同案同判的法律適用

同案同判的法律適用

“適用法律人平等法”是憲法和刑法中唯一的基本原則。因此，憲法和刑法領(lǐng)域之間形成了自然聯(lián)系。憲法中的平等原則與刑法中的平等原則之間的這種親緣關(guān)系可以從三個方面加以把握:其一,任何公民都不得因身份地位上的優(yōu)勢而獲得超越法律之外或者凌駕于法律之上的特權(quán),1也不能因身份地位上的劣勢而構(gòu)成遭受法律制裁的根據(jù)。只有當(dāng)身份地位不同的個體因同樣的違法犯罪行為而受到同樣的處罰時,才意味著平等原則的實(shí)現(xiàn)。其二,身份不僅不應(yīng)成為逃避或者受到法律懲罰的根據(jù),也不應(yīng)成為得到或者失去法律保護(hù)的原因。然而,在我國刑法文化中,公民作為可能的被害人同等地得到刑法保護(hù),并沒有像公民作為可能的被告人同等地受到刑法懲罰那樣引起人們足夠的重視。其實(shí),同等犯罪同等懲罰與同等被害同等保護(hù)都是平等的應(yīng)有之義。其三,平等還意味著法律懲罰機(jī)制的激活只能以回顧性的已然行為為主要根據(jù),而未然的所謂犯罪可能性、人身危險性、個體的特殊素質(zhì)等等不能成為發(fā)動刑罰的主要根據(jù);否則,如果將法律的懲罰根據(jù)建立在特殊人之假定上2,可能從根本上顛覆了平等原則之要義。因?yàn)榘凑仗厥馊思俣?個體之間先天的差異、后天的社會地位差別等已然行為以外的因素都可能構(gòu)成法律適用中的重要影響,而這些影響的結(jié)果,必然是不同公民在法律適用上得到差別對待。然而,應(yīng)當(dāng)平等并不等于實(shí)際上真的平等了。無論在憲法還是刑法中,平等都是一種理想的應(yīng)然狀態(tài),而法律適用實(shí)際中的實(shí)然狀況到底如何,平等原則到底在多大程度上得到了貫徹實(shí)行,尚無精確的實(shí)證數(shù)據(jù)加以證實(shí)。本文主旨就是發(fā)現(xiàn)、證實(shí)、解釋平等原則的應(yīng)然與實(shí)然之間的距離,并為縮小這些可能存在的距離進(jìn)行對策論證。一、平等原則的實(shí)現(xiàn)—從平等適用到等量等罰作為抽象理念,平等與否的實(shí)證檢驗(yàn)還需要一個平等意蘊(yùn)的更加直觀易解的表述。根據(jù)上述分析,平等原則首先可以具體化為法律適用中的“同等情況同等對待”。然而,這個意義上的平等原則“是不完全的”,在得到補(bǔ)充以前,“它不能確定地指引行為”。因?yàn)?任何一群人都在某些方面相似而在其他方面相異,這時,如何確定哪些異同才是有意義的,3對平等原則的準(zhǔn)確理解至關(guān)重要。換句話說,所謂“同等情況”可以分解為作為法律事實(shí)的情況,也可以理解為作為自然事實(shí)的情況。比如,不論是男人實(shí)施的盜竊還是女人實(shí)施的盜竊,盡管在自然事實(shí)上分屬不同情況,而在法律上這種相異卻沒有意義。問題是,法律條文本身也并未直接寫明個人之間的哪些相似性和相異性在法律上是有意義的。于是,到底如何區(qū)分何謂作為法律事實(shí)的相似與相異,何謂作為自然事實(shí)的相似與相異,便成為貫徹平等原則的一個難點(diǎn)。這個難點(diǎn)中所蘊(yùn)含著的問題是,如何使“情況”之間獲得可比性,否則便無法實(shí)現(xiàn)“同等情況”到底是否得到了“同等對待”的確切判斷。為此,我們可以將同等情況同等對待進(jìn)一步具體化為同案同判。具體個案是看得見的法典,摸得著的規(guī)則。公民通過個案中一個個生動具體的故事、糾紛和處理結(jié)果去感受法律、體會法律。