民間組織的合法律性與組織合法性

民間組織的合法律性與組織合法性

法治包含極其廣泛的內(nèi)容。任何組織都必須在法律框架內(nèi)進行活動。這是法治的基本原則。由此必然有活動或者行為的合法性問題研究。然而,現(xiàn)代社會生活主體除個人之外,尚有大量組織存在,故組織的合法性亦屬法律學研究的重要內(nèi)容。關(guān)于第三部門的合法性問題,有學者從社會學角度做過精辟論述1,也有學者從實證角度討論過民間組織的合法性困境。2盡管由于合法性一詞之含義與來源的復雜性需要從不同角度加以研究,但是從法學角度進行界定應當是首要之工作。為此,筆者試圖從民間法律援助組織角度分析民間組織的合法性問題。一、從法律機構(gòu)的角度對社會組織進行設置,形成了政府與社會服務組織的雙重標準關(guān)于民間組織的含義和范圍,或者,從另外一個角度說,如何稱謂現(xiàn)代社會中廣泛存在、活躍活動的這類組織,歷來是一個頗為見仁見智的問題。從語義上看,“民間”一詞與“政府”相對應,民間組織是指“不屬于政府”的組織,企業(yè)也是“不屬于政府的組織”。但在我國又有為數(shù)不少的由政府投資、領導和管理,其工作人員享受國家公務員待遇的組織,如共青團、婦聯(lián)等,3以及由政府投資、管理和領導,既非政府又非企業(yè)的所謂事業(yè)單位。這些組織都可以第三部門稱謂之。本文所談的民間組織的“民間性”決定了這類組織既非政府組織4,也非企業(yè),也不包括由政府出資主辦的納入政府直接控制和管理的事業(yè)單位,以及其他的準政府組織。據(jù)考,新中國成立后對民間組織的稱謂,最開始使用的是社會團體一詞。中華人民共和國第一部關(guān)于民間組織的管理法規(guī)是1950年9月23日政務院頒布的《社會團體登記暫行辦法》;1951年3月23日內(nèi)務部公布了《社會團體登記暫行辦法實施細則》。這兩個規(guī)范性文件明確社會團體的范圍是:人民群眾團體、社會公益團體、文藝工作團體、學術(shù)研究團體、宗教團體及其他合于人民政府法律組成的團體。社會團體的登記管理機關(guān)是政務院下屬的內(nèi)務部和地方各級政府。1988年國務院進行機構(gòu)改革時,將社會團體管理職能明確交給民政部門。1989年10月25日,國務院發(fā)布了《社會團體登記管理條例》,建立了社團的“雙重分級管理”體制。但此時并未實行分類管理的體制,即社會團體就是民間組織,包括會員制的組織和非會員制的組織。1998年10月25日,國務院分別以國務院令第250號和第251號頒布了兩個行政法規(guī):《社會團體登記管理辦法》和《民辦非企業(yè)單位登記管理暫行條例》,將社會團體與民辦非企業(yè)單位并列,實行雙重分級分類管理的體制。隨后,民政部于2000年4月10日以民政部令第21號發(fā)布《取締非法民間組織暫行辦法》,將違反《社會團體登記管理辦法》和《民辦非企業(yè)單位登記管理暫行條例》開展活動的組織界定為非法民間組織。以后,在官方的話語中,社會團體僅指依《社會團體登記管理辦法》成立之組織,而民間組織則包括社會團體和民辦非企業(yè)單位。值得注意的是,1998年10月25日,國務院在發(fā)布《社會團體登記管理辦法》和《民辦非企業(yè)單位登記管理暫行條例》的同時,還以252號令發(fā)布了《事業(yè)單位登記管理暫行條例》。明確事業(yè)單位是國家為了社會公益目的,由國家機關(guān)舉辦或者其他組織利用國有資產(chǎn)舉辦的,從事教育、科技、文化、衛(wèi)生等活動的社會服務組織。據(jù)此,國家關(guān)于社會組織登記關(guān)系和管理格局基本確定,規(guī)范社會學理論上所說的第三部門的各種組織——社會團體(會員制的組織)、民辦非企業(yè)單位(民辦的社會服務組織)、事業(yè)單位(國辦的社會服務組織)的法規(guī)體系基本形成。從國家行政機關(guān)的職能分工來看,1988年7月7日,國家機構(gòu)編制委員會第二次會議上,審議并批準了民政部機構(gòu)改革“三定”方案,確認民政部是國務院負責社會行政管理的職能部門。從這時起,民政部設立社團管理司。1997年5月,社團管理司更名為社會團體和民辦非企業(yè)單位管理司。1998年,國務院再次進行機構(gòu)改革。