商業(yè)賄賂的治理與治理

商業(yè)賄賂的治理與治理

近年來，企業(yè)賄賂在一些行業(yè)和領域開展，破壞了社會主義市場經濟秩序，污染了作風、風化和社會習俗，導致了腐敗和經濟犯罪。這是經濟和社會生活中的一項重大公共損害。為此,我國將治理商業(yè)賄賂作為反腐敗工作的重要內容。但從目前商業(yè)賄賂的理論研究和司法實踐來看,存在著一種偏向,即重受賄的研究而輕行賄的探討,打擊受賄者的力度大,而行賄者受處罰的少。對行賄的寬容,只能讓行賄者得寸進尺,結果必然會陷于行賄不止、受賄難除的惡性循環(huán)。行賄犯罪不除,商業(yè)賄賂就難以杜絕。因此,在治理商業(yè)賄賂過程中,以打擊受賄犯罪同等嚴厲的態(tài)度打擊行賄犯罪才是治本之策。一、主觀上的故意行賄和受賄是一個“孿生體”,而且在大多數情況下,行賄人是商業(yè)賄賂行為的發(fā)起者,他們存在著主觀上的故意,對社會的危害程度絲毫不亞于受賄犯罪,而且從目前情況來看,行賄的數量有增無減,花樣不斷翻新,有的甚至選準目標,長期經營,不達目的不罷休,已經成為打擊商業(yè)賄賂的瓶頸性因素。因此,從行賄方入手治理商業(yè)賄賂,切斷商業(yè)賄賂之源,極為重要。(一)清除商業(yè)賄收中的“土壤”行為商業(yè)賄賂與其他犯罪行為的不同之處在于,這種犯罪是共同犯罪,是行賄和受賄這兩種交互行為共同構成的犯罪活動。而且在商業(yè)賄賂犯罪中除索賄外,往往是行賄在先,受賄在后。我們不否認,有的行賄者是由于對方的索要,不得已行賄的,但多數是受賄者經受不住行賄者花樣翻新的層出不窮的誘惑,難以抵御“糖衣炮彈”的襲擊而走上犯罪道路的。從這個意義上說,沒有行賄者,就沒有受賄者,行賄是受賄的“土壤”和前提,是商業(yè)賄賂犯罪的始作俑者。因而,要想徹底根治商業(yè)賄賂行為,就必須鏟除行賄這塊目前沒有得到足夠重視、沒有及時清理的“土壤”。否則,受賄犯罪遲早會在這塊沒有清理干凈的“土壤”上再次蔓延,打擊商業(yè)賄賂也難以取得好的成效。但如果杜絕了行賄犯罪,那么受賄犯罪就成了無源之水、無本之木,商業(yè)賄賂蔓延之風定將得到有效遏制。此外,從行賄人犯罪的動因來看,行賄人存在著主觀上的故意,他們給予受賄者各種利益,目的是在經營活動中排斥正當、公平競爭,獲得不公正的交易機會,從而獲得更多的利益。明朝海瑞,在去淳安任知縣時,一上任就發(fā)布過《禁饋送告示》?！陡媸尽分兄赋?“今后凡有送薪送菜入縣門者,以財囑論罪?！薄陡媸尽分羞€言簡意賅地指出行賄者大都是“名為奉承官府,實意有所希求。”真可謂一語道破天機。行賄者多數是因為有所“希求”而行賄的,他們把行賄行為看作是一種低風險高回報的“投資行為”。例如在畢玉璽案中,承包商藍義先后向畢玉璽行賄142萬元,卻獲得了高達3000萬元的不正當利益。在四川原犍為縣委書記田玉飛的巨額受賄案中,東能集團總經理王德軍以1500萬元,獲得了高達3.69億元的個人資產。在這兩個例子中,行賄投資的回報率都高達20倍以上。因此,行賄成為一些不法經營者首選的手段,他們挖空心思向手中掌握權力的人展開“攻勢”,千方百計賄賂官員,讓其為己所用。在這種環(huán)境下,如果僅僅打擊受賄者,不嚴厲懲罰行賄者,往往是難以取得好的效果的。(二)商業(yè)賄收行為具有嚴重的危害性在商業(yè)賄賂案件中,行賄方并不是想象中的受害者,而是為害者,其社會危害是巨大的,其行為破壞了市場公開、公平的競爭秩序,污染了社會風氣,損害了國家、集體和消費者的利益,更是廉政建設的大敵。首先,行賄行為違反了市場平等、公平交易的原則,破壞市場競爭秩序,阻礙市場經濟的健康發(fā)展。