如果只有抽象的平等原則而無實(shí)實(shí)在在的個案公正,或者司法實(shí)踐中同案異判,實(shí)際上便向人們傳遞著消極信息,法治原則將無法真正得到張揚(yáng),人們便無法通過前后一貫的案件信息,在頭腦中形成法律行為與結(jié)果的穩(wěn)定預(yù)期。但是,對法律原則和規(guī)則而言,任何一個案件作為一定時間地點(diǎn)中的事件都是唯一的,不可重復(fù)的,天下沒有兩個完全一樣的案件,在所有細(xì)節(jié)上都絕對相同的“同等情況”幾乎不可能存在。既然如此,“同等對待”又何以為據(jù)?這其中肯定存在著某種篩選機(jī)制,從具體個案的唯一性中過濾掉那些沒有意義的相似性與相異性,以適應(yīng)法律規(guī)范的普適性。那么,這種篩選機(jī)制又是什么?一般而言,這種機(jī)制由兩個基本元素所構(gòu)成:一是法定情節(jié)的明文規(guī)定,二是司法人員、學(xué)者根據(jù)自己的理解對法律的學(xué)理解釋。前者如累犯從重的法律規(guī)定,后者如強(qiáng)奸罪客體只是“婦女拒絕與合法配偶以外的任何男子發(fā)生性行為的權(quán)利”的學(xué)理解釋。4相比而言,學(xué)理解釋的主觀性和多樣性顯而易見,5因而必然給“同等情況”的判斷帶來更多的不確定性。退一步看,即使是根據(jù)法定情節(jié)對具體案件進(jìn)行過濾,也未必使“同等情況”的判斷獲得唯一確定的結(jié)果。這是因?yàn)?具體案件是多個法定情節(jié)的多種排列組合的結(jié)果,兩個案件之間在此方面具有共同的法定情節(jié),而在彼方面則可能不具有共同的法定情節(jié)。比如,同樣構(gòu)成累犯的兩個搶劫犯,某甲具有未遂、致人重傷、未成年人犯罪等情節(jié),某乙則構(gòu)成既遂、自首、多次搶劫等情節(jié)。這時,何以見得“累犯”+“未遂”+“致人重傷”+“未成年人犯罪”是否等于“累犯”+“既遂”+“自首”+“多次搶劫”?何以見得兩者是否屬于“同等情況”而決定處以同樣或不同的刑罰呢?如果無法確切回答這些問題,任何不確定的操作及其結(jié)果,仍然可能冠以“平等”、“同案同判”而無從檢驗(yàn)。所以,平等原則的實(shí)現(xiàn)應(yīng)當(dāng)是透明的、可操作性較強(qiáng)的過程。通過這種過程,不同案件之間應(yīng)當(dāng)在更大程度上獲得可比性。否則,“同等情況”乃至“同等對待”都將是句空話。以往,不同案件之間的比較往往憑借法官的經(jīng)驗(yàn)甚至感覺,而不同法官之間、同一個法官的今天與昨天之間,其經(jīng)驗(yàn)感受往往千差萬別,這就使得案件的審理增添了更多的不確定性。筆者認(rèn)為,如果利用定性與定量相結(jié)合的實(shí)證分析方法,對同一罪名下的案件信息進(jìn)行量化處理,將案件的各種屬性換算為可比的量值,那么就能夠?qū)讣g絕大部分在法律上有意義的異同點(diǎn)科學(xué)、合理地組合起來,使千變?nèi)f化的個案獲得綜合的可比性,進(jìn)而做到等量之罪等量配刑,即“同等情況”轉(zhuǎn)換為“同等罪量”,進(jìn)而使“同等情況同等對待”轉(zhuǎn)換為“同等罪量同等刑量”。這樣詮釋同案同判,并沒有抽掉平等原則的內(nèi)涵,相反,平等原則在這里獲得了更加全面和精確的可操作性。筆者以搶劫罪為例,簡要敘述同一罪名下對具體案件信息如何進(jìn)行綜合換算使其獲得可比性的量化評價系統(tǒng)。這個評價系統(tǒng)由22個變量構(gòu)成。