國際私法第四章

國際私法

第四章

大連電大

2010.4

課前熱身我去醫(yī)院做了個第二型超聲波檢查剛買了個動態(tài)影像專家壓縮標準音頻層面3播放器新的內置全球定位系統(tǒng)的蘋果第三代移動通訊手機，采用了比全球通信系統(tǒng)更先進的寬帶碼分多址移動通信系統(tǒng)一哥們兒隔壁新搬來個老外，一天晚上老外敲門求助，說：“我的電視壞了，不能換臺。”這哥們兒低頭看了眼表，很鎮(zhèn)定的說：-馬爾多那多遺產案馬爾多那多為西班牙國民，也在西班牙擁有住所，無繼承其遺產的人，但其死后在英國留有動產。西班牙政府說，依照西班牙法律，在無人對遺產擁有繼承權的情況下，遺產由國家繼承，因此西班牙獲得該財產的繼承人身份，請求英國法院準許其成為該動產的管理人?？墒?，英國財政部說，依照英國法律，該財產屬于無主財產，而無主財產應歸英國政府所有。

問：你作為法官，如何判案？無任何標準答案或正確答案，只要言之成理即可。

往期回顧就在內地法院開庭審理張子強團伙一案時，香港警方在調查中已

經發(fā)現(xiàn)，張子強團伙的親屬在香港的銀行系統(tǒng)及以購買產業(yè)的方式，

至少“清洗”超過５億元的贓款。來自香港的消息稱，張子強涉嫌曾經把１·５億元給岳母及自己

的母親“清洗”，兩人最大額曾經一次存入７００萬港元現(xiàn)鈔進入銀

行戶口，就在富商李某被綁架后，張子強的母親和岳母曾在三個月內

存入現(xiàn)金近１５００萬元，并以近７０００萬元現(xiàn)鈔，最多分４個月付清了４項物業(yè)的買款，沒有做任何按揭。張子強團伙主要成員之一的陳智浩在綁架富商李某后，分得２·９億多港元，他與妻子陳某將３０００萬元存入一個銀行戶口，又曾以現(xiàn)金一次性付清４８００多萬元購入一處豪宅。１９９８年８月２６日，香港警方有組織罪案及三合會調查科探員采取了行動，對張子強集團成員的家屬親友的住宅及公司共２３個地方進行了搜查，以堵截他們可能協(xié)助張子強“洗黑錢”。行動中共拘捕了１７人，其后由律政署向法庭以有組織及刑事罪行條例申請凍結這１７人共１·６億港元的資產，其中包括張子強的母親、岳母以及張子強妻子名下的財產。這些資產包括住宅、珠寶、游艇、古玩、現(xiàn)金和銀行戶口等。張子強案１９９８年１０月３日，香港高等法院撤銷了律政署對張子強集團成員１３名家屬親友的財產凍結令，認為現(xiàn)階段的證據(jù)不足以凍結有關人士達１·６億元的財產。律政署發(fā)言人對此則表示，不會就案件作出上訴，而保安局發(fā)言人表示，這反映了警方的努力遭到挫折。當?shù)胤ㄔ旱呐袥Q是基于沒有足夠證據(jù)顯示該等財產為得來之贖款，原因是有關綁架的受害人沒有向警方提供證據(jù)。第四章沖突規(guī)范適用中的法律制度學習要點：反致制度法律規(guī)避制度外國法查明制度公共秩序保留制度

第一節(jié)反致

反致一詞有狹義和廣義兩種含義，狹義的反致指反致本身，廣義的反致包括反致、轉致和間接反致制度。一、反致的概念反致是指對某一涉外民事案件，受理案件國家的法院根據(jù)本國的沖突規(guī)范應該適用外國法，而根據(jù)該外國的沖突規(guī)范該案應該適用受理案件國家的法律，如果受理案件國家的法院適用了本國的實體法，則構成反致。如圖所示：甲國乙國日本神戶發(fā)生強烈地震，造成3名中國留學生在地震中死亡，其中留學生錢某在日本死亡后留有遺產。錢某的妻子赴日在日本法院提起訴訟，要求繼承遺產。日本法院受理案件后，根據(jù)日本《法例》第25條“繼承依被繼承人本國法”的規(guī)定，本案應適用中國法律。

