15第十五章-擔保物權

第十五章

擔保物權本章重點：擔保物權的概念和特征；抵押權的概念和特征、設立、抵押權當事人的權利、抵押權的實現(xiàn)；質權的概念、與抵押權之間的差異；留置權的概念、取得；擔保物權的競合。第一節(jié)擔保物權概述

一、擔保物權的概念

擔保物權，是指為確保債權的實現(xiàn)，在債務人或者第三人的物上設定的，債權人直接取得或者支配其交換價值為內容的權利。在債務人不履行到期債務或者發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)擔保物權的情形時，債權人可以就擔保財產優(yōu)先受償。二、擔保物權的法律特征〔一〕擔保物權以確保債務的履行為目的；〔二〕擔保物權是在債務人或第三人的特定物上設定的權利；〔三〕擔保物權以支配擔保物的價值為內容；〔四〕擔保物權具有附屬性和不可分性。附屬性是指擔保物權是以主債權的存在為其存在前提，擔保物權的設立、移轉和消滅都附屬于被擔保的債權，不能獨立存在。不可分性是指擔保物權人于其全部債權受償前，可以就擔保物的全部行使其權利。三、擔保物權的消滅〔一〕主債權消滅〔二〕擔保物權實現(xiàn)〔三〕債權人放棄擔保物權〔四〕法律規(guī)定的其他情形四、?擔保法?與?物權法?規(guī)定不一致的，適用物權法第二節(jié)抵押權一、抵押權的概念抵押權，是指對于債務人或者第三人不轉移占有而供擔保的不動產及其他財產，優(yōu)先清償其債權的權利。在債務人不履行到期債務或者發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)抵押權的情形時，債權人可以就抵押財產優(yōu)先受償。債務人或者第三人為抵押人，債權人為抵押權人，提供擔保的財產為抵押財產。

法律關系抵押權人〔債權人〕抵押人債務人第三人主債權債務關系抵押關系財產抵押物抵押權的法律特征：1.抵押權的標的物可以是不動產、不動產用益物權，也可以是動產。條件：〔1〕有權處分性；〔2〕交換價值性；〔3〕可轉讓性。2.抵押權由抵押合同設定，為約定擔保物權。3.抵押權不轉移標的物的占有。4.抵押財產為不動產和不動產物權的，依法應辦理抵押登記，抵押權才成立。5.抵押權的內容是變價處分權和優(yōu)先受償權。

二、抵押權的設立〔一〕抵押合同當事人為抵押權人〔債權人〕和抵押人〔債務人或第三人〕。法定形式為書面形式。內容包括：〔1〕被擔保債權的種類和數(shù)額；〔2〕債務人履行債務的期限；〔3〕抵押財產的名稱、數(shù)量、質量、狀況、所在地、所有權歸屬或者使用權歸屬；〔4〕擔保的范圍。注意：抵押權人在債務履行期屆滿前，不得與抵押人約定債務人不履行到期債務時抵押財產歸債權人所有?！擦餮?、絕押〕〔物權法第186條〕〔二〕抵押登記我國實行必需登記與自愿登記并存的模式1.必須辦理抵押登記的財產〔第187條〕〔1〕建筑物和其他土地附著物；〔2〕建設用地使用權；〔3〕以招標、拍賣、公開協(xié)商等方式取得的荒地等土地承包經營權；〔4〕正在建造的建筑物。抵押權自登記時設立。未登記的，抵押權不成立。——登記生效主義2.自愿辦理抵押登記的財產