它們分別是:共同犯罪、其他加重情節(jié)、6自首、立功、重大立功、自首大功、基本行為、7預(yù)謀性、被害性、8并罰數(shù)罪、累犯、公然性、9未成年犯、死亡人數(shù)、重傷人數(shù)、數(shù)額組別、未遂、預(yù)備、有損失中止、無損失中止、從犯、脅從犯。根據(jù)有關(guān)法理、法律規(guī)定和經(jīng)驗(yàn)觀察,筆者認(rèn)為,這22個變量基本上包括了與搶劫罪有關(guān)的主要變量,應(yīng)當(dāng)沒有太大的遺漏。為了根據(jù)這些變量對案件信息進(jìn)行量化處理,還必須對這些變量分別賦予不同的權(quán)重,賦權(quán)的基本依據(jù)是:第一,有關(guān)法律規(guī)定。比如,有無自首、立功、未遂、加重等法定情節(jié)。有自首的,權(quán)數(shù)小于沒有自首的;有加重情節(jié)的,權(quán)數(shù)大于沒有加重情節(jié)的,等等。第二,犯罪理論。比如,搶劫的五種基本行為方式之間權(quán)重大小的排序應(yīng)為直接施暴>轉(zhuǎn)化犯>脅迫>攜兇搶奪>其他方法,其理論依據(jù)之一就是犯罪學(xué)中的互動理論。按照互動理論,10可以將犯罪分為三種:被迫被害的犯罪、缺席被害的犯罪、交易被害的犯罪。在被迫型互動中,被害人是在完全不情愿的情況下直面加害行為,這種被害是在最大程度上對犯罪侵害的消極服從。在缺席型互動中,被害人是在不在場的情況下受到侵害,這種被害是在較大程度上對犯罪侵害的消極服從。現(xiàn)實(shí)生活中,盜竊、貪污、侵占、剽竊等,都可以被歸入這種互動中的犯罪行為。在交易型互動中,被害人是在面對面與加害人進(jìn)行交易的情況下受到侵害,因而是被害人有機(jī)會但沒有有效運(yùn)用自身判斷力的情況下“自愿”向加害人交付利益而遭受的侵害,是在一定程度上對犯罪侵害的“積極”服從。在這三種被害互動關(guān)系中,越接近被迫被害犯罪,加害一方對被害一方的強(qiáng)制力就越具有弱肉強(qiáng)食的性質(zhì),其中的加害與被害就越體現(xiàn)出赤裸裸的不平等,被害人對加害的服從的自愿程度也越低,對被害局面的控制能力越差。因此,在這三者之中,被迫被害犯罪的罪量應(yīng)當(dāng)最大,缺席被害的犯罪的罪量應(yīng)當(dāng)次之,交易被害犯罪罪量應(yīng)當(dāng)最小。具體到搶劫罪的五種行為方式中,直接施暴顯然是典型的被迫被害犯罪,罪量最大;轉(zhuǎn)化犯最終也將被害人置于被迫被害的境地,但畢竟是由盜竊等其他犯罪演變而來,因而罪量次之;脅迫方法也屬于被迫被害犯罪的范疇,但其程度與實(shí)際施暴畢竟對被害人的意義不同,搶奪行為本身實(shí)際上是介于“偷”與“搶”之間的一種侵害行為,相對典型的搶而言,更接近于“偷”,因而其罪量次于典型的“搶”。至于其他方法,實(shí)踐中常見的情況是騙,是基于被害人的大意、輕信、貪心等弱點(diǎn)得以實(shí)施的一種特殊方式,可以大體上與交易被害犯罪對應(yīng)起來,因而罪量應(yīng)當(dāng)最小。第三,變量對系統(tǒng)的貢獻(xiàn)大小。比如,“重傷人數(shù)”對系統(tǒng)的貢獻(xiàn)應(yīng)當(dāng)大于“未成年犯”。理論上,是否造成重傷,造成多少個重傷,屬于“結(jié)果罪量”,是否未成年犯表明人身危險性的大小,因而屬于“行為罪量”。而按照結(jié)果無價值理論,11結(jié)果罪量的權(quán)重顯然應(yīng)當(dāng)大于行為罪量。所以,包括“重傷人數(shù)”在內(nèi)的各個結(jié)果罪量,如并罰數(shù)罪、死亡人數(shù)、數(shù)額、有損失中止、無損失中止等等,其權(quán)數(shù)皆大于包括“未成年犯”在內(nèi)的各個行為罪量,如公然性、從犯、脅從犯等等。