根據(jù)第九屆全國人民代表大會第一次會議批準的國務院機構(gòu)改革方案和《國務院關(guān)于機構(gòu)設置的通知》(國發(fā)5號),設置民政部。民政部仍是主管有關(guān)社會行政事務的國務院組成部門。根據(jù)這次機構(gòu)改革方案,民政部的機構(gòu)設置進行調(diào)整,社團團體和民辦非企業(yè)單位管理司更名為民間組織管理局5。民間組織管理局的職能是:“擬定社團和民辦非企業(yè)單位管理的方針、政策、規(guī)章并監(jiān)督實施。負責全國性社團、跨省(自治區(qū)、直轄市)社團、在內(nèi)地的香港特別行政區(qū)及澳門和臺灣同胞社團、外國人在華社團、國際性社團在華機構(gòu)的登記和年度檢查;研究提出會費標準和財務管理辦法;監(jiān)督社團活動,查處社團組織的違法行為和未經(jīng)登記而以社團名義開展活動的非法組織;指導和監(jiān)督地方社團的登記管理工作。研究民辦非企業(yè)單位發(fā)展規(guī)劃,擬定管理民辦非企業(yè)單位的政策措施;負責中央單位所屬和掛靠的民辦非企業(yè)單位的登記和年度檢查;研究提出有關(guān)財務、收費管理辦法;查處民辦非企業(yè)單位的違法行為和未經(jīng)注冊登記的民辦非企業(yè)單位;指導和監(jiān)督地方民辦非企業(yè)單位登記管理工作?！?因此,民間組織包括社會團體和民辦非企業(yè)單位,不包括由國家機關(guān)舉辦或者其他組織利用國有資產(chǎn)舉辦的從事社會服務的事業(yè)單位。對民間組織與國家機關(guān)、事業(yè)單位進行甄別的另一個角度,是分析這些組織的設置、經(jīng)費來源與管理。這可以結(jié)合國家公務員立法關(guān)于公務員范圍規(guī)定的變遷來進行分析。新中國成立后,我國在干部人事制度上,一直是將黨政機關(guān)、企事業(yè)單位工作人員都作為“國家干部”進行管理。改革開放以來進行的人事制度改革,將黨政機關(guān)干部與國有企業(yè)事業(yè)單位的干部區(qū)分開來,黨政機關(guān)實行公務員制度,國有企業(yè)單位實行勞動合同制,事業(yè)單位實行聘任制。1993年國務院制定的《國家公務員暫行條例》規(guī)定,公務員的范圍限于國家行政機關(guān)除工勤人員以外的工作人員,但同時規(guī)定,黨的機關(guān)、人大機關(guān)、政協(xié)機關(guān)以及工、青、婦等群團組織參照暫行條例管理。在《公務員法》起草、制定過程中,關(guān)于國家公務員的范圍界定,曾有過不同的處理。2003年12月25日召開的十屆全國人大常委會第十三次會議上,公務員法草案首次提請審議時,人事部部長張柏林就公務員法草案向大會作說明。認為,人民團體、群眾團體的工作人員,鑒于其性質(zhì)雖不同于國家機關(guān)工作人員,但管理上歷來屬于干部范疇,草案仍按現(xiàn)行做法,規(guī)定對其參照公務員法進行管理。7但是,2005年4月27日十屆全國人大常委會第十五次會議通過的公務員法,將公務員的范圍確定為:“依法履行公職、納入國家行政編制、由國家財政負擔工資福利的工作人員。”依這一規(guī)定,由國家財政負擔工資福利,既所謂吃國家“財政飯”的工作人員,就應當屬于公務員。因此可以說,是否由國家財政負擔工作人員的工資福利,是區(qū)分民間組織與政府組織、準政府組織的一個重要指標。二、民間組織中使用正當性的概念“‘合法性’概念在社會科學(社會學、政治學等)中的使用有廣義和狹義之分”,8具有非常復雜而寬泛的含義。盡管社會學、政治學和法學學者所使用之合法性含義各有不同,但是我們在現(xiàn)代法制與法治社會的語境下,特別是在談到法律問題時使用這個概念,應當是指“合法律性”。筆者認為,社會學者在研究民間組織時所表述的合法性,完全可以以一個更為合適的詞匯加以表達,那就是正當性。9使用正當性一詞,不僅不會導致歧義,而且可以更準確地表達所希望表達的意思。或者,如果說某一領域的學者在研究這個問題時愿意采取某種他們認為合適的方式和詞匯,以方便進行溝通和對話的話,筆者覺得將他們所說的合法性理解為正當性更容易被法律人所理解和接受。因此,當我們將民間組織的合法性問題作為一個法律問題提出來的時候,其“合法性”之含義所指是非常明確的,“合法性”是指“合法律性”,在成文法國家,“合法律性”主要就是合乎法律的規(guī)定性。民間組織的合法性可以進行多個層面的解讀和分析。