當事人以上述財產以外的財產提供抵押的，由當事人自愿辦理抵押登記。抵押權自抵押合同生效時設立。未登記的，不得對抗善意第三人——登記對抗主義。〔三〕抵押權的標的〔180條〕即抵押財產。包括：〔1〕建筑物和其他土地附著物；〔2〕建設用地使用權；〔3〕以招標、拍賣、公開協(xié)商等方式取得的荒地等土地承包經營權；〔4〕生產設備、原材料、半成品、產品；〔5〕正在建造的建筑物、船舶、航空器；〔6〕交通運輸工具；〔7〕法律、行政法規(guī)未禁止抵押的其他財產。以下財產不得抵押：〔184條〕〔1〕土地所有權；〔2〕耕地、宅基地、自留地等集體所有的土地使用權，但法律有特別規(guī)定的除外；〔3〕學校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體的教育設施、醫(yī)療衛(wèi)生設施和其他社會公益設施；〔4〕所有權、使用權不明或有爭議的財產；〔5〕依法被查封、扣押、監(jiān)管的財產。〔6〕法律、行政法規(guī)不得抵押的其他財產?！菜摹车盅簷嗟姆秶?.抵押權所擔保的債權的范圍即抵押人以抵押財產設定抵押，承擔擔保責任的范圍。包括：主債權、利息、違約金、損害賠償金、實現(xiàn)抵押權的費用。除主債權以外，其他各項是否為擔保事項，應由抵押人具體約定。2.抵押物的范圍抵押權的效力及于抵押物的全部。三、抵押權當事人的權利〔一〕抵押人的權利設定抵押后，抵押人仍享有對抵押財產的占有、使用、收益和處分權。1.抵押人對抵押財產的孳息收取權2.抵押人的處分權。具體表現(xiàn)在三個方面：〔1〕仍可就抵押財產為他人設定抵押權。

〔2〕仍可轉讓抵押財產。抵押人經抵押權人同意轉讓的，應將轉讓所得的價款向抵押權人提前清償債務或者提存。轉讓的價款超過債權數(shù)額的局部歸抵押人所有，缺乏局部由債務人清償。抵押人未經抵押權人同意，不得轉讓抵押財產，但受讓人代為清償債務消滅抵押權的除外?！四耸茏屓说臏斐龣?/p>

〔3〕仍可出租其抵押物。訂立抵押合同前抵押財產已出租的〔先出租后抵押〕，原租賃關系不受該抵押權的影響〔買賣不破租賃〕。抵押權設立后抵押財產出租〔先抵押后出租〕的，分兩種情況：第一，已登記的抵押權可以對抗該租賃關系。即抵押權優(yōu)于租賃權，抵押權人有權要求解除租賃關系。第二，未登記的抵押權不得對抗該租賃關系,即抵押權人無權要求解除租賃關系?！捕车盅簷嗳说臋嗬?/p>

1.抵押財產的孳息收取權

債務人不履行到期債務或者發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)抵押權的情形，致使抵押財產被人民法院依法扣押的，自扣押之日起，抵押權人有權收取由該抵押財產的天然孳息或者法定孳息，但抵押權人未通知應當清償法定孳息的義務人的除外。

2.抵押物的保全如果抵押人的行為足以使抵押財產價值減少的，抵押權人有權要求抵押人停止其行為。如果由于抵押人的行為已經造成抵押財產價值減少的，抵押權人有權要求恢復抵押財產的價值，或者提供與減少的價值相應的擔保。如果抵押人不恢復抵押財產的價值也不提供擔保的，抵押權人有權要求債務人提前清償債務。如果抵押人對抵押物價值的減少無過錯的，抵押權人有權在抵押人因損害而得到的賠償范圍內要求提供擔保。當然，抵押財產價值未減少的局部，仍作為債權的擔保。3.抵押權的處分當被擔保的債權發(fā)生轉移時，抵押權也隨之一并讓與或者一并提供擔保。

另外，抵押權人可以放棄抵押權或者抵押權的順位。抵押權人與抵押人可以協(xié)議變更抵押權順位以及被擔保的債權數(shù)額等內容，但抵押權的變更，未經其他抵押權人書面同意，不得對其他抵押權人產生不利影響，即不得加重其他抵押權人的負擔或減少其本應得到的利益。