《中華人民共和國民法通則》第149條規(guī)定：“遺產的法定繼承，動產適用被繼承人死亡時住所地法律，不動產適用不動產所在地法律”，根據(jù)中國的法律規(guī)定，日本法院適用了日本的實體法對這一案件進行了審理，這就構成反致。

轉致是指對某一涉外民事關系，甲國法院根據(jù)本國的沖突規(guī)范應適用乙國的法律，根據(jù)乙國的沖突規(guī)范應適用丙國的法律，如果甲國法院根據(jù)乙國沖突規(guī)范的指定適用了丙國的實體法審理案件，則構成轉致。如圖所示：甲國乙國丙國

間接反致是指對某一涉外民事關系，甲國法院根據(jù)本國沖突規(guī)范的指定應該適用乙國法律，而乙國的沖突規(guī)范規(guī)定應該適用丙國的法律，丙國的沖突規(guī)范規(guī)定應該適用甲國法律，甲國法院根據(jù)丙國沖突規(guī)范的規(guī)定適用甲國的實體法為案件的準據(jù)法，這構成間接反致。如圖所示：甲國乙國丙國二、反致制度的產生反致產生的原因主要有：1、客觀原因。法院地國家的沖突規(guī)范與案件有關國家的沖突規(guī)范規(guī)定的不一致，是反致產生的客觀原因。2、主觀原因。法院地國家在審理涉外民事案件時，把沖突規(guī)范指引的外國法理解為既包括該國的沖突法，又包括該國的實體法，并且只適用該國的沖突法，這是反致產生的主觀原因。3、存在致送關系。對同一涉外民事關系，法院地法律與與案件有關國家法律之間存在致送關系，這也是反致產生的一個條件。致送關系法：不動產繼承適用不動產所在地法；德：不動產繼承適用被繼承人本國法。1、一個德民死于法國并在法國留有不動產遺產。2、一個法民死于德國并在德國留有不動產遺產。3、4、三、反致制度的立法和實踐我國對反致制度的態(tài)度：1988年1月26日最高人民法院《民法通則意見（試行）》第178條第2款規(guī)定：“人民法院在審理涉外民事關系的案件時，應當按照《民法通則》第八章的規(guī)定來確定應適用的實體法。”------這條司法解釋明確表明了我國對反致制度的態(tài)度，我國法院審理涉外民事案件時，根據(jù)我國的沖突規(guī)范指引應適用外國法為準據(jù)法，該外國法為該國的實體法，不包括沖突規(guī)范，確立了我國不接受反致和轉致的立場。福爾果福爾果是一個非婚生子，具有巴伐利亞國籍。他從5歲至去世一直生活在法國，在法國設有巴伐利亞法所認為的事實上的住所。按照當時的法國法，外國人在法國取得住所須獲得法國法所要求的“住所準許”，而福爾果從來沒有取得這種準許。福爾果本人無子女，在法國去世前未留遺囑，但留有動產在法國。誰來繼承其財產呢?法國國際私法本來指引巴伐利亞法，并且，根據(jù)巴伐利亞法的規(guī)定，非婚生子的旁系親屬可以繼承該非婚生子的遺產。但是，巴伐利亞國際私法有一條“動產繼承依死者住所地法”的沖突規(guī)范，并且由于巴伐利亞法承認“事實住所”，這就反過來把可適用的法律指向了法國法。1878年，法國最高法院在審理該案時，接受了巴伐利亞國際私法對法國法的反致，適用法國內國法作出判決，否定了福爾果的那些旁系親屬的繼承權，其全部財產作為無人繼承財產收歸法國國家所有。英國的特殊做法：雙重反致1812年，西班牙政府授予英國的第一任威靈頓公爵為羅德里格成公爵稱號，并將一定數(shù)量的西班牙土地授予該公爵及其后裔和繼承人。前五世順利，第六世時，爵號發(fā)生分離，英國爵號歸其叔叔，西爵號歸其姐姐。兩份遺囑，第一份為西班牙遺囑，將西土地及牲畜給其“曾祖父后裔”，第二份為英國遺囑，對剩余財產（不含西財產）處置。該遺囑人住所在英格蘭，死前未結婚，只有母親和姐姐。英國的特殊做法：雙重反致動產：依死亡時住所地法不動產：1英：不動產適用不動產所在地法-西；2西法說繼承適用被繼承人本國法-英；3英法官會考察西法的做法來決定法律適用；4英國法官認為如果西適用反致，則適用西法，英也要用西法；若西不適用反致，則適用英國法。為什么?有啥好處？