(一)政府對民間組織的法律援助資源民間組織本身具有中立性、自主性、靈活性、開創(chuàng)性、使命感等特點。其宗旨應當具有服務社會、服務成員的內(nèi)容,應當在國家法律允許的范圍內(nèi),屬于國家主流意識形態(tài)所倡導,社會一般價值觀念所允許。至少,組織宗旨不得違反國家法律的規(guī)定?！渡鐣F體登記管理辦法》第4條規(guī)定社會團體必須遵守憲法、法律、法規(guī)和國家政策,不得反對憲法確定的基本原則,不得危害國家的統(tǒng)一、安全和民族的團結(jié),不得損害國家利益、社會公共利益以及其他組織和公民的合法權(quán)益,不得違背社會道德風尚?！睹褶k非企業(yè)單位登記管理暫行條例》也有同樣的內(nèi)容。從兩個登記管理條例的規(guī)定看,主要是要求民間組織成立的宗旨不違法。實際上由于民間組織的特點,不同的組織應對不同的社會需要,其宗旨可以具有非常大的差異性,但總體上要求民間組織的宗旨合乎法律的規(guī)定,不得違反國家法律禁止的事項。比如由于我國法律禁止賣淫嫖娼,那么設立為妓女提供醫(yī)療、避難等救助服務的組織10,恐怕就會遇到宗旨合法性的挑戰(zhàn),盡管禁止賣淫嫖娼與為性工作者提供醫(yī)療、救助、避難服務是兩個概念。但為同性戀者提供類似服務的組織是否能夠被認為具有宗旨合法性則在相當大的程度上依賴主管機關(guān)的解釋。而為外來務工人員提供教育、培訓、醫(yī)療等救助服務的組織顯然具有宗旨合法性。民間法律援助組織是為社會弱勢群體提供法律援助,這一宗旨應對強烈的社會需要,具有社會正當性。目前在我國,法律援助屬于政府鼓勵的領域。盡管政府對民間組織從事法律援助工作缺乏實質(zhì)支持,但是由于中國的法律援助需求與政府的實際供給之間存在巨大的缺口,11政府迫切需要鼓勵與引導各種社會組織從事為弱勢群體提供法律援助的活動。從供給方面來說,當今的中國社會也確實蘊藏著極其豐富的民間法律援助資源。我國政府有關(guān)主管部門充分認識到這一點。2002年8月1日,司法部召開全國法律援助電視電話會議,提出要整合法律援助力量,創(chuàng)造一種“政府主導,全社會共同參與”的法律援助工作新機制,要把律師、公證、基層法律服務、群眾團體、院校的法律服務力量充分調(diào)動起來,開發(fā)、利用“社會上積蓄的豐富的法律援助資源”。122003年7月21日公布的《法律援助條例》第8條規(guī)定:“國家支持和鼓勵社會團體、事業(yè)單位等社會組織利用自身資源為經(jīng)濟困難的公民提供法律援助?！本兔耖g法律援助組織而言,其成立的動機可以是各不相同的。有的可能是出于法律學人服務社會、回報社會的社會責任感,有的是出于接觸實際獲得法律實踐經(jīng)驗和經(jīng)歷之動機。但無論何種出發(fā)點,只要目的是為社會弱勢群體提供法律援助與服務,其宗旨就是合法的。(二)民間法律援助組織從事法律服務的合法性民間組織必須在法律范圍內(nèi),采取法律所允許的方式開展活動,不得違反法律的強制性規(guī)定。民間組織無論是對外開展活動,還是對內(nèi)進行管理,都必須依據(jù)國家的法律法規(guī),遵守相關(guān)法律規(guī)定,否則可能受到相應的法律制裁?；顒雍戏ㄐ缘囊笊婕胺浅V泛的領域。既要符合民間組織管理的相關(guān)規(guī)定,也應當遵守民間組織所從事專門領域的法律法規(guī)。民間組織在對外要依法開展符合自己組織宗旨的活動。在對內(nèi)管理上,要符合國家的勞動、社保、財務、統(tǒng)計等法律和政策的要求。民間法律援助組織從事法律援助一般采取咨詢、代寫法律文書、非訴代理等方式。這些活動方式不僅不是法律所禁止的,而且是在相關(guān)法律法規(guī)中允許一般公民從事的。在訴訟活動中,由于我國并未規(guī)定律師的強制代理制度,因此,民間法律援助組織從事法律服務,特別是從事民事訴訟和行政訴訟代理業(yè)務具有法律上的較大空間。在這兩個訴訟領域中,這種合法性的依據(jù)非常充分,不具有律師身份的法律援助人員在代理當事人進行民事訴訟、行政訴訟時,可以以公民身份代理。其法律依據(jù)是我國民事訴訟法第58條第2款:“律師、當事人的近親屬、有關(guān)的社會團體或者所在單位推薦的人、經(jīng)人民法院許可的其他公民,都可以被委托為訴訟代理人。”行政訴訟法第29條第2款也有類似內(nèi)容。