在商業(yè)賄賂情況下,行賄者借助商業(yè)賄賂行為,占領大部分市場,使自己的商品成為“特權商品”,排擠生產同類商品的競爭對手,占據競爭的優(yōu)勢地位。而沒有實施商業(yè)賄賂的競爭者由于要面對一些人為的“壁壘”,在競爭中處于劣勢地位,這顯然違反平等競爭的法律原則和市場規(guī)則。其次,行賄行為毒化社會風氣。由于行賄人可以通過賄賂獲得巨大的不正當利益,回報豐厚,而且風險小,于是人們爭相效仿,形成社會的“黑色潛規(guī)則”,誘發(fā)不良社會風氣的滋生蔓延。如果再對行賄行為放寬尺度,就容易在群眾中產生“受賄有罪,行賄無罪”的錯誤導向,增加人們對行賄現(xiàn)象的容忍度和認同感。長此以往,很容易在社會中形成“找后門”、“以賄賂開道”的不良風氣。再次,行賄行為還嚴重損害了黨、國家和人民的利益。表面上,特別就單個行賄行為來看,似乎并沒有直接損害國家的利益。但由于行賄的存在,使得極少數立場不堅定、意志薄弱的國家工作人員收受賄賂,成為人民的罪人,破壞了政府的公務活動,嚴重敗壞了黨和政府在人民心目中的形象。國家工作人員收受賄賂后,就勢必要為行賄者開“綠燈”,使他們不得不放棄自己的職責,對行賄者的不法行為睜一只眼、閉一只眼,甚至為他們的違法活動鋪路搭橋,對一些坑害百姓的假冒偽劣商品、“豆腐渣工程”視而不見。因此,我們要充分認識到行賄的社會危害性,既要堅持打擊受賄行為,更不能放過那些打著“無奈”旗號誘人下水的行賄者。(三)商業(yè)收入水平不高。在實處的經濟領域,我國的商業(yè)極在我國大力懲治腐敗和商業(yè)賄賂的同時,行賄數量卻有增無減,而且有越演越烈之勢。首先,這主要表現(xiàn)為行賄領域不斷擴大,行賄者作案手法多樣化,而且越來越隱蔽。行賄人作案心態(tài)從過去的被迫給予轉化為心甘情愿、主動出擊,有的甚至選準目標,精心設計,長期經營,最終拖人下水。行賄方式上由過去的單純送物、送錢到買房、提供裝修、安排旅游、合作“分紅”、送“干股”、拿回扣,安排其子女入托、入學和工作等。其次,行賄范圍也不斷擴大。目前商業(yè)賄賂不僅出現(xiàn)在土地轉讓、房地產、基建工程、物資采購、商品交換市場等經濟領域,而且開始向教育、衛(wèi)生、司法機關等公共物品供給領域蔓延,行賄行為幾乎遍及社會各個階層和角落,甚至成為一些領域的“潛規(guī)則”。行賄對象由過去直接向相關人員行賄到通過受賄人的近親屬或下屬向受賄者進行“間接”、“迂回”形式的行賄,由原來的主要向主管領導干部行賄向基層一般干部行賄發(fā)展,有的甚至向一家單位多名掌握不同權力的工作人員多次行賄。再次,行賄數額不斷增長,行賄資金公款化。商業(yè)賄賂中的行賄個案的最大值從十幾萬元、幾十萬元上升到百萬、數百萬、甚至上千萬元,如江西省副省長胡長清案中,行賄人周雪華向胡長清行賄達310萬元。而且相當一部分單位將賄賂款作為“好處費”,由集體決定或以單位名義公款開支,以爭取工程、項目、資金、貸款。以上趨勢,無疑進一步增加了治理商業(yè)賄賂的難度。二、人們對基肥的態(tài)度不同目前,商業(yè)賄賂中對行賄方制裁不力的主要原因在于懲治行賄方比懲治受賄方難。從主觀上看,人們對行賄的危害性認識不足,對行賄人往往持寬容的態(tài)度。從客觀上看,行賄犯罪的立法有空隙,司法實踐中查證也比較困難,行賄方受懲處的機率小。(一)傳統(tǒng)人情社會的“禮尚談來”和“走一走”中國是人情社會,在家靠父母,出門靠朋友,講究禮尚往來,這在一定程度上可以說是商業(yè)賄賂產生的基礎和溫床。在分工很細的現(xiàn)代社會,如果碰到不能直接解決的問題,往往還需要依托他人解決,結果或者成為商業(yè)賄賂的介紹人,或者親自出面行賄,成為行賄人,有時即使行賄還對受賄者心存感激。