第四,經(jīng)驗(yàn)常識。比如,盡管法律沒有明文規(guī)定,但根據(jù)人們的常識性認(rèn)識,有預(yù)謀的搶劫顯然比臨時起意的搶劫要重,光天化日之下的公然搶劫,顯然重于其他搶劫。因此,對“公然性”、“預(yù)謀性”賦予較大的權(quán)數(shù)。二、應(yīng)然罪量與實(shí)然罪量的比例對應(yīng)然罪量與實(shí)然罪量相連接的影響其實(shí),具有可比性的綜合罪量,只意味著應(yīng)然的理論罪量,它只說明表現(xiàn)各異的案件,其嚴(yán)重性應(yīng)當(dāng)被評價為多重,應(yīng)當(dāng)被配置多大的刑量。而問題是,實(shí)際上所配置的刑量與應(yīng)當(dāng)配置的刑量之間相等嗎?就是說,如果法律適用應(yīng)當(dāng)人人平等,如果同等情況應(yīng)當(dāng)?shù)玫酵葘Υ?那么現(xiàn)實(shí)世界中,公民的這一憲法權(quán)利實(shí)際上在多大程度上得到了實(shí)現(xiàn)?如果實(shí)然的刑量不等于應(yīng)然的刑量,差距有多大?如何解釋這個差距?回答這些問題,僅僅知道上述應(yīng)然罪量的數(shù)據(jù)還不夠,還有賴于實(shí)然罪量的測量。在法律適用的語境下,所謂實(shí)然罪量,其實(shí)就是司法者根據(jù)一定評價標(biāo)準(zhǔn)和案件的具體情況,對犯罪嚴(yán)重程度給出的綜合性量化標(biāo)定,是已然的、人為的罪量,其最終的法律形式就是宣告刑。理論上,實(shí)然罪量與應(yīng)然罪量之間可能存在三種關(guān)系:完全重合、完全不重合、部分重合。如果實(shí)然罪量與應(yīng)然罪量之間完全重合,意味著實(shí)際的宣告刑與理想的罪量相一致,意味著司法人員給定的刑量十分合理。這時,應(yīng)然罪量與實(shí)然罪量之間呈現(xiàn)出完全或百分之百的正相關(guān)關(guān)系。這種完全重合的關(guān)系顯然十分理想化,一般不可能出現(xiàn)。相反,如果實(shí)然罪量與應(yīng)然罪量之間完全不重合,說明實(shí)際宣告刑與應(yīng)然的犯罪嚴(yán)重程度之間完全分離,意味著司法人員給定的評價很不合理,很不應(yīng)當(dāng)。這時,應(yīng)然罪量與實(shí)然罪量之間則呈現(xiàn)出高度負(fù)相關(guān)關(guān)系——凡是按照應(yīng)然的尺度衡量為最嚴(yán)重的犯罪,在司法中都被標(biāo)以最輕微的罪量;凡是按照應(yīng)然的尺度衡量為最輕微的犯罪,在司法中都被貼上最嚴(yán)重犯罪的標(biāo)簽。完全不重合還可能表現(xiàn)為,應(yīng)然罪量與實(shí)然罪量之間呈現(xiàn)出零相關(guān)關(guān)系——兩者之間看不出任何有規(guī)律的相伴隨而變化的關(guān)系。顯然,作為純粹理想化罪刑關(guān)系的倒置,這些完全不重合的情況也不可能存在。事實(shí)上,使應(yīng)然罪量與實(shí)然罪量之間達(dá)到完全重合是一個永遠(yuǎn)的目標(biāo)。人們不斷地追求重合、接近重合,但由于各種因素的影響,又不可能最終實(shí)現(xiàn)完全重合。所以,排除掉極端的可能,剩下的第三種情況便是應(yīng)然罪量與實(shí)然罪量之間的部分重合。實(shí)際上的罪刑關(guān)系,都處在完全重合與完全不重合之間的無限多個相對位置上。