侵權(quán)責任法總則

侵權(quán)責任法總則伍斐一、立法概況及主要特點（一）立法概況民法典9編1200條，2002年12月九屆全國人大第31次會議初審；2008年12月草案第二次審議；2009年10月第三次審議；3468條意見；2009年12月26日，第四次審議通過。11屆12次。（二）主要特點理論上意義重大。支架作用，標志著中國民法典主體部分已經(jīng)完成；可裁判性。民主立法、開門立法的結(jié)果。具有鮮明的中國特色。中國特色保護范圍，開放式列舉與一般概括相結(jié)合。第2條歸責原則，一般條款與具體列舉相結(jié)合。第4章，08年11章。分界線。法律銜接，一般法與特別法。5條制度構(gòu)建，獨具特色。二、侵權(quán)責任法的歸責原則歸責及歸責原則的概念歸責指行為人因其行為和物件致他人損害的事實發(fā)生后，應(yīng)依何種根據(jù)使其負責。歸責原則就是指確定侵權(quán)行為人承擔侵權(quán)責任的一般準則。

歸責原則的三種學術(shù)觀點一元論說二元論說三元論說我國侵權(quán)責任法歸責原則過錯責任原則定義：行為人對損害的發(fā)生有過錯才承擔侵權(quán)責任，無過錯不承擔。第6條第1款，一般條款。第2款，過錯推定。過錯責任原則構(gòu)成要件1、行為人的行為有過錯（吸收了違法性要件）。2、受害人的民事權(quán)益受到損害。3、行為人的行為與受害人的損害之間有因果關(guān)系。例如：山谷里翻車案。過錯的判斷標準主觀----心理----故意客觀----行為----過失大陸法---良家父標準，謹慎的、勤勉的人；英美法---合理人的標準。專家的義務(wù)---比一般合理謹慎的注意義務(wù)要高；未成年人的義務(wù)---比一般注意義務(wù)要低。第六條第一款可單獨適用條文表述上與第二款及第七條的區(qū)別：沒有“法律規(guī)定”四字。例如：醉酒案。最高院人身損害賠償司法解釋第六條第一款：從事住宿、餐飲、娛樂等經(jīng)營活動或者其他社會活動的自然人、法人、其他組織，未盡合理限度范圍內(nèi)的安全保障義務(wù)致使他人遭受人身損害，賠償權(quán)利人請求其承擔相應(yīng)賠償責任的，人民法院應(yīng)予支持。從事一種先行為同樣也可以引發(fā)一種安全保障義務(wù)