在刑事訴訟中,一般公民身份擔任辯護人或者代理人,其合法性依據(jù)稍有不同。我國刑事訴訟法第32條規(guī)定:“犯罪嫌疑人、被告人除自己行使辯護權(quán)以外,還可以委托一至二人作為辯護人。下列的人可以被委托為辯護人:(一)律師;(二)人民團體或者犯罪嫌疑人、被告人所在單位推薦的人;(三)犯罪嫌疑人、被告人的監(jiān)護人、親友?！钡?1條規(guī)定:“委托訴訟代理人,參照本法第32條的規(guī)定執(zhí)行?！币虼?法律援助人員可以人民團體推薦的人或者親友身份擔任辯護人或者代理人。不過,由于刑事案件中國家的法律援助基本能夠解決經(jīng)濟困難的被告人的辯護問題,由于刑事訴訟法對辦理刑事案件的律師和一般公民規(guī)定有比較多的區(qū)別待遇,也由于擔任刑事案件辯護不大容易獲得社會正當性的認可,民間組織一般都不會選擇從事?lián)涡淌掳讣q護人的業(yè)務。13應當注意的是,與其他的民間組織,特別是與其他的民辦非企業(yè)單位相比,民間法律援助組織在開展業(yè)務活動時,對其提供的法律服務,應當免費。依照法律規(guī)定,以及民間組織生存發(fā)展理論,民間組織從事業(yè)務活動并非完全不能收費,只是不得以贏利為目的,不得從事營利性的活動,所收取的費用不得用于投資的分配,而是只能用于組織的發(fā)展。但是民間法律援助組織的情況有所不同。由于法律服務的專業(yè)性,從事法律服務的人員需要有一個漫長的專業(yè)化學習、實習過程,需要實行行業(yè)準入制度;并且總體上相對其他行業(yè)而言,法律服務行業(yè)屬于高收入的行業(yè),競爭也相對激烈。對于收費性的法律服務,國家要加以監(jiān)控,實行相應的稅收和管理政策。民間法律援助組織對其提供的法律服務應當免費。這既是民間組織活動合法性的要求,也是民間法律援助組織得以生存并維持良好聲譽的基礎。(三)民間法律援助組織的法律依據(jù)組織合法性是指民間組織作為一個獨立的組織存在,必須符合法律規(guī)定的條件并且采取法律所要求的形式,辦理必要的成立手續(xù),具有獨立的法律人格和合法的法律地位。依據(jù)我國現(xiàn)行法律,一個獨立的組織必須進行登記才具有合法性,否則屬于非法組織。所謂獨立組織,包括兩方面的含義,其一,以自己的名義開展活動;其二,獨立承擔責任。而注冊登記則表明依法接受管理,其活動范圍、方式都依法受到規(guī)范。依照法律規(guī)定,未依法獲得許可進行籌備或開展活動的民間組織屬于非法民間組織。非法民間組織的范圍在民政部規(guī)章《取締非法民間組織暫行辦法》第2條中規(guī)定,包括未經(jīng)批準,擅自開展社會團體籌備活動的;未經(jīng)登記,擅自以社會團體或者民辦非企業(yè)單位名義進行活動的;被撤銷登記后繼續(xù)以社會團體或者民辦非企業(yè)單位名義進行活動的組織。對經(jīng)調(diào)查認定的非法民間組織,登記管理機關(guān)應當依法作出取締決定,宣布該組織為非法,并予以公告。對違法所得和非法財務予以沒收。這些規(guī)定表明,非法民間組織的界定采取的是形式標準,即以是否依法批準或者依法登記為標準,而不是以是否從事違法活動為標準。即使宗旨合法、活動合法,但沒有合法的登記手續(xù),某組織仍然是非法組織;反之,如果某組織以欺騙手段獲取業(yè)務主管單位和登記管理機關(guān)的同意,獲得登記,在被主管機關(guān)撤銷登記之前,該組織也具有形式上的合法性14。但是,對于某一個組織是否合法,仍然可以有不同的理解,關(guān)鍵是如何看待組織的獨立性以及活動的名義問題。機關(guān)、團體、企業(yè)事業(yè)單位都有權(quán)批準成立下屬機構(gòu),很難說這些下屬機構(gòu)是非法的?！渡鐣F體登記管理辦法》第3條第2款規(guī)定:“下列團體不屬于本條例規(guī)定登記的范圍:(三)機關(guān)、團體、企業(yè)事業(yè)單位內(nèi)部經(jīng)本單位批準成立、在本單位內(nèi)部活動的團體?！币虼?機關(guān)、團體、企業(yè)事業(yè)單位可以自己批準設立在該單位內(nèi)部活動的機構(gòu),不需要經(jīng)過登記管理部門的同意。就民間法律援助組織而言,相應的問題有二。