在這些相對位置上,有時實(shí)然罪量接近應(yīng)然罪量多一點(diǎn),有時接近得少一點(diǎn),有時二者之間重合的部分大一點(diǎn),有時重合的部分小一點(diǎn)。重合的部分越多,意味著實(shí)然罪量與應(yīng)然罪量相一致的程度越高,意味著刑罰輕重的配置越符合應(yīng)然罪量的大小。相反,重合的部分越少,則意味著實(shí)然罪量偏離應(yīng)然罪量的程度越大,意味著刑罰輕重的配置越遠(yuǎn)離應(yīng)然罪量的大小。那么,如何測量、檢驗(yàn)兩者之間的重合程度呢?前文分析已經(jīng)使1107個搶劫罪樣本的應(yīng)然罪量成為已知事實(shí),其實(shí),這些樣本的實(shí)然罪量也是可知的信息。因?yàn)閷?shí)然罪量的描述,完全可以將刑法規(guī)定的五種主刑以及附加刑、緩刑、附帶民事訴訟等列為評價指標(biāo),然后利用SPSS對上述1107個搶劫罪樣本的宣告刑進(jìn)行量化描述。最終便可得出樣本的1107個實(shí)然罪量值。12完成這些以后,每個樣本都有了兩個量值——應(yīng)然罪量值與實(shí)然罪量值。為了便于比對,筆者又將這1107對數(shù)據(jù)按其大小進(jìn)行排序、分組,分別得出輕重不等的16個組別,即由輕到重的16個罪級(應(yīng)然罪量級別)和16個刑級(實(shí)然罪量級別)。于是,每個樣本都分別歸入一定輕重的罪級和刑級。盡管這樣處理具有一定程度上的人為性,但這樣合并分組以后,每個樣本之間不僅在縱向上仍然具有可比性,而且在橫向上也獲得了罪序與刑序之間的可比性。于是,用刑級減去罪級便是級差。罪刑之間的級差無非三種情況:一是刑級與罪級相等,兩者之差等于0,二是刑級大于罪級,三是刑級小于罪級。顯然,如果級差為0,說明罪刑之間在輕重排序上等級一致,如果級差是負(fù)數(shù),意味著刑級小于罪級,即量刑偏輕;如果是正數(shù),意味著刑級大于罪級,即量刑偏重。級差的絕對值越大,說明等級錯位的程度越大。然而,罪刑之間理論上可能存在31個級差,顯然不便于人們把握某個案件的等級均衡性程度。因此,需要對級差進(jìn)行再一次簡約。具體操作原則是,第一,級差為-4到4之間時,說明罪級、刑級之間一致性程度較高,所以定義為罪刑一致,用“一致”表示。第二,級差為-5到-7之間時,因?yàn)轱@著表現(xiàn)出刑級低于罪級,所以用“偏輕”表示。第三,級差為-8到-15之間時,說明是刑級低于罪級的最極端情況,所以用“過輕”表示。第四,級差為5到7之間時,由于刑級顯著大于罪級,所以用“偏重”表示。第五,級差為8到15之間時,表明刑級大于罪級的最極端情況,用“過重”表示。至此,便可根據(jù)這些原則編寫相應(yīng)的算法模型,由計算機(jī)執(zhí)行運(yùn)算。運(yùn)行SPSS之后,1107個搶劫罪樣本被無一遺漏地分別歸入過輕、偏輕、一致、偏重、過重這五個等級的評價結(jié)果之中?，F(xiàn)在,我們可以基于以下四個實(shí)證觀察,對應(yīng)然罪量與實(shí)然罪量之間的差距做出判斷:首先,觀察偏輕、偏重與一致的比例關(guān)系。請看圖1:對圖1的觀察,可以幫助我們從宏觀上了解實(shí)際中有多少案件的處理基本上體現(xiàn)了同案同判的要求。在這1107個搶劫罪案例中,有83.1%的個案都屬于罪級與刑級之間基本一致的情況。其余個案中,有8.5%偏輕,有6.9%偏重,并有0.6%過輕的個案和0.9%過重的個案。這其中的偏輕、過輕或者偏重、過重的案件,其實(shí)就是同等情況受到了偏輕或偏重的對待,也就是同等罪量沒配置同等的刑量。