在這種重情的社會文化影響下,往往在立法和執(zhí)法過程中留有余地,現(xiàn)代法律制度嚴格規(guī)定的商業(yè)賄賂行為和建立在傳統(tǒng)人情社會基礎上的“禮尚往來”糾纏不清,對人情世故的心理認同就會掩蓋對商業(yè)賄賂行為危害性的認知。另外,中國傳統(tǒng)人情社會以血緣關系為中心,在自知不能杜絕商業(yè)賄賂行為的情況下,多數人就會心照不宣認同社會潛規(guī)則,遇到事情人們首先想到的是“跑一跑”、“走一走路子”。這種做法雖然不合法,不成文、不登臺面,卻約定俗成,深入人心,成為“只可意會不可言傳”的業(yè)內行規(guī)和經濟社會發(fā)展的市場潛規(guī)則,即“雖不合法但卻被多數市場交易者所認可的、主宰市場交易行為的實踐做法”。通俗地說,“跑”不是逃避現(xiàn)實,而是更現(xiàn)實地“跑關系”、“跑路子”、“跑項目”、“跑官”、“跑錢”,換句話說,“跑”在一定程度上就是行賄的代稱,就是商業(yè)行賄行為。在這樣一種行賄和社會潛規(guī)則聯(lián)姻的大環(huán)境中,往往一個受賄人背后有幾個甚至幾十個行賄人,牽涉面廣,治理往往一時難以取得成效,而且搞不好還可能強化社會潛規(guī)則。(二)商業(yè)賄賂的概念我國較早頒布的有關商業(yè)賄賂的法律當屬1993年9月2日全國人大常委會通過的《反不正當競爭法》,該法針對當時商品購銷中賄賂行為泛濫的狀況,在第八條中明確規(guī)定“經營者不得采用財物或者其他手段進行賄賂以銷售或者購買商品。在賬外暗中給予對方單位或者個人回扣的,以行賄論處;對方單位或者個人在賬外收受回扣的,以受賄論處”。這里只對商品購銷過程中的賄賂行為進行規(guī)范,沒有涉及其他范圍,為其他商業(yè)領域的賄賂行為留下了活動空間。1996年11月15日國家工商行政管理局第60號令《關于禁止商業(yè)賄賂行為的暫行規(guī)定》明確提出了商業(yè)賄賂的概念,該規(guī)定第二條依據《反不正當競爭法》首次明確了商業(yè)賄賂的定義,“經營者不得違反《反不正當競爭法》第八條的規(guī)定,采用商業(yè)賄賂手段銷售或者購買商品。本規(guī)定所稱商業(yè)賄賂,是指經營者為銷售或者購買商品而采用財物或者其他手段賄賂對方單位或者個人的行為”。相對于《反不正競爭法》,國家工商行政管理局《關于禁止商業(yè)賄賂行為的暫行規(guī)定》對商業(yè)賄賂行為的規(guī)定更為詳細,可操作性更強,但遺憾的是,定性方面講得多,定量方面幾乎沒有涉及。這雖便于執(zhí)法人員自由裁量,但缺乏量的規(guī)定1,給商業(yè)賄賂行為留下了較大活動空間。更有甚者,該規(guī)定第八條明確指出“經營者在商品交易中不得向對方單位或者其個人附贈現(xiàn)金或者物品。但按照商業(yè)慣例贈送小額廣告禮品的除外”。這難免讓人感到有點鼓勵行賄的味道,從另一個側面促進了商業(yè)賄賂和“商業(yè)慣例”的融合。另外,現(xiàn)行法律制度中,行賄罪與受賄罪的規(guī)定不對等。在犯罪的構成要件上,行賄罪比受賄罪的規(guī)定更為嚴格。刑法第三百八十五條規(guī)定:“國家工作人員利用職務上的便利,索取他人財物的,或者非法收受他人財物,為他人牟取利益的,是受賄罪。”也就是說利用職務之便為他人謀利,不管是正當利益還是不正當利益,只要數額達到犯罪標準,就構成犯罪。而行賄罪必須以謀取不正當利益為主觀要件,我國刑法第三百八十九條規(guī)定:因被勒索給予國家工作人員以財物,沒有獲得不正當利益的,不是行賄。又如:我國刑法第三百九十條規(guī)定:行賄人在被追訴前主動交代行賄行為的,可以減輕處罰或者免除處罰。