱我國《刑法》,卻未見有非法結(jié)社、非法成立民間組織犯罪的直接規(guī)定。與有組織犯罪相關(guān)的規(guī)定有三個(gè),一是《刑法》第300條關(guān)于組織和利用會(huì)道門、邪教組織或者利用迷信破壞國家法律、行政法規(guī)實(shí)施的犯罪;二是第120條組織、領(lǐng)導(dǎo)和積極參加恐怖活動(dòng)組織的犯罪;三是第294條組織、領(lǐng)導(dǎo)和積極參加黑社會(huì)性質(zhì)的組織的犯罪19。因此,可以這樣理解,如果組建民間組織未依法登記或籌建,可能會(huì)受到民政管理處罰——取締、沒收財(cái)產(chǎn)等,也可能會(huì)受到治安管理處罰——拘留、罰款、警告。但如果所組建的組織并未從事刑法所規(guī)定的犯罪行為(邪教組織、恐怖組織、黑社會(huì)性質(zhì)組織),則不應(yīng)當(dāng)受到刑罰處罰。事實(shí)上,在法無明文不為罪的原則下,兩個(gè)登記管理規(guī)定關(guān)于追究犯罪的規(guī)定實(shí)際上是落空的。以上規(guī)定表明,從行政法規(guī)和規(guī)章層面看,合法還是非法的標(biāo)準(zhǔn)是登記。未經(jīng)依法登記并以自己的名義獨(dú)立開展活動(dòng)的組織屬于非法民間組織,處于非法狀態(tài)。但非法狀態(tài)并不一定表明該組織不能存在并以某種合法的方式開展活動(dòng),更不構(gòu)成犯罪。這似乎可以解釋我們今天的中國社會(huì)何以有大量未經(jīng)依法登記的民間組織存在卻并未受到追究和取締的現(xiàn)象。由于各種原因,這些組織沒有得到組織合法性的正式認(rèn)可,但仍然以其宗旨合法性和活動(dòng)合法性獲得生存和發(fā)展的理由而在社會(huì)上開展活動(dòng)。這些組織的發(fā)展方向有三:其一是在逐漸取得依法登記所需要的各方面條件后進(jìn)行登記,成為組織合法性的民間組織;其二,在無法獲得組織合法性保障的情況下,繼續(xù)保留這種邊緣性的地位,小心謹(jǐn)慎地開展活動(dòng),當(dāng)然也隨時(shí)面臨被取締的危險(xiǎn);其三,這些組織如果從事違法的活動(dòng),則極有可能失去已經(jīng)取得的支持,受到國家法律的制裁。四、對(duì)社會(huì)控制的需要正如前文所述,就民間組織而言,在探討其生存空間和合法性問題時(shí),存在的問題主要表現(xiàn)在組織合法性方面。對(duì)民間組織組織合法性問題探討的前提是,我們承認(rèn),第一,結(jié)社自由權(quán)是近現(xiàn)代各國憲法都加以規(guī)定公民的一項(xiàng)重要權(quán)利。結(jié)社自由權(quán)包含多方面和多層次的含義?！凹瘯?huì)和結(jié)社自由,與發(fā)表意見自由一樣,構(gòu)成政治權(quán)利范疇的核心。它們是一個(gè)能夠形成合理的集體意志的活躍市民社會(huì)和公共事務(wù)的公開性以及任何分享制或代議制的民主過程的法律基礎(chǔ)。”20第二,結(jié)社自由權(quán)的行使既要受到法律的保護(hù),也要受到法律的限制。對(duì)結(jié)社自由進(jìn)行法律限制,一方面是基于公民在享有自由和權(quán)利的時(shí)候不得妨害他人的權(quán)利,不得影響社會(huì)公共利益以及社會(huì)基本秩序之理論支持;另一方面,也是社會(huì)控制的需要。進(jìn)行社會(huì)控制是管理社會(huì)的需要,也是為了維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定以及社會(huì)發(fā)展之需要?！吧鐣?huì)控制在其實(shí)質(zhì)意義上說,它是歷史傳統(tǒng)和社會(huì)團(tuán)體的保障;它不僅是現(xiàn)在的人所從事的工作的保護(hù)者,而且是過去人為后代所從事的工作的保護(hù)者——即是人類自己自由從事和享受的各種發(fā)明和創(chuàng)造、藝術(shù)和科學(xué)、令人愉快的工作和探索醫(yī)治疾病的奧妙等等的保護(hù)者?！?1“社會(huì)控制的主要手段是道德、宗教和法律。”