其次,觀察同等罪量的案件中,實(shí)際上宣告刑的情況。請看圖2:圖2中的80個搶劫罪案例的罪級同屬11級,因而罪量相等情況等同。然而,其中20%的個案量刑偏重,當(dāng)然還有3.8%的個案量刑偏輕。這是“同等情況”(同為罪級11級)而“不同對待”(有的偏輕有的偏重)的一個形象描述。第三,觀察并比較應(yīng)然罪量同為罪級11級時,“一致”、“偏重”、“偏輕”三種案件的平均實(shí)然罪量之間的差異。請看表1:從表1可見,在罪級同為11級的80個樣本中,實(shí)然罪量的平均值最高的是偏重組(92.73),最低的是偏輕組(15.37),只有一致組(58.67)與總體平均值(63.86)之間最為接近。不難看出,量刑偏輕和偏重的案件的確遠(yuǎn)離量刑適當(dāng)?shù)陌讣＿@也是“同案異判”的一種量化表達(dá)。第四,從具體個案的比較看上述量化描述的經(jīng)驗(yàn)對應(yīng)物。從以上樣本中選出三個案例,具體案情分別是,數(shù)據(jù)庫中案號為18238的案例,其基本行為是直接施暴,造成一個死亡結(jié)果,數(shù)額為三萬元。法院以搶劫罪一罪判處被告15年有期徒刑,剝奪政治權(quán)利三年,罰金三萬元。該判決的刑級僅為六級,比罪級11級偏輕了五級。數(shù)據(jù)庫中案號為26078的案例,其基本行為也是直接施暴,也造成一個死亡結(jié)果,數(shù)額也為三萬元。法院以搶劫罪一罪判處被告死緩,剝奪政治權(quán)利終身。該判決的刑級為11級,與罪級11級相等,級差為0。數(shù)據(jù)庫中案號為26687的案例,其基本行為也是直接施暴,也造成一個死亡結(jié)果,數(shù)額為18萬元,并有累犯情節(jié)。法院以故意殺人罪判處被告死刑,剝奪政治權(quán)利終身;以搶劫罪判處被告死刑,緩期二年執(zhí)行,剝奪政治權(quán)利終身,并處沒收個人財產(chǎn)。該判決的刑級為16級,比罪級11級偏重了五級。13相比之下,三個案件的共同點(diǎn)是,同屬直接施暴,都造成一個死亡結(jié)果。不同之處只是案例三的數(shù)額大于前兩者,并有累犯情節(jié)。系統(tǒng)經(jīng)過運(yùn)算以后認(rèn)為,它們都可以歸并到罪級11級一組,三案情況基本等同,罪量大體相等。但是,三案的量刑結(jié)果卻截然不同。案例一的級差為-5,因而被歸入偏輕組。案例二的級差為0,因而被歸入一致組。案例三的級差為+5,因而被歸入偏重組?？梢?根據(jù)定量分析對大量案件信息進(jìn)行統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)化處理的結(jié)果,與我們對何謂偏輕、偏重、均衡等概念的經(jīng)驗(yàn)把握基本一致,說明我們的量化評價系統(tǒng)不僅忠實(shí)可靠,且具有一定的靈敏度。三、同案異判的范圍基于上述觀察與描述,我們可以大體上得出一個判斷:司法實(shí)際中,平等原則作為應(yīng)然法律原則只是部分地得到貫徹,在實(shí)然世界中,尚有相當(dāng)范圍內(nèi)的法律適用沒有實(shí)現(xiàn)同案同判、等量等罰,而是同案異判、等量異罰。就是說,法律規(guī)范本身并未成為其同等適用對象之間的唯一等價物,僅僅根據(jù)某種情況適用了某個法律規(guī)范,并不能確切地預(yù)見同等情況也一定會適用同一法律規(guī)范。14于是問題來了:該如何理解并解釋實(shí)然與應(yīng)然之間的這一差距?首先應(yīng)當(dāng)深刻理解這個差距的憲政意義。