2001年4月18日最高人民檢察院和公安部《關于經濟犯罪案件追訴標準的規(guī)定》,對公司、企業(yè)人員,個人受賄數額在5000元以上就予以追訴,而個人行賄數額在1萬元以上才予以追訴?？梢?雖然大多數受賄與行賄屬共同犯罪,但就其應受懲罰而言,行賄受到懲罰的可能性小,犯罪成本顯然過低。(三)實踐中,對行賄行為進行處罰,還存在著一定的風險依照目前打擊商業(yè)賄賂的工作機制,一方面,由于舉報行賄的線索很少,行賄本身又相對比較隱蔽,查證取證比較困難。有的行賄者擔心失去自己已經得到的利益或即將到手的利益,或對受賄者為其謀利心存感激,怕牽連受賄者,寧愿自己受苦“丟車保帥”,也不愿配合查證取證;有的行賄者心存僥幸,自認為行賄行為隱蔽,手段高明,只要受賄者不開口,案件就難以查實;有的行賄者忌憚受賄者的權勢,擔心供述后遭到打擊報復;還有的行賄者怕影響自身形象和業(yè)務發(fā)展,寧愿“多一事不如少一事”;更有一些行賄者通過行賄謀取非法利益,行賄數額巨大,深知自身行為已嚴重觸犯刑律,怕招認查實后“人財兩空”。凡此種種,致使行賄者普遍存在拒供心理,在一定程度上增加了從行賄方入手治理商業(yè)賄賂的難度。因此,目前司法實踐中很少單獨查證行賄行為,通常做法是通過受賄連帶查處行賄。另一方面,由于規(guī)范行賄行為的法律制度缺失,所謂的“商業(yè)慣例”盛行,以至很多人錯誤地把商業(yè)賄賂當作民事行為,民不告而官不究,如不涉及受賄,單純的行賄很難被發(fā)現(xiàn)和追究。尤其是受賄者掌握著一定的資源和權力,往往處于社會強勢地位和明處,而相對于受賄群體而言,行賄群體不僅大得多,且處于社會弱勢地位和暗處。這一強一弱、一明一暗、一少一多,也直接造成了從行賄方入手治理商業(yè)賄賂之不易。三、打擊商業(yè)賄行賄和受賄是商業(yè)賄賂行為的一體兩面,單純或側重于打擊受賄行為,漠視或放縱行賄行為,根本無法消除商業(yè)賄賂現(xiàn)象。因此,打擊受賄與治理行賄必須兼顧,必須堅持以同等的嚴厲程度懲處行賄受賄行為的原則。(一)提高公眾的法律意識,提高群眾對商業(yè)行認識是行為的先導。從行賄方入手治理商業(yè)賄賂,關鍵是要社會公眾對行賄的本質和社會危害性有正確的認識。但當前,社會上存在著對行賄行為的一些不正確認識:有的人認為行賄者自身也是腐敗的“受害者”,迫不得已,情有可原;還有的人認為行賄不是犯罪,反而視行賄為辦事的“敲門磚”,經營活動的“潤滑劑”,把善于行賄看作是“有能力”的表現(xiàn)等。所以,首先必須讓群眾認識到,行賄與受賄都是犯罪,都為黨紀國法所不容,要讓群眾看到行賄的本質和目的是為了謀取利益,其行為破壞社會經濟秩序,具有極其嚴重的腐蝕和毒害作用。為此,需要全社會開展專項普法活動,普及懲處商業(yè)賄賂的法律規(guī)范,明確商業(yè)行賄犯罪的主要特征,即從事商業(yè)活動的經營者給予對方單位或者個人以財物和其他利益,希望在經營活動中排斥正當競爭,獲取不公正的交易機會,嚴重破壞了社會主義市場經濟秩序,侵犯國家工作人員職務行為的廉潔性,擾亂國家機關正常管理活動的行為。讓公眾明白無論是行賄者還是受賄者都不是所謂的“受害人”,而是“侵害人”,是社會發(fā)展和經濟建設中的毒瘤,是不值得同情和寬容的。另外,還要教育公眾特別是經營者樹立誠信理念,合法經營,依法行事,通過合法途徑獲得正當利益。(二)關于“財產”的規(guī)定我國刑法第三百八十九條規(guī)定:為謀取不正當利益,給予國家工作人員以財物的,是行賄罪。在經濟往來中,違反國家規(guī)定,給予國家工作人員以財物,數額較大的,或者違反國家規(guī)定,給予國家工作人員以各種名義的回扣、手續(xù)費的,以行賄論處。