第二節(jié)法律規(guī)避一、法律規(guī)避的概念

是指涉外民事關系的當事人為了規(guī)避原本應該適用的某一國法律，故意制造某些條件，利用沖突規(guī)范，使對其有利的另一國法律得以適用，或者取消了各國法律中規(guī)定的連接點，使涉外民事關系沒有適當?shù)姆蛇M行調整，以實現(xiàn)法律規(guī)避的目的。

鮑富萊蒙離婚案鮑富萊蒙是法國的一個王子，妻子原是比利時人，因與鮑富萊蒙結婚取得法國國籍?；楹蠓蚱薅烁星椴荒溃U富萊蒙妻子欲與丈夫離婚，以便與羅馬尼亞王子比貝斯柯結婚。但是，法國當時的法律不允許采用離婚的方式解除婚姻。為了達到離婚的目的，鮑富萊蒙夫人先在法國取得了一個分居判決，然后遷居允許離婚的德國并歸化為德國人。取得德國國籍后，鮑富萊蒙夫人在德國法院提起離婚訴訟。根據(jù)德國沖突規(guī)范，離婚適用當事人本國法，因此，鮑富萊蒙夫人在德國法院取得了離婚判決，隨后，在柏林與比貝斯柯結婚?；楹?，她以德國公民的身份返回法國并居住。鮑富萊蒙王子在法國法院提起訴訟，請求法院判決其妻加入德國國籍、離婚和再婚的行為都是無效的。法國法院受理了此案。按照法國沖突規(guī)范的規(guī)定，離婚適用當事人本國法。法國法院沒有按照本國沖突規(guī)范的規(guī)定適用鮑富萊蒙夫人的本國法，即德國法，因為依德國法，她的離婚和再婚都是有效的，法國法院適用了法國法。二、法律規(guī)避的構成要件構成國際私法上的法律規(guī)避，必須具備以下幾個條件：1、從主觀要件看，當事人規(guī)避法律是出于主觀故意，當事人的行為是以規(guī)避法律為目的的、有意識的積極作為，過失情形下的法律規(guī)避行為是不存在的。2、從客觀要件看，當事人實施了規(guī)避法律的行為，改變了構成連接點的具體事實，或者取消了法律中規(guī)定的連接點，以實現(xiàn)法律規(guī)避的目的。法律規(guī)避的實現(xiàn)還必須具備這樣一個條件：被規(guī)避法律的國家禁止的行為或不允許的事實情況，在另一國家會得到允許，會得到承認。3、從規(guī)避對象看，被規(guī)避的法律必須是強行法而非任意法。4、從規(guī)避效果看，當事人規(guī)避法律的目的已經實現(xiàn)，對當事人不利的“另人討厭的法律”得以排除，而對其有利的某國法律得以適用，或者造成涉外民事關系沒有法律調整的局面。5、從法律關系看，當事人創(chuàng)造條件完成規(guī)避法律的行為后，與被規(guī)避法律國家或地區(qū)仍然存在聯(lián)系。這是構成法律規(guī)避的一個重要條件。是否一定無效：希曼訴費城倉庫公司原告是一家在賓夕法尼亞州費城從事信貸業(yè)務的公司。其經營的方式是，向有資產需求的貸款申請人開具本票，然后背書轉讓給申請人。申請人在取得該本票時須向原告提供擔保。雙方須簽署一份抵押協(xié)議，其中規(guī)定申請人到期還款的義務，并規(guī)定申請人應就原告提供的信用和服務向原告支付相當于該本票面值的每年3%的傭金。經常發(fā)生的情況是，原告在經申請人同意的情況下，將該本票交給原告在費城經紀人，從經紀人處取得扣除了貼現(xiàn)差額和經紀人傭金后的款項，再將所得付給申請人。該貼現(xiàn)差額和經紀人傭金須由申請人負擔。這樣，申請人需支出的各項金額將遠遠高于6%的年利率——紐約州規(guī)定的法定貸款利率。在賓州，法定貸款利率也是年息6%，但超過這一限額并不會使整個交易歸于無效：貸方只需將超過部分歸還借方。同時，在該州，原告以上述經營方式進行的貸款，依該州最高法院的判決，并不屬于高利貸。法律規(guī)避是通過變更連接點，利用沖突規(guī)范實現(xiàn)的。變更連接點的方式歸納起來主要有：1、變更國籍或住所（鮑富萊蒙）2