其一,很多法律援助組織依托高校成立,成立時名義上是作為高校的實習和研究機構(gòu),名稱上也在自己機構(gòu)的名稱前冠以高校名稱,如某某大學某某中心,事實上也以該名稱從事活動,這是否屬于以自己名義開展活動的獨立組織?其二,如何理解“在本單位內(nèi)部活動”?“本單位內(nèi)部活動”是指只對本單位的人員、在本單位的地域范圍內(nèi)活動,還是“本單位”可以針對的人員和地域?由于這些概念的不清晰,因此,民間法律援助組織在組織合法性方面經(jīng)常有打“擦邊球”的現(xiàn)象。這些組織如果不謀求自己的獨立發(fā)展空間,繼續(xù)以批準單位下屬機構(gòu)名義開展活動,很難認定其是非法或者違法。民間組織的合法性可以有不同的表現(xiàn)。其宗旨合法性、活動合法性和組織合法性具有一定聯(lián)系,但各自也具有不同的含義和要求。有些組織,可能具有宗旨合法性和活動合法性,但暫時沒有取得組織合法性。也可能有的組織取得了組織合法性,其成立時的宗旨符合法律規(guī)定(否則不可能獲得許可登記),但開展的活動不具備法律的要求,因而可能受到相應的制裁。國家法律規(guī)定的制裁措施根據(jù)不同的違法情形由不同的執(zhí)法機關(guān)做出,最嚴重的制裁措施應當就是取締,即取消該組織的法律資格,使其失去組織合法性。三、問題的識別與識別民間組織之宗旨合法性與活動合法性問題,是比較好理解與識別的問題?，F(xiàn)實中民間組織的合法性困境主要在于組織合法性方面,這既與對法律規(guī)范的理解有關(guān),也與實際操作中存在的問題有關(guān)。(一)民間組織的法律位階法律15規(guī)范具有不同的效力等級(或稱位階)。從法律規(guī)范的位階上說,有憲法、法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、規(guī)章以及其他規(guī)范性文件等層次。一般而言,高效力等級的規(guī)范優(yōu)于低效力等級的規(guī)范;在同一個效力等級規(guī)范中,新法優(yōu)于舊法,特別法優(yōu)于普通法。對此,我國《立法法》有詳細規(guī)定。由于有效力等級的差異,違反一個位階規(guī)范并不意味著必然違反另一個位階規(guī)范。我國關(guān)于民間組織合法性問題的規(guī)范體系是有欠缺的。我國憲法明確規(guī)定公民享有廣泛的權(quán)利,結(jié)社自由也是憲法所規(guī)定的公民的一項重要權(quán)利,屬于政治權(quán)利之分類。當然憲法也原則規(guī)定:“中華人民共和國公民在行使自由和權(quán)利的時候,不得損害國家的、社會的、集體的和其他公民的合法的自由和權(quán)利。”但是,一個很簡單的道理:權(quán)利應當受到限制,但應當由法律加以限制?！读⒎ǚā诽貏e地對需要保留由法律加以規(guī)定的事項做了明確。該法第8條規(guī)定:下列事項只能制定法律,其中第五項是“對公民政治權(quán)利的剝奪、限制人身自由的強制措施和處罰”。因此,行政法規(guī)、規(guī)章沒有權(quán)力剝奪憲法賦予公民的權(quán)利,特別是政治權(quán)利。我國目前對民間組織加以規(guī)范的法律文件主要是行政法規(guī)《社會團體登記管理辦法》、《民辦非企業(yè)單位登記管理暫行條例》,以及民政部規(guī)章《取締非法民間組織暫行辦法》。雖然我國關(guān)于民間組織的兩個行政法規(guī)從名稱上看,只是規(guī)范民間組織的登記事項,但是由于在憲法與行政法規(guī)之間缺乏法律這一位階,因此,對結(jié)社自由權(quán)進行限制或者剝奪就缺乏完整性的法律規(guī)定。于是,這兩個行政法規(guī)實際上限制甚至剝奪了結(jié)社自由權(quán)的行使。因此,從法律規(guī)范位階之角度,民間組織合法性可以有不同法律位階之理解。我們至少可以得出以下結(jié)論:第一,民間組織的存在具有合憲性,因為其成立依據(jù)來源于憲法上的權(quán)利授予;第二,無任何法律(狹義的法律)明文加以禁止;第三,未經(jīng)依法登記的組織屬于非法民間組織之規(guī)定來自行政法規(guī)和政府規(guī)章,其效力頗可質(zhì)疑。對此,在國家已經(jīng)頒布立法法并倡導依法治國之背景下,由立法機關(guān)制定“民間組織法”顯然已屬必要。