但“在近代社會(huì),法律成了社會(huì)控制的主要手段?！薄敖裉?社會(huì)控制首先是國家的職能,并通過法律來行使?！?2“現(xiàn)代各國憲法一般都確認(rèn)公民的集會(huì)和結(jié)社自由,但因集會(huì)、結(jié)社的目的十分廣泛,有經(jīng)濟(jì)的、文化的、政治的,特別是政治性的集會(huì)、結(jié)社,容易導(dǎo)致社會(huì)動(dòng)亂,不得不加以必要的限制?！?3第三,限制應(yīng)當(dāng)合理、正當(dāng)。結(jié)社自由權(quán)本來就是公民的權(quán)利,對(duì)其進(jìn)行限制要結(jié)合社會(huì)發(fā)展需要運(yùn)用恰當(dāng)?shù)姆绞?采取合適的強(qiáng)度。限制的目的和效果不是禁止。正如《行政許可法》第11條規(guī)定的:“設(shè)定行政許可,應(yīng)當(dāng)遵循經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展規(guī)律,有利于發(fā)揮公民、法人或者其他組織的積極性、主動(dòng)性,維護(hù)公共利益和社會(huì)秩序,促進(jìn)經(jīng)濟(jì)、社會(huì)和生態(tài)環(huán)境協(xié)調(diào)發(fā)展?！睆谋容^憲法學(xué)學(xué)者的研究來看,對(duì)集會(huì)、結(jié)社自由之限制形式有預(yù)防性限制和追懲性限制兩種。預(yù)防性限制是指舉行集會(huì)或結(jié)社之前應(yīng)當(dāng)報(bào)知有關(guān)國家機(jī)關(guān),使之能夠采取預(yù)防措施。實(shí)行這種限制的國家,有的在申報(bào)之后,得到有關(guān)國家機(jī)關(guān)許可才可舉行,即實(shí)行許可制;有的不經(jīng)國家機(jī)關(guān)許可就可舉行,即實(shí)行登記制或稱報(bào)告制。追懲制限制是指在集會(huì)、結(jié)社之前不須向有關(guān)國家機(jī)關(guān)報(bào)告或得到其許可,只是在集會(huì)、結(jié)社發(fā)生違法行為之后,才由有關(guān)國家機(jī)關(guān)懲處?，F(xiàn)代各國多采取預(yù)防制和追懲制相結(jié)合的限制方法24。但也有國家規(guī)定公民有權(quán)自由結(jié)社,無須取得任何許可,如葡萄牙共和國憲法25、比利時(shí)國憲法的規(guī)定26。我國對(duì)民間組織的管理,正如本文第一部分所述,已形成頗具特色的雙重分級(jí)分類管理體制。這種管理體制是在歷史上長期形成的,在實(shí)現(xiàn)了對(duì)民間組織嚴(yán)格管理的同時(shí),也帶有明顯的限制性傾向。分析起來,現(xiàn)行關(guān)于民間組織登記的規(guī)定在阻礙民間組織獲得組織合法性方面有兩個(gè)明顯不合理之處。(一)行政訴訟受案范圍過于狹窄。在一般登記現(xiàn)行法律對(duì)民間組織采取雙重管理體制,除了民政部門作為登記管理機(jī)關(guān)以外,各民間組織還要有自己的業(yè)務(wù)主管單位進(jìn)行管理,并賦予業(yè)務(wù)主管單位廣泛的權(quán)力。這種雙重管理體制決定了成立一個(gè)民間組織需要獲得業(yè)務(wù)主管單位和登記管理機(jī)關(guān)兩方面的認(rèn)可。我國《行政許可法》的頒布和實(shí)施,將登記管理機(jī)關(guān)不予登記的行為,納入了行政訴訟的受案范圍,對(duì)于登記管理機(jī)關(guān)不予登記的行為以及其他侵犯民間組織合法權(quán)益的行為,民間組織可以有法律上的救濟(jì)途徑,申請(qǐng)行政復(fù)議和提起行政訴訟。因此,未來可能出現(xiàn)的困難和矛盾在于業(yè)務(wù)主管單位方面。依我國現(xiàn)行法律規(guī)定,民政部門是民間組織的登記管理機(jī)關(guān)。民政部門對(duì)民間組織的登記管理,是一種外部管理。