4.優(yōu)先受償權四、抵押權的實現(xiàn)〔一〕抵押權實現(xiàn)的要件1.抵押權有效存在；2.債務已到履行期而未清償或者發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)抵押權的情形。〔二〕抵押權實現(xiàn)的方法1.拍賣。以公開競價的形式將抵押財產轉讓給最高應價者的買賣方式。2.折價。按照抵押財產的性狀品質等情況作價，由抵押權人取得抵押財產所有權。3.變賣。拍賣以外的一般買賣方式。〔三〕清償債權抵押財產折價或者拍賣、變賣后，其價款超過債權數(shù)額的局部歸抵押人所有，缺乏局部由債務人清償。同一財產向兩個以上債權人抵押的，拍賣、變賣抵押財產所得的價款依照以下規(guī)定清償：1.抵押權已經登記的，按照登記的先后順序清償；順序相同〔在同一天在不同的法定登記部門辦理登記〕的，按照債權比例清償。2.抵押權已登記的先于未登記的受償。3.抵押權未登記的，按照債權比例清償。

建設用地使用權抵押后，該土地上新增的建筑物不屬于抵押財產。該建設用地使用權實現(xiàn)抵押權時，應當將該土地上新增的建筑物與建設用地使用權一并處分，但新增建筑物所得的價款，抵押權人無權優(yōu)先受償。另外，為債務人提供抵押擔保的第三人，在債權人實現(xiàn)抵押權后，有權向債務人追償?！?物權法?第176條〕〔四〕抵押權的實現(xiàn)與訴訟時效抵押權人應當在主債權訴訟時效期間行使抵押權；未行使的，人民法院不予保護?！?物權法?第202條〕五、抵押權的終止〔一〕主債權消滅；〔二〕抵押物滅失；〔三〕抵押權實行。六、特殊抵押權〔一〕共同抵押權共同抵押權是指為同一債權就數(shù)個物設定的抵押。〔1〕分配式共同抵押——如果限定了各個抵押物的負擔金額時，應當按照當事人的約定，就各個抵押物的賣得價金分別就其負擔金額進行清償。〔2〕連帶式共同抵押——如果未限定各個抵押物的負擔金額時，抵押權人原那么上可以任意就設定共同抵押的某個抵押物的賣得價金受償。〔二〕動產浮動抵押權〔181條〕1.動產浮動抵押的概念與特征動產浮動抵押是指抵押權人對抵押人提供擔保的現(xiàn)有的以及將有的動產，在債務人不履行到期債務或者發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)抵押權的情形時，有權就實現(xiàn)抵押權時的動產優(yōu)先受償。財產抵押給債權人后，抵押財產處于變動之中，只有當約定的條件發(fā)生時抵押財產才被固定，并用來清償被擔保的債權。動產浮動抵押創(chuàng)設于19世紀英國，是英國衡平法上的一項擔保制度。

動產浮動抵押的特征:〔１〕抵押主體的限定性我國物權法將其限定為企業(yè)、個體工商戶、農業(yè)生產經營者。(２〕抵押財產的集合性 我國?物權法?規(guī)定的動產浮動抵押的財產僅限于現(xiàn)有或將有的生產設備、原材料、半成品、產品。不含不動產和知識產權等。(３)抵押財產的浮動性抵押財產不特定，既可以包括抵押人現(xiàn)有的財產，也包括其將來取得的財產。只有到當事人約定的或者法定的事由發(fā)生時，抵押財產才特定。根據(jù)物權法第196條規(guī)定，這些事由有：〔一〕債務履行期屆滿，債權未實現(xiàn)；〔二〕抵押人被宣告破產或者被撤銷；〔三〕當事人約定的實現(xiàn)抵押權的情形；〔四〕嚴重影響債權實現(xiàn)的其他情形。(４)在浮動抵押期間，抵押人處分抵押的動產不必經過抵押權人同意。2.動產浮動抵押的設立依?物權法?第181條和189條的規(guī)定，動產浮動抵押的抵押人和抵押權人應簽訂書面抵押合同,并應向抵押人住所地的工商行政管理部門辦理登記。抵押權自抵押合同生效時設立；未經登記的，不得對抗善意第三人?！怯泴怪髁x〔三〕財團抵押權財團抵押的標的不是某一個物，也不同于共同抵押，而是將企業(yè)現(xiàn)有的財產，包括動產、不動產及其他財產權利視為一個整體，于其上成立抵押權。〔四〕最高額抵押權1.概念和特征最高額抵押---是指對于一定期限內將要連續(xù)發(fā)生的債權，預先確定一最高的限度而設定的抵押權。其特征：〔1〕最高額抵押是為將來連續(xù)發(fā)生的債權而設定的抵押；〔2〕最高額抵押是在一定期間有最高限額的抵押。2.最高額抵押權的設立依?擔保法?60條規(guī)定，可以設定最高額抵押權的，以連續(xù)的借款合同或者債權人和債務人就某項商品在一定期間內連續(xù)發(fā)生交易而簽訂的合同為限。當事人應訂立書面合同，并依抵押財產的性質進行抵押權登記。3.最高額抵押權的決算期即確定計算抵押權所擔保的債權實際數(shù)額的日期。當一定期間內連續(xù)發(fā)生的數(shù)次債權交易結束〔具體情形見?物權法?第206條〕即決算期屆滿時，如果實際發(fā)生的債權額低于擔保的最高額，那么以發(fā)生的實際數(shù)額為限。如果實際發(fā)生額高于擔保的最高額，那么以雙方確定的抵押擔保的最高額為限，超出的局部不具有優(yōu)先受償權。4.最高額抵押權擔保的債權確實定〔原因〕?物權法?第206條：〔1〕約定的債權確定期間屆滿。

