有限合伙型私募基金中固定收益條款與保底條款

有限合伙型私募基金中固定收益條款與保底條款之合法性探析（2017-04-2017:16:29）轉(zhuǎn)載▼分類：實務(wù)技能在銀行非標債權(quán)類投資項目中，常會采用有限合伙型私募基金的形式，而銀行資金穩(wěn)健投資的低風險偏好需求決定了此類項目中往往會設(shè)定各種形式的“固定收益條款”或“保底條款”。而這類條款在司法實踐中，除了時常面臨被認定為“名為合伙，實為借貸”的尷尬之外，還會碰到被認定違反合伙企業(yè)法精神的效力問題。本文將從“固定收益條款”與“保底條款”的概念比較入手，探析兩類條款不同操作模式下的法律效力，以求為私募基金交易結(jié)構(gòu)設(shè)計中如何規(guī)避相應(yīng)法律風險提供建議與參考。一固定收益條款與保底條款概念辨析（一）概念簡述“固定收益條款”，是指相關(guān)主體約定：部分合伙人不參與經(jīng)營管理，不承擔風險，到期收取固定收益。此處的固定收益，指明確約定的確定的金額或收益指標。如“某有限合伙人投資收益為固定年化_%”?！氨５讞l款”，則是指相關(guān)主體約定：無論合伙企業(yè)是否盈虧，部分合伙人都可以取得不低于一定金額或比例的收益（最低回報第1頁第第#頁第三方的自愿的單方承諾履行相關(guān)義務(wù)的一種獨立協(xié)議。4、保底條款的合規(guī)風險——“不得保本保收益”系私募基金監(jiān)管的核心內(nèi)容，合法未必合規(guī)以上分析系基于司法認定上關(guān)于保底條款的合法性分析，但需注意的是，私募基金的運作除受法律、行政法規(guī)的規(guī)范，還受到證監(jiān)會、基金業(yè)協(xié)會的合規(guī)監(jiān)管，故某些操作方式即使在合法性上沒有問題，也可能違反監(jiān)管部門的相關(guān)規(guī)定。例如2014年8月證監(jiān)會發(fā)布的《私募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法》第十五條：私募基金管理人、私募基金銷售機構(gòu)不得向投資者承諾投資本金不受損失或者承諾最低收益。監(jiān)管機構(gòu)強調(diào)私募基金需符合“利益共享、風險共擔”原則，根據(jù)前述規(guī)定，在基金管理人同時擔任合伙企業(yè)的普通合伙人(GP)時，如果合伙企業(yè)有超過3人以上的合伙人，但基金管理人單方為某一個有限合伙人承諾保底收益時，雖按前文“其他部分合伙人對特定合伙人保底”的分析，合法性沒有問題，但卻違反了《暫行辦法》的合規(guī)規(guī)定；再如私募基金銷售機構(gòu)作為第三方為部分有限合伙人保底，在合法性上說的通，卻也面臨合規(guī)風險。四實踐操作建議綜上，有限合伙型私募基金采用固定收益條款或保底條款來設(shè)計操作方案時，不同的主體、不同的約定方式、不同的條件等等，均可能產(chǎn)生不一樣的法律后果。但目前司法實踐中法院對相關(guān)情形的認定也尚未有明確的、權(quán)威的處理意見，各個地方的法院可能對相同的問題會有不同的理解與判斷，另外監(jiān)管部門對違反“利益共享、風險共擔”原則的設(shè)計也有諸多監(jiān)管要求。結(jié)合本文分析及筆者的實際操作經(jīng)驗，筆者對銀行非標債權(quán)投資中，涉及私募基金的產(chǎn)品結(jié)構(gòu)設(shè)計時提出如下具體建議：1、若采取“固定收益條款”設(shè)計，則建議：（1）交易主體資信可靠、投資收益穩(wěn)健的項目，建議優(yōu)先采取“未附保障的單純性固定收益條款”的結(jié)構(gòu)設(shè)計，通過收益分配方式的約定實現(xiàn)固定收益的目標。（2）如果交易主體資信及投資收益達不到上述標準，建議優(yōu)先采取“合伙人之外的第三方保障特定合伙人的固定收益”的結(jié)構(gòu)設(shè)計，由第三方與固定收益合伙人就差額補足事項在合伙協(xié)議之外另行約定。另若其他部分合伙人資信較好，可輔之以“其他部分合伙人為第三方差額補足義務(wù)提供擔?！钡慕Y(jié)構(gòu)設(shè)計。（3）若項目不具備前述（1）、（2）的條件，則建議采取“其他部分合伙人保障特定合伙人的固定收益”的結(jié)構(gòu)設(shè)計，且由其他部分合伙人與固定收益合伙人在合伙協(xié)議之外就保障事項進行約定。2、若采取“保底條款”設(shè)計，則建議：（1）優(yōu)先采取“合伙人之外的第三方對特定合伙人保底”的結(jié)構(gòu)設(shè)計，由第三方與保底收益合伙人就保障事項在合伙協(xié)議之外另行約定。另若其他部分合伙人資信較好，可輔之以“其他部分合伙人為第三方提供擔?！钡慕Y(jié)構(gòu)設(shè)計。（2）若無第三方介入，則建議采取“其他部分合伙人對特定合伙人保底”的結(jié)構(gòu)設(shè)計，在合伙協(xié)議之外就保障事項另行約定。以上建議僅作參考，但鑒于目前司法判例觀點尚不統(tǒng)一，即使按照上述方式操作仍存在被司法否定的風險，根據(jù)筆者的項目經(jīng)驗，建議跳出有限合伙基金本身，在基金的上層，或