對此,已有學者提出建議16。(二)民間組織違法的性質(zhì)非法表示一種靜止的狀態(tài),表示某種事物的存在不合乎法律的規(guī)定性,沒有得到法律的正式認可。使用非法一詞時,一般是在需要國家法律認可的領域,即某種社會關(guān)系或事實狀態(tài)的存在需要法律認可、登記或者許可。對于許可的性質(zhì),在我國行政許可法制定前后的討論中,盡管觀點眾多,但普遍認為,許可涉及兩點:其一,承認權(quán)利是固有的;其二,權(quán)利需要受到限制。由此導致行政許可的出現(xiàn)以及對其的規(guī)制17。違法是一種動態(tài)的活動形式,表示某種行為或者活動違反了法律的某項或某些命令性規(guī)定或者禁止性規(guī)定。一般認為違法行為要承擔法律責任,承擔法律責任的違法須有四個構(gòu)成要件:實施了違反法律法規(guī)規(guī)定的行為、行為具有社會危害性、行為的實施主體具有責任能力、行為的實施主體主觀上有過錯18。所以,用合法還是非法描述組織或者某種關(guān)系狀態(tài),用合法還是違法形容活動或者行為狀態(tài)。非法只是表明某種狀態(tài)未經(jīng)法律認可,非法并不一定違法,也不一定就是壞的或者惡的,更不意味著犯罪。正如由未經(jīng)國家批準的正式出版單位制作的刊物、書籍為非法出版物一樣,它們不存在違反法律的內(nèi)容,沒有侵犯國家、社會、他人的合法權(quán)益,制作出來也不是用于營利,這種非法出版物并不違法。否則一個小學生自娛自樂,自我鍛煉,辦份連續(xù)“出版”的電腦小報也構(gòu)成違法,就是荒唐的事情了。類似的例子如有“非法同居”,卻未有“違法同居”之說。民間組織的存在可能處于非法的狀態(tài),但其活動可能是合法的。雖然也可以說以非法狀態(tài)開展活動就是違法,但以前文對民間組織合法性問題的概念解讀來看,某一民間組織可能具有宗旨合法性、活動合法性,只是不具備組織合法性?；顒舆`法方構(gòu)成違法。不具備組織合法性只是非法,而非違法。關(guān)于民間組織登記管理的兩個條例明確規(guī)定了民間組織未依法登記的法律責任。未經(jīng)批準或者登記,擅自開展活動的,由登記管理機關(guān)予以取締,沒收非法財產(chǎn);構(gòu)成犯罪的,依法追究刑事責任;尚不構(gòu)成犯罪的,依法給予治安管理處罰。與兩個登記管理條例相對應,《治安管理處罰條例》和新近頒布的《治安管理處罰法》都有關(guān)于違反登記管理規(guī)定給予處罰的規(guī)定?！吨伟补芾硖幜P法》第54條規(guī)定:“有下列行為之一的,處十日以上十五日以下拘留,并處五百元以上一千元以下罰款;情節(jié)較輕的,處五日以下拘留或者五百元以下罰款:(一)違反國家規(guī)定,未經(jīng)注冊登記,以社會團體名義進行活動,被取締后,仍進行活動的;(二)被依法撤銷登記的社會團體,仍以社會團體名義進行活動的?！笨呻m然兩個登記管理條例都規(guī)定違法結(jié)社構(gòu)成犯罪的,依法追究刑事責任,但查閱我國《刑法》,卻未見有非法結(jié)社、非法成立民間組織犯罪的直接規(guī)定。與有組織犯罪相關(guān)的規(guī)定有三個,一是《刑法》第300條關(guān)于組織和利用會道門、邪教組織或者利用迷信破壞國家法律、行政法規(guī)實施的犯罪;二是第120條組織、領導和積極參加恐怖活動組織的犯罪;三是第294條組織、領導和積極參加黑社會性質(zhì)的組織的犯罪19。因此,可以這樣理解,如果組建民間組織未依法登記或籌建,可能會受到民政管理處罰——取締、沒收財產(chǎn)等,也可能會受到治安管理處罰——拘留、罰款、警告。但如果所組建的組織并未從事刑法所規(guī)定的犯罪行為(邪教組織、恐怖組織、黑社會性質(zhì)組織),則不應當受到刑罰處罰。事實上,在法無明文不為罪的原則下,兩個登記管理規(guī)定關(guān)于追究犯罪的規(guī)定實際上是落空的。以上規(guī)定表明,從行政法規(guī)和規(guī)章層面看,合法還是非法的標準是登記。未經(jīng)依法登記并以自己的名義獨立開展活動的組織屬于非法民間組織,處于非法狀態(tài)。但非法狀態(tài)并不一定表明該組織不能存在并以某種合法的方式開展活動,更不構(gòu)成犯罪。