〔2〕沒有約定債權確定期間或者約定不明確，抵押權人或者抵押人自最高額抵押權設立之日起滿二年后請求確定債權；

〔3〕新的債權不可能發(fā)生。

〔4〕抵押財產被查封、扣押?！?〕債務人、抵押人被宣告破產或者被撤銷。〔6〕法律規(guī)定債權確定的其他情形。5.最高額抵押權的特別規(guī)定與法律適用第三節(jié)質權一、質權的概念質權，是指為了擔保債務的履行，債務人或第三人將其動產或者財產權利移交債權人占有，當債務人不履行債務或者發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)質權的情形時，債權人享有將該動產或權利折價或者以拍賣、變賣的價款優(yōu)先受償?shù)臋嗬?。質權具有以下特點質權的標的包括動產和財產權利質權的標的物要移交質權人占有，質權才成立二、動產質權動產質權就是以動產為其標的物的質權。動產質權質押合同設立質物移交于質權人〔一〕動產質權的設立1.質權合同形式：書面〔210條〕當事人：質權人〔債權人〕和出質人〔債務人或第三人〕標的物：具有可轉讓性。〔209條〕內容：與抵押根本相同。〔210條〕禁止“流質〞預約。流質條款是指在質押合同中，出質人與質權人約定在債務履行期滿，質權人未受清償時，質物的所有權轉移為質權人所有的條款。〔211條〕2.質物及其交付注意：〔1〕金錢不能作質物，但特戶、封金等，可以作為質物?！?〕質權自出質人交付質押財產時設立?！?12條〕〔3〕不能用占有改定方式設定質押?！?〕動產質權可以適用善意取得。即質權人不知出質人無處分權，且已取得了動產的占有。3.質權的擔保范圍質權的擔保范圍主要包括主債權及利息、違約金、賠償金、質物保管費用和實現(xiàn)質權的費用。質押合同另有約定的，從約定?！捕硠赢a質權當事人的權利義務質權人的權利主要有：〔1〕質物占有權如果質權人在質權存續(xù)期間，未經出質人同意，擅自使用、處分質押財產，給出質人造成損害的，應當承擔賠償責任。〔214條〕在質權存續(xù)期間，質權人應妥善保管質押財產，因保管不善致使質押財產毀損、滅失的，應當承擔賠償責任。〔215條第1款〕如果質權人的行為可能使質押財產毀損、滅失的，出質人可以要求質權人將質押財產提存，或者要求提前清償債務并返還質押財產。〔215條第2款〕〔2〕質物孳息的收取權〔3〕保全質權的權利因不能歸責于質權人的事由可能使質押財產毀損或者價值明顯減少，足以危害質權人權利的，質權人有權要求出質人提供相應的擔保；出質人不提供的，質權人可以拍賣、變賣質押財產，并與出質人通過協(xié)議將拍賣、變賣所得的價款提前清償債務或者提存?！?16條〕〔4〕優(yōu)先受償權〔5〕轉質權轉質是指在質權存續(xù)期間，經出質人同意，為擔保自己或者他人的債務，將出質人提供的質押財產再度設定新的質權給第三人的行為。轉質權人就質物賣得的價金也有優(yōu)先受償權，而且優(yōu)先于質權人，但應當受原質權所擔保債權額的限制。質權人在質權存續(xù)期間，未經出質人同意轉質，造成質押財產毀損、滅失的，應當向出質人承擔賠償責任。〔6〕放棄質權質權人可以放棄質權?！矄畏叫袨椋幻魇尽硞鶆杖艘宰约旱呢敭a出質，質權人放棄該質權的，其他擔保人在質權人喪失優(yōu)先受償權益的范圍內免除擔保責任，但其他擔保人承諾仍然提供擔保的除外?！?18條〕出質人的權利主要有：〔1〕對質物的所有權；〔2〕返還質物請求權；〔3〕損害賠償請求權；〔4〕追償權。出質人為第三人時，在出質人代債務人履行債務后，或者其質押財產被質權人處分后，對債務人有追償權。三、權利質權