因被勒索給予國家工作人員以財物,沒有獲得不正當利益的,不是行賄。從這條關于行賄罪認定的規(guī)定來看,存在著兩大缺失。一是關于“不正當利益”的認定問題。關于何為“不正當利益”,司法理論界存在較大爭議,這就使得一部分不能確認為“不正當利益”的行賄者逃脫了法律的制裁。二是關于標的物“財物”的設定問題。時至今日,由于行賄手段不斷翻新,行賄已不是金錢、財物的交易,還包括許多非財物性質的利益,如:安排旅游、安排子女入學、提供各種機會甚至美色、授予各種社會頭銜等。因此,建議取消“謀取不正當利益”的規(guī)定,因為行賄行為侵犯的客體是競爭的公正性、平等性和國家工作人員的職務廉潔性,不論是謀取“正當利益”還是謀取“不正當利益”,其行為都具有強烈的腐蝕性,都具有社會危害性,都不應影響對行賄行為的定性。另外,應擴大賄賂“標的”范圍,將“財物”的設定擴大為“物質利益或其他非物質利益”。目前,世界上大多數國家和地區(qū)的立法都適應賄賂手段和方式的變化擴大了“賄賂”的外延。如:德國刑法典將“賄賂”規(guī)定為“利益”,俄羅斯刑法典規(guī)定為“金錢、有價證券、其他財產和非財產性質的利益”,泰國刑法典規(guī)定為“財物或其他利益”。(三)以刑罰治賄為核心,綜合運用非刑罰手段防治商業(yè)賄要有效地遏制犯罪,關鍵在于增加罪犯的預期成本,使其預期刑罰成本大于預期的犯罪效益。一是要從嚴從重處理行賄行為,使犯罪者必受罰,不能讓行賄者心存僥幸。貝卡利亞在其1764年出版的著作《論犯罪與刑罰》中明確指出:“對犯罪的最強有力的約束力量不是刑罰的嚴酷性,而是刑罰的必定性。……如果讓人們看到,他們的犯罪可能得到寬恕,或者刑罰并不一定是犯罪的必然結果,那么就會煽惑起犯罪不受處罰的幻想,就會使人以為既然犯罪可以受到寬恕,無情的刑罰就不是正義的伸張,而是強力的暴侵?！狈评仓赋?“刑罰針對其他各種痛苦而言,處罰的確定性比處罰的嚴重性對人的影響更大,這是一條心理學規(guī)律?！币蚨?在打擊商業(yè)賄賂犯罪中,決不能對二者厚此薄彼,決不能為了查處貪污受賄犯罪行為而忽略對行賄者的打擊和懲處,必須讓行賄者承當相應的責任。二要多措并舉,刑事、民事、行政執(zhí)法手段相互配合,綜合運用非刑罰手段懲治行賄。(1)增加資格刑,即剝奪行為人從事某種工作的資格。例如:德國規(guī)定供貨商或競標者向執(zhí)行發(fā)包程序的行政機關或個人提供好處的,即取消企業(yè)競爭權及列入不可靠企業(yè)名單錄。新加坡規(guī)定除對行賄人處以刑罰外,永久或暫時取消其以任何方式與政府進行業(yè)務的資格。如果剝奪了行賄人從事某項活動的資格,既可以切斷其行賄的根源,使其沒有必要行賄,還可以起到重要的懲治作用,迫使其退出該領域。(2)增設罰金刑。行賄目的就是要通過少量投人獲取更多的經濟利益,行賄者的基本邏輯是“獻出一只雞換回一頭?！薄Ｈ绻哟髮π匈V犯罪的經濟懲罰力度,以其行賄得到的總好處為基數,予以數倍的處罰,使其在經濟上得不償失,就可以有效抑制其貪財圖利的犯罪動機。(四)針對薄弱問題,建立商業(yè)用電話行賄行為一般都具有高度的隱蔽性,這為查證帶來了困難。為克服查證難題,一方面要堅持查賬外賬。商業(yè)賄賂主要依附于商業(yè)經濟往來,大多數行賄方往往將賄賂作為“合理成本”列入賬目,為掩蓋行賄犯罪行為,要么以其他名目入賬,要么設賬外賬“妥善處理”。因此,要適當避開查證、取證難問題,就要從健全財務制度、清查賬外賬著手,找到行賄犯罪的突破口。另一方面要建立商業(yè)行賄舉報制度。舉報既是公民的一項權力,也是公民的義務。舉報是信息來源的重要渠道,是檢察機關辦理經濟犯罪案件和腐敗案件的主要線索來源,是打擊行賄的有力