這似乎可以解釋我們今天的中國社會何以有大量未經(jīng)依法登記的民間組織存在卻并未受到追究和取締的現(xiàn)象。由于各種原因,這些組織沒有得到組織合法性的正式認可,但仍然以其宗旨合法性和活動合法性獲得生存和發(fā)展的理由而在社會上開展活動。這些組織的發(fā)展方向有三:其一是在逐漸取得依法登記所需要的各方面條件后進行登記,成為組織合法性的民間組織;其二,在無法獲得組織合法性保障的情況下,繼續(xù)保留這種邊緣性的地位,小心謹慎地開展活動,當然也隨時面臨被取締的危險;其三,這些組織如果從事違法的活動,則極有可能失去已經(jīng)取得的支持,受到國家法律的制裁。四、對社會控制的需要正如前文所述,就民間組織而言,在探討其生存空間和合法性問題時,存在的問題主要表現(xiàn)在組織合法性方面。對民間組織組織合法性問題探討的前提是,我們承認,第一,結(jié)社自由權(quán)是近現(xiàn)代各國憲法都加以規(guī)定公民的一項重要權(quán)利。結(jié)社自由權(quán)包含多方面和多層次的含義?！凹瘯徒Y(jié)社自由,與發(fā)表意見自由一樣,構(gòu)成政治權(quán)利范疇的核心。它們是一個能夠形成合理的集體意志的活躍市民社會和公共事務的公開性以及任何分享制或代議制的民主過程的法律基礎?！?0第二,結(jié)社自由權(quán)的行使既要受到法律的保護,也要受到法律的限制。對結(jié)社自由進行法律限制,一方面是基于公民在享有自由和權(quán)利的時候不得妨害他人的權(quán)利,不得影響社會公共利益以及社會基本秩序之理論支持;另一方面,也是社會控制的需要。進行社會控制是管理社會的需要,也是為了維護社會穩(wěn)定以及社會發(fā)展之需要?！吧鐣刂圃谄鋵嵸|(zhì)意義上說,它是歷史傳統(tǒng)和社會團體的保障;它不僅是現(xiàn)在的人所從事的工作的保護者,而且是過去人為后代所從事的工作的保護者——即是人類自己自由從事和享受的各種發(fā)明和創(chuàng)造、藝術(shù)和科學、令人愉快的工作和探索醫(yī)治疾病的奧妙等等的保護者?！?1“社會控制的主要手段是道德、宗教和法律?！钡霸诮鐣?法律成了社會控制的主要手段。”“今天,社會控制首先是國家的職能,并通過法律來行使。”22“現(xiàn)代各國憲法一般都確認公民的集會和結(jié)社自由,但因集會、結(jié)社的目的十分廣泛,有經(jīng)濟的、文化的、政治的,特別是政治性的集會、結(jié)社,容易導致社會動亂,不得不加以必要的限制?！?3第三,限制應當合理、正當。結(jié)社自由權(quán)本來就是公民的權(quán)利,對其進行限制要結(jié)合社會發(fā)展需要運用恰當?shù)姆绞?采取合適的強度。限制的目的和效果不是禁止。正如《行政許可法》第11條規(guī)定的:“設定行政許可,應當遵循經(jīng)濟和社會發(fā)展規(guī)律,有利于發(fā)揮公民、法人或者其他組織的積極性、主動性,維護公共利益和社會秩序,促進經(jīng)濟、社會和生態(tài)環(huán)境協(xié)調(diào)發(fā)展?！睆谋容^憲法學學者的研究來看,對集會、結(jié)社自由之限制形式有預防性限制和追懲性限制兩種。預防性限制是指舉行集會或結(jié)社之前應當報知有關(guān)國家機關(guān),使之能夠采取預防措施。實行這種限制的國家,有的在申報之后,得到有關(guān)國家機關(guān)許可才可舉行,即實行許可制;有的不經(jīng)國家機關(guān)許可就可舉行,即實行登記制或稱報告制。追懲制限制是指在集會、結(jié)社之前不須向有關(guān)國家機關(guān)報告或得到其許可,只是在集會、結(jié)社發(fā)生違法行為之后,才由有關(guān)國家機關(guān)懲處?，F(xiàn)代各國多采取預防制和追懲制相結(jié)合的限制方法24。但也有國家規(guī)定公民有權(quán)自由結(jié)社,無須取得任何許可,如葡萄牙共和國憲法25、比利時國憲法的規(guī)定26。我國對民間組織的管理,正如本文第一部分所述,已形成頗具特色的雙重分級分類管理體制。這種管理體制是在歷史上長期形成的,在實現(xiàn)了對民間組織嚴格管理的同時,也帶有明顯的限制性傾向。分析起來,現(xiàn)行關(guān)于民間組織登記的規(guī)定在阻礙民間組織獲得組織合法性方面有兩個明顯不合理之處。