15筆者認(rèn)為,實(shí)然與應(yīng)然的這個差距不僅意味著刑事被告人之間的不平等——同等罪量的罪犯受到不等量的刑罰,而且意味著犯罪被害人之間的不平等——受到同等嚴(yán)重程度犯罪加害的不同被害人,卻得到法律不同程度的保護(hù)。這兩個意義上的不平等相依而存,只要罪犯受到了偏重或偏輕的懲罰,必有被害人得到了過多或過少的法律保護(hù),反之亦然。因?yàn)?絕大多數(shù)犯罪都是有被害犯罪。16既然如此,從兩個意義上的不平等中還可以推導(dǎo)出第三種不平等:對沒有得到同等對待的犯罪案件而言,加害人與被害人之間也存在著明顯的不平等。在輕罪重判的案件中,被害人得到了額外的法律保護(hù),而在重罪輕判的案件中,加害人得到了額外的法律保護(hù)。不論怎樣,沖突中總有一方不是因案件的發(fā)生而是因案件的法律適用而失去了應(yīng)得的法律保護(hù)。從不平等的這種三重性可見,法律適用中的同案異判絕不僅僅是國家如何對待作為弱者的被告人的問題,說到底,是一個憲政社會中每個公民的基本憲法權(quán)利是否等值的問題。換句話說,同案異判的范圍越廣,程度越大,標(biāo)志著一個社會在越大程度上遠(yuǎn)離憲政理念的實(shí)質(zhì)要求。那么,該如何解釋實(shí)然社會中仍在相當(dāng)程度和范圍內(nèi)存在的同案異判現(xiàn)象呢?筆者認(rèn)為,這至少與以下幾個因素有關(guān):第一,個人局限。即司法人員尤其是審判人員的法律素養(yǎng)方面的缺欠。比如,上文提到的案號為26687的案例,本來屬于搶劫的加重結(jié)果,按通說應(yīng)以一罪定罪量刑,而法官卻以故意殺人和搶劫數(shù)罪加以并罰,這種錯誤顯然與審判人員的業(yè)務(wù)素質(zhì)不高有關(guān)。第二,制度局限。主要指制定法(成文法)本身的局限。在制定法體制下,法律適用在很大程度上依靠法官對法條的理解,而除了法條本身的實(shí)際含義以外,有太多的其他因素對法官如何理解法條構(gòu)成實(shí)際上的重要影響,這就使得純粹制定法體制下的同案異判成為必然。第三,社會局限。即各種意義上的社會分層、價值沖突等因素對法律適用的影響。比如,在美國社會中,當(dāng)一個黑人被認(rèn)定殺死了一個白人時,被判極刑的危險遠(yuǎn)大于任何其他種族組合的情況。而當(dāng)一個白人被認(rèn)定殺死了一個黑人時,被判極刑的可能性幾乎為零。17美國學(xué)者布萊克認(rèn)為:“沒有人會拋開社會差異去觀察法律體系。這種差別待遇是無所不在的。這是法律的自然行為的一個方面,就像鳥兒飛翔,魚兒游泳一樣自然?！?8在我國,是否存在這個意義上的社會局限,尚無大規(guī)模的實(shí)證研究數(shù)據(jù)支持。但可以相信,人們之間社會地位的不同,價值規(guī)范的差異,無可否認(rèn)地存在著。既如此,由此導(dǎo)致的法律適用中的差別待遇,也很可能或多或少地表現(xiàn)為同案異判。因此,在盡可能增加社會資源總量的同時,努力提高社會資源分配中的平等化程度,應(yīng)當(dāng)是法律適用中平等化程度得到提高的根本之舉。四、判決質(zhì)量監(jiān)測系統(tǒng)平等與否是通過一個個具體個案的審理結(jié)果體現(xiàn)出來的,所以個案公正的實(shí)現(xiàn)過程和手段是否具有較強(qiáng)的可操作性是降低同案異判率的關(guān)鍵。為此,本研究分別為刑事審判活動的宏觀管理和微觀案件處理提供兩個了工具性分析框架:審判質(zhì)量監(jiān)測系統(tǒng)和案件處理參考系統(tǒng)。