《侵權(quán)責任法》第三十七條縮小了安保義務(wù)的范圍，僅限于兩種：一種是場所責任，第二種就是群眾性活動的組織者的責任。過錯推定的注意事項必須要有法律明文規(guī)定舉證責任倒置過錯推定責任的條款：第38條無民事行為能力在教育機構(gòu)受侵害時，教育機構(gòu)的過錯推定責任；第58條醫(yī)療機構(gòu)的過錯推定責任；第75條非法占有高度危險物中所有人、管理人的責任；動物園之過錯推定責任（第81條）；物件損害中的過錯推定責任（第85、88、90、91條）第85條高空墜落物侵權(quán)的過錯推定責任；第88條堆放物侵權(quán)的過錯推定責任；第90條林木所有人、管理人的責任；第91條地下設(shè)施侵權(quán)的過錯推定責任。無過錯責任原則侵害與損害，積極主動與后果。民法通則第106條第3款：行為人沒有過錯，法律規(guī)定應(yīng)當承擔侵權(quán)責任的，依照其規(guī)定。構(gòu)成要件：1、受害人的損害，而不是過錯。其歸責依據(jù)是危險和從危險中獲益。2、行為與損害之間有因果關(guān)系。無過錯責任條款侵權(quán)責任法中屬于無過錯責任原則的條文有：第32條監(jiān)護人責任；第34、35條雇主責任(不是雇員)；第5章產(chǎn)品責任(42、44除外)；第48條道交法第76條機動車與非機動車、行人相撞時的責任；第8章環(huán)境污染責任(68除外)；第9章高度危險責任(74、75、76除外)；第80、82條禁止飼養(yǎng)動物、遺棄、逃逸動物致人損害。適用無過錯責任的注意事項必須法律明文規(guī)定。第3章的規(guī)定不適用無過錯責任。并不是絕對責任，可證明存在法定免責或減輕責任。受害人有過錯的，可過失相抵。賠償數(shù)額上可能存在限制。關(guān)于第24條的特別說明沒有過錯，不具有可歸責性根據(jù)實際情況，與法律明文規(guī)定區(qū)分立法變化：民法通則132條：當事人對造成損害都沒有過錯，可以根據(jù)實際情況，由當事人分擔民事責任。1審稿：當事人對造成的損害都沒有過錯，可以根據(jù)實際情況，由當事人分擔損失。2審稿：受害人和行為人對損害的發(fā)生都沒有過錯的，可以根據(jù)實際情況，由當事人分擔賠償責任。適用24條的注意事項均無過錯同時受不可預(yù)見規(guī)則及共同利益的限制。與自甘冒險相區(qū)分。并非平均分擔損失三、共同侵權(quán)行為及其責任22條。8-12。王勝明認為，只有第8條。典型的共同侵權(quán)，也即意思關(guān)聯(lián)共同侵權(quán)。第8條，民法通則第130條：二人以上共同侵權(quán)造成他人損害的，應(yīng)當承擔連帶責任?？偱c分的關(guān)系。意思共同包括共同故意和共同過失。教唆幫助型的共同侵權(quán)行為教唆：指利用言語對他人進行開導(dǎo)、說服，或通過刺激、利誘、慫恿等辦法使被教唆者接受教唆意圖，進而實施侵權(quán)行為。幫助：指通過提供工具、指示目標或以言語激勵等方式，從物質(zhì)上或精神上幫助加害人實施加害行為。兩者均為故意。第9條第二款：教唆、幫助無民事行為能力人、限制民事行為能力人實施侵權(quán)行為的：①無民事行為能力人、限制民事行為能力人的監(jiān)護人已經(jīng)盡到監(jiān)護責任，沒有過錯的，不構(gòu)成共同侵權(quán)，由教唆者、幫助者單獨承擔責任。②無民事行為能力人、限制民事行為能力人的監(jiān)護人未盡到監(jiān)護責任的，構(gòu)成共同侵權(quán)，但不適用連帶責任，而是構(gòu)成“單向連帶責任”：(a)賠償權(quán)利人有權(quán)要求教唆人、幫助人承擔連帶責任，教唆人、幫助人承擔連帶責任后，可以向有過錯的監(jiān)護人追償;(b)賠償權(quán)利人不能要求監(jiān)護人承擔連帶責任，但有權(quán)請求監(jiān)護人承擔與其過錯相應(yīng)的責任。共同危險行為構(gòu)成要件(1)二人以上共同實施了危及他人人身安全或者財產(chǎn)安全的行為。也即：數(shù)人的行為具有共同危險性，即每個人的行為都具有危及他人財產(chǎn)或者侵害他人人身的現(xiàn)實可能性;數(shù)人的行為具有時空上的同一性;共同危險行為導(dǎo)致同一損害后果。例如：甲、乙、丙持同一型號的步槍和子彈進山打獵，三人以為灌木叢中有野獸出現(xiàn)，同時開槍射擊，結(jié)果一顆子彈擊中上山采蘑菇的丁，致丁死亡。此例中：甲、乙、丙主觀上雖無共同故意，但均實施了危及丁人身安全的危險行為，構(gòu)成共同危險行為。(2)共同危險行為人主觀上沒有共同的故意。如果共同危險行為人具有共同故意，即便不能確定誰是真正的加害人，由于共同的故意的存在，不能認定為共同危險行為，而應(yīng)認定為“共同故意侵權(quán)”，依照《侵權(quán)責任法》第8條的規(guī)定處理。例如：甲請好友乙、丙幫忙教訓教訓丁，乙、丙欣然應(yīng)允。甲、乙、丙來到丁家，見丁在自家中院內(nèi)玩耍，各向丁投擲石頭數(shù)塊，其中一塊石頭擊中丁的頭部，致丁重傷。此例中：①由于甲、乙、丙具有共同故意，盡管只有一人為實際加害人，但甲、乙、丙構(gòu)成共同加害行為而不是共同危險行為，應(yīng)對丁的損害承擔連帶責任。②即使甲、乙證明擊中丁的石頭系丙所扔，仍然不能免除自己的責任。這就是共同故意的威力。(3)加害人在一個相對確定的范圍內(nèi)，但不能判明。其含義是：①真正的加害人僅為實施危險行為的一人或者一部分人，而非每個共同危險行為人的行為都導(dǎo)致了實際的損害后果;②不能確定誰是真正的加害人;③加害人在一個相對確定的范圍內(nèi)。例如：甲、乙、丙三人在河邊用石子玩打水漂游戲，比誰打得更遠。正好有一個小孩丁在河對岸玩耍，被打過來的一塊石子擊傷眼睛。此例中：丁的損害事實上是由甲、乙、丙中某一個人扔出的石子造成的，如果不能確定究竟是由誰造成的，則甲、乙、丙的行為構(gòu)成共同危險行為。相反，如果可能實施侵權(quán)行為人的范圍難以明確，就不能適用共同危險行為的規(guī)定追究責任。例如，某夜，道路交通事故的責任人逃逸，就不能將所有當晚行駛該路段的駕駛員確定為共同危險行為的實施人。共同危險行為的責任承擔：(1)共同危險行為人對賠償權(quán)利人承擔連帶賠償責任。(2)免責事由。共同危險行為實行“因果關(guān)系推定”，法律推定每個共同危險行為人的行為與損害后果之間均具有因果關(guān)系。該推定屬于“可反駁的推定”，如果某一或者某些行為人能夠舉證證明實際加害人，則免除其賠償責任。需要注意的是：這里有一個重要的變化!!原來