權利質權是指以可轉讓的財產權利為標的的質權。權利質權標的的特點：〔1〕必須是財產權；〔2〕必須是可讓與的財產權；〔3〕必須是不違背質權性質的財產權。權利質權標的的范圍〔1〕匯票、本票、支票、債券、存款單、倉單、提單等票據(jù)；〔2〕可以轉讓的基金份額、股權；〔3〕依法可以轉讓的注冊商標專用權、專利權、著作權等知識產權中的財產權；〔4〕應收帳款；〔5〕法律、行政法規(guī)規(guī)定可以出質的其他財產權。第四節(jié)留置權一、留置權的概念留置權，是指債權人依照合同約定占有債務人的動產，當債務人逾期不履行債務時，有權留置該動產以迫使債務人履行債務，并在債務人仍不履行債務時就該動產折價或者以拍賣、變賣該動產的價款優(yōu)先受償?shù)臋嗬?。留置權的法律特征留置權是法定擔保物權留置權是以動產為標的物的擔保物權二、留置權的取得留置的動產與債權屬于同一法律關系，但企業(yè)之間留置的除外。取得留置權的積極條件債權人占有債務人的動產〔基于保管合同、運輸合同、加工承攬合同等〕債權已屆清償期，但債權人能夠證明債務人無支付能力的除外。取得留置權的消極條件對動產的占有不是因侵權行為所得法律規(guī)定不得留置的財產，不得留置對動產的留置不得與債權人的義務相抵觸三、留置權人的權利與義務〔一〕留置權人的權利1.留置標的物。但留置物為可分物時，留置財產的價值應當相當于債務的金額?！?23條〕2.收取留置物的孳息；〔235條〕3.請求歸還費用；4.就留置物優(yōu)先受償。留置權人與債務人應當約定留置財產后的債務履行期間；沒有約定或者約定不明確的，留置權人應當給債務人兩個月以上的債務履行期間，但鮮活易腐的不易保管的動產除外?！?36條〕〔二〕留置權人的義務1.妥善保管留置物；留置權人負有妥善保管留置財產的義務；因保管不善致使留置財產毀損、滅失的，應當承擔賠償責任?！?34條〕在留置權存續(xù)期間，債權人未經債務人同意，不得使用、出租、處分留置物，否那么，給債務人造成損失的，應當承擔賠償責任。〔擔保法司法解釋第114條〕2.返還留置物。四、留置權的消滅1.主債權消滅；2.留置權實現(xiàn)；3.留置物滅失；4.債務人另行提供擔保并被債權人接受；5.留置權人對留置財產喪失占有。第五節(jié)擔保物權的競合與物的擔保和人的擔保的并存一、擔保物權競合的概念與成立條件〔一〕擔保物權競合的概念擔保物權的競合是指在同一標的物上存在不同種類的擔保物權，擔保物權人不為同一人，此時應以何類擔保物權的效力優(yōu)先的問題?！捕硴Ｎ餀喔偤系某闪l件1.須在實現(xiàn)物的擔保時，同一標的物上同時存在數(shù)個不同種的物上擔保權；2.須各個擔保物權人不為同一人。二、動產抵押權與動產質權的競合〔一〕抵押人將動產抵押后又用于質押1.對于抵押權法律不要求必須登記而又未登記的，質權的效力優(yōu)先于抵押權；抵押權已登記的，抵押權優(yōu)先于質權。