所謂審判質(zhì)量監(jiān)測系統(tǒng),就是大量終審判決案件中同等情況的案件之間在處理結(jié)果上的差異性程度顯示系統(tǒng)。其基本原理就是將各類刑事案件的所有法律事實(shí)進(jìn)行綜合性的量化換算,使得案件之間獲得綜合的可比性,然后,對同等情況的案件處理結(jié)果進(jìn)行再比較,從而得出同案是否異判的評估結(jié)果。其中,對案件法律事實(shí)的量化換算,首先需要一個理論上正確、邏輯上周延的評價體系。在這個評價體系中,所謂犯罪應(yīng)當(dāng)是指以“報應(yīng)之罪”為主導(dǎo)以“功利之罪”為附屬的一體之罪。19形式上,這個體系由三個元素構(gòu)成:評價關(guān)系、評價標(biāo)準(zhǔn)、評價對象。20評價關(guān)系是指圍繞犯罪嚴(yán)重程度的評價活動發(fā)生在誰與誰之間。這個關(guān)系的實(shí)質(zhì),是誰對犯罪案件做出評價,即評價主體是誰的問題。評價標(biāo)準(zhǔn)是評價主體從事評價活動所依據(jù)的基本原則和取向。當(dāng)同一個犯罪案件成為不同評價標(biāo)準(zhǔn)的度量對象時,該案件的評價結(jié)果也會有所不同。評價對象就是評價活動的客體,是引起評價活動的犯罪行為。它與評價結(jié)果的關(guān)系主要在于它對評價主體的利益、評價標(biāo)準(zhǔn)的重要性程度所構(gòu)成負(fù)面影響的現(xiàn)實(shí)可能性。應(yīng)當(dāng)說,任何一種評價無非包括了這三個維度。在這之外,很難想象還存在著對評價活動構(gòu)成同樣甚至更重要影響的其他因素?！罢l來評價?”、“評價者根據(jù)何種標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行評價?”以及“對哪個案件做出評價?”這三個問題,基本上包括了案件評價的主要維度,符合全面周延的要求。進(jìn)一步看,這個評價體系的內(nèi)在結(jié)構(gòu)基本反映了犯罪案件審理的客觀邏輯,每個要素對案情評價都重要、敏感,而且相互不可替代。最后,這個評價體系中的三個要素還需要通過再操作化處理,逐步下降到相應(yīng)的經(jīng)驗(yàn)對應(yīng)物,直至找到可量化的層面。這個體系就是“SCO評價體系”,即評價主體(subject)、評價標(biāo)準(zhǔn)(criterion)、評價對象(object)三個維度的變量所構(gòu)成的案情評價體系,由此綜合而成的數(shù)量表現(xiàn)即為案情綜合指數(shù)。任何一個犯罪都可以通過這個評價體系中相應(yīng)算法模型的運(yùn)行獲得自己的案情綜合指數(shù)值,即SCO值。從這個意義上理解,所謂審判質(zhì)量監(jiān)測系統(tǒng),就是大量終審判決案件中SCO值相等的案件之間在實(shí)際宣告刑上的差異性程度顯示系統(tǒng)。前文搶劫罪樣本的實(shí)證研究,就是這套系統(tǒng)的一個具體應(yīng)用。那么,既然搶劫案件的審理質(zhì)量可以運(yùn)用這套系統(tǒng)進(jìn)行監(jiān)測,其他類型的案件應(yīng)當(dāng)也可以?？梢韵嘈?這套系統(tǒng)將有助于上級法院進(jìn)行案件審理質(zhì)量的宏觀管理。例如,表2顯示的是四個審判單位各自的同案異判率水平。對這四個審判單位的上級法院而言,這種實(shí)證數(shù)據(jù)的價值顯而易見。觀察表2便會發(fā)現(xiàn),四個法院(法官)的搶劫案件同案同判率水平有所不同。法院A的同案同判即等級一致率為86.9%,位居第一位。法院D的同案同判率為81.5%,位居