(一)行政訴訟受案范圍過于狹窄。在一般登記現(xiàn)行法律對民間組織采取雙重管理體制,除了民政部門作為登記管理機關(guān)以外,各民間組織還要有自己的業(yè)務主管單位進行管理,并賦予業(yè)務主管單位廣泛的權(quán)力。這種雙重管理體制決定了成立一個民間組織需要獲得業(yè)務主管單位和登記管理機關(guān)兩方面的認可。我國《行政許可法》的頒布和實施,將登記管理機關(guān)不予登記的行為,納入了行政訴訟的受案范圍,對于登記管理機關(guān)不予登記的行為以及其他侵犯民間組織合法權(quán)益的行為,民間組織可以有法律上的救濟途徑,申請行政復議和提起行政訴訟。因此,未來可能出現(xiàn)的困難和矛盾在于業(yè)務主管單位方面。依我國現(xiàn)行法律規(guī)定,民政部門是民間組織的登記管理機關(guān)。民政部門對民間組織的登記管理,是一種外部管理。對民政部門的登記管理行為是否可以提起行政訴訟,涉及結(jié)社自由權(quán)是否屬于行政訴訟法受案范圍的問題。這在行政許可法頒布以前一直是一個有爭議的問題。爭論主要集中在對行政訴訟法第11條第1款第8項規(guī)定的理解上27。行政許可法頒布后,對這個問題的爭議終于可以塵埃落定。行政許可法“總則”和“行政許可的實施程序”等章在多處規(guī)定了相對人的行政訴權(quán)。這些規(guī)定表明,相對人對行政機關(guān)做出的所有有關(guān)行政許可的行政行為,都有權(quán)提起行政訴訟。因此,即使不按照行政訴訟法第1條第1款之概括列舉規(guī)定,不涉及對行政訴訟法第11條第1款第8項理解上之爭議,也可以依照行政訴訟法第11條第2款“除前款規(guī)定外,人民法院受理法律、法規(guī)規(guī)定可以提起訴訟的其他行政案件”之規(guī)定,將其納入行政訴訟之受理范圍。依學界之通說,行政訴訟法第11條第2款的規(guī)定具有追認性和授權(quán)性之雙重含義28。行政許可法的規(guī)定,使得這一規(guī)定授權(quán)性的特點有了具體的立法例,可以視為國家立法機關(guān)因應時代發(fā)展,拓展行政訴訟受案范圍的具體規(guī)定。民間組織成立,需要辦理注冊登記手續(xù),接受有關(guān)行政機關(guān)的管理,這是出于限制結(jié)社自由權(quán)行使與社會控制的需要。與此同時,現(xiàn)行的法律體制提供了救濟與監(jiān)督的途徑。民間組織在辦理登記時,對于登記管理機關(guān)違法拒絕或者拖延辦理民間組織籌備許可、成立登記,阻礙民間組織取得組織合法性的行為,可以申請行政復議和提起行政訴訟。這樣的制度設計應該說既保證了行政機關(guān)有效行使職權(quán),進行必要的社會控制,又保障了相對人享有的法律權(quán)利和應有的救濟途徑。在此情況下,現(xiàn)行登記法規(guī)關(guān)于業(yè)務主管單位的規(guī)定就顯得既不合理又缺乏救濟途徑。《社會團體登記管理辦法》和《民辦非企業(yè)單位登記管理暫行條例》都規(guī)定:成立社會團體、民辦非企業(yè)單位,“應當經(jīng)其業(yè)務主管單位審查同意,并依照本條例的規(guī)定登記。”兩個行政法規(guī)都規(guī)定,國務院有關(guān)部門和縣級以上地方各級人民政府有關(guān)部門、國務院或者縣級以上人民政府授權(quán)的組織,是有關(guān)行業(yè)、學科或者業(yè)務范圍內(nèi)社會團體的業(yè)務主管單位(對社會團體),或者是有關(guān)行業(yè)、業(yè)務范圍內(nèi)民辦非企業(yè)單位的業(yè)務主管單位(對民辦非企業(yè)單位)。沒有業(yè)務主管單位的審查同意,登記管理機關(guān)不可能辦理登記。也就是人們通常所說的,民間組織在申請登記之前必須先要找一個“婆婆”來對自己進行管理。如果找不到“婆婆”愿意對自己進行管理,在程序上根本就到不了登記機關(guān)。但是,存在的問題是,一方面,業(yè)務主管單位與民間組織之間的關(guān)系無法界定,一些法律問題難以解決,如業(yè)務主管單位與民間組織之間是內(nèi)部管理關(guān)系還是外部管理關(guān)系?這種“審查同意”是不是行政許可?對業(yè)務主管機關(guān)拒絕管理,不同意成立民間組織