對(duì)民政部門的登記管理行為是否可以提起行政訴訟,涉及結(jié)社自由權(quán)是否屬于行政訴訟法受案范圍的問題。這在行政許可法頒布以前一直是一個(gè)有爭議的問題。爭論主要集中在對(duì)行政訴訟法第11條第1款第8項(xiàng)規(guī)定的理解上27。行政許可法頒布后,對(duì)這個(gè)問題的爭議終于可以塵埃落定。行政許可法“總則”和“行政許可的實(shí)施程序”等章在多處規(guī)定了相對(duì)人的行政訴權(quán)。這些規(guī)定表明,相對(duì)人對(duì)行政機(jī)關(guān)做出的所有有關(guān)行政許可的行政行為,都有權(quán)提起行政訴訟。因此,即使不按照行政訴訟法第1條第1款之概括列舉規(guī)定,不涉及對(duì)行政訴訟法第11條第1款第8項(xiàng)理解上之爭議,也可以依照行政訴訟法第11條第2款“除前款規(guī)定外,人民法院受理法律、法規(guī)規(guī)定可以提起訴訟的其他行政案件”之規(guī)定,將其納入行政訴訟之受理范圍。依學(xué)界之通說,行政訴訟法第11條第2款的規(guī)定具有追認(rèn)性和授權(quán)性之雙重含義28。行政許可法的規(guī)定,使得這一規(guī)定授權(quán)性的特點(diǎn)有了具體的立法例,可以視為國家立法機(jī)關(guān)因應(yīng)時(shí)代發(fā)展,拓展行政訴訟受案范圍的具體規(guī)定。民間組織成立,需要辦理注冊登記手續(xù),接受有關(guān)行政機(jī)關(guān)的管理,這是出于限制結(jié)社自由權(quán)行使與社會(huì)控制的需要。與此同時(shí),現(xiàn)行的法律體制提供了救濟(jì)與監(jiān)督的途徑。民間組織在辦理登記時(shí),對(duì)于登記管理機(jī)關(guān)違法拒絕或者拖延辦理民間組織籌備許可、成立登記,阻礙民間組織取得組織合法性的行為,可以申請(qǐng)行政復(fù)議和提起行政訴訟。這樣的制度設(shè)計(jì)應(yīng)該說既保證了行政機(jī)關(guān)有效行使職權(quán),進(jìn)行必要的社會(huì)控制,又保障了相對(duì)人享有的法律權(quán)利和應(yīng)有的救濟(jì)途徑。在此情況下,現(xiàn)行登記法規(guī)關(guān)于業(yè)務(wù)主管單位的規(guī)定就顯得既不合理又缺乏救濟(jì)途徑?！渡鐣?huì)團(tuán)體登記管理辦法》和《民辦非企業(yè)單位登記管理暫行條例》都規(guī)定:成立社會(huì)團(tuán)體、民辦非企業(yè)單位,“應(yīng)當(dāng)經(jīng)其業(yè)務(wù)主管單位審查同意,并依照本條例的規(guī)定登記。”兩個(gè)行政法規(guī)都規(guī)定,國務(wù)院有關(guān)部門和縣級(jí)以上地方各級(jí)人民政府有關(guān)部門、國務(wù)院或者縣級(jí)以上人民政府授權(quán)的組織,是有關(guān)行業(yè)、學(xué)科或者業(yè)務(wù)范圍內(nèi)社會(huì)團(tuán)體的業(yè)務(wù)主管單位(對(duì)社會(huì)團(tuán)體),或者是有關(guān)行業(yè)、業(yè)務(wù)范圍內(nèi)民辦非企業(yè)單位的業(yè)務(wù)主管單位(對(duì)民辦非企業(yè)單位)。沒有業(yè)務(wù)主管單位的審查同意,登記管理機(jī)關(guān)不可能辦理登記。也就是人們通常所說的,民間組織在申請(qǐng)登記之前必須先要找一個(gè)“婆婆”來對(duì)自己進(jìn)行管理。如果找不到“婆婆”愿意對(duì)自己進(jìn)行管理,在程序上根本就到不了登記機(jī)關(guān)。但是,存在的問題是,一方面,業(yè)務(wù)主管單位與民間組織之間的關(guān)系無法界定,一些法律問題難以解決,如業(yè)務(wù)主管單位與民間組織之間是內(nèi)部管理關(guān)系還是外部管理關(guān)系?這種“審查同意”是不是行政許可?對(duì)業(yè)務(wù)主管機(jī)關(guān)拒絕管理,不同意成立民間組織