2.在一般情況下，設定質權后不宜設定抵押權，但當事人同意在出質的財產上再設定抵押權，抵押權與質權競合。在此情況下，質權的效力優(yōu)先于抵押權。三、動產抵押權與留置權的競合〔一〕先設定抵押權而后成立留置權——留置權優(yōu)先〔239條〕〔二〕先成立留置權而后設立抵押權1.留置物所有人將留置物抵押，留置權優(yōu)先。因為留置權成立在先。2.留置權人將留置物抵押，抵押無效；但如果經留置物所有人同意，抵押有效，此時，抵押權優(yōu)先。因為債務人的權利不能優(yōu)先于債權人的權利。四、留置權與動產質權的競合〔一〕先成立留置權而后設立質權留置權人經留置物所有人同意在留置物上設定質權，或者留置權人雖未經留置物所有人同意擅自出質，而第三人善意取得質權的，在這兩種情況下，留置權與質權競合，此時，質權優(yōu)先。如果留置物所有人經留置權人同意在留置物上設定質權，那么留置權優(yōu)先?！捕诚瘸闪①|權后成立留置權在此情況下，留置權優(yōu)先?！?39條〕五、物的擔保與人的擔保的并存物的擔保與人的擔保的并存是指同一債權，既有以擔保物權的形式擔保債權〔物保〕，又有以第三人與債權人訂立保證合同的形式擔保債權〔人保〕。?物權法?第176條規(guī)定：〔一〕有約定的，按照約定；〔二〕沒有約定或者約定不明確的，又分兩種情況：1.債務人自己提供物的擔保的，債權人應領先就該物的擔保實現(xiàn)債權；2.第三人提供物的擔保的，債權人可以就物的擔保實現(xiàn)債權，也可以要求保證人承擔保證責任。提供擔保的第三人承擔保證責任后，有權向債務人追償。1.黃河公司以其房屋作抵押，先后向甲銀行借款100萬元，乙銀行借款300萬元，丙銀行借款500萬元，并依次辦理了抵押登記。后丙銀行與甲銀行商定交換各自抵押權的順位，并辦理了變更登記，但乙銀行并不知情。因黃河公司無力歸還三家銀行的到期債務，銀行拍賣其房屋，僅得價款600萬元。關于三家銀行對該價款的分配，以下哪一選項是正確的？A．甲銀行100萬元、乙銀行300萬元、丙銀行200萬元B．甲銀行得不到清償、乙銀行100萬元、丙銀行500萬元C．甲銀行得不到清償、乙銀行300萬元、丙銀行300萬元D．甲銀行100萬元、乙銀行200萬元、丙銀行300萬元2．個體工商戶甲將其現(xiàn)有的以及將有的生產設備、原材料、半成品、產品一并抵押給乙銀行，但未辦理抵押登記。抵押期間，甲未經乙同意以合理價格將一臺生產設備出賣給丙。后甲不能向乙履行到期債務。對此，以下哪一選項是正確的？A．該抵押權因抵押物不特定而不能成立B．該抵押權因未辦理抵押登記而不能成立C．該抵押權雖已成立但不能對抗善意第三人D．乙有權對丙從甲處購置的生產設備行使抵押權3．甲為乙的債權人，乙將其電動車出質于甲?，F(xiàn)甲為了向丙借款，未經乙同意將電動車出質于丙，丙不知此車為乙