侵權(quán)責(zé)任法總則

侵權(quán)責(zé)任法總則伍斐一、立法概況及主要特點(diǎn)（一）立法概況民法典9編1200條，2002年12月九屆全國人大第31次會(huì)議初審；2008年12月草案第二次審議；2009年10月第三次審議；3468條意見；2009年12月26日，第四次審議通過。11屆12次。（二）主要特點(diǎn)理論上意義重大。支架作用，標(biāo)志著中國民法典主體部分已經(jīng)完成；可裁判性。民主立法、開門立法的結(jié)果。具有鮮明的中國特色。中國特色保護(hù)范圍，開放式列舉與一般概括相結(jié)合。第2條歸責(zé)原則，一般條款與具體列舉相結(jié)合。第4章，08年11章。分界線。法律銜接，一般法與特別法。5條制度構(gòu)建，獨(dú)具特色。二、侵權(quán)責(zé)任法的歸責(zé)原則歸責(zé)及歸責(zé)原則的概念歸責(zé)指行為人因其行為和物件致他人損害的事實(shí)發(fā)生后，應(yīng)依何種根據(jù)使其負(fù)責(zé)。歸責(zé)原則就是指確定侵權(quán)行為人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的一般準(zhǔn)則。

歸責(zé)原則的三種學(xué)術(shù)觀點(diǎn)一元論說二元論說三元論說我國侵權(quán)責(zé)任法歸責(zé)原則過錯(cuò)責(zé)任原則定義：行為人對損害的發(fā)生有過錯(cuò)才承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，無過錯(cuò)不承擔(dān)。第6條第1款，一般條款。第2款，過錯(cuò)推定。過錯(cuò)責(zé)任原則構(gòu)成要件1、行為人的行為有過錯(cuò)（吸收了違法性要件）。2、受害人的民事權(quán)益受到損害。3、行為人的行為與受害人的損害之間有因果關(guān)系。例如：山谷里翻車案。過錯(cuò)的判斷標(biāo)準(zhǔn)主觀----心理----故意客觀----行為----過失大陸法---良家父標(biāo)準(zhǔn)，謹(jǐn)慎的、勤勉的人；英美法---合理人的標(biāo)準(zhǔn)。專家的義務(wù)---比一般合理謹(jǐn)慎的注意義務(wù)要高；未成年人的義務(wù)---比一般注意義務(wù)要低。第六條第一款可單獨(dú)適用條文表述上與第二款及第七條的區(qū)別：沒有“法律規(guī)定”四字。例如：醉酒案。最高院人身損害賠償司法解釋第六條第一款：從事住宿、餐飲、娛樂等經(jīng)營活動(dòng)或者其他社會(huì)活動(dòng)的自然人、法人、其他組織，未盡合理限度范圍內(nèi)的安全保障義務(wù)致使他人遭受人身損害，賠償權(quán)利人請求其承擔(dān)相應(yīng)賠償責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持。從事一種先行為同樣也可以引發(fā)一種安全保障義務(wù)

《侵權(quán)責(zé)任法》第三十七條縮小了安保義務(wù)的范圍，僅限于兩種：一種是場所責(zé)任，第二種就是群眾性活動(dòng)的組織者的責(zé)任。過錯(cuò)推定的注意事項(xiàng)必須要有法律明文規(guī)定舉證責(zé)任倒置過錯(cuò)推定責(zé)任的條款：第38條無民事行為能力在教育機(jī)構(gòu)受侵害時(shí)，教育機(jī)構(gòu)的過錯(cuò)推定責(zé)任；第58條醫(yī)療機(jī)構(gòu)的過錯(cuò)推定責(zé)任；第75條非法占有高度危險(xiǎn)物中所有人、管理人的責(zé)任；動(dòng)物園之過錯(cuò)推定責(zé)任（第81條）；物件損害中的過錯(cuò)推定責(zé)任（第85、88、90、91條）第85條高空墜落物侵權(quán)的過錯(cuò)推定責(zé)任；第88條堆放物侵權(quán)的過錯(cuò)推定責(zé)任；第90條林木所有人、管理人的責(zé)任；第91條地下設(shè)施侵權(quán)的過錯(cuò)推定責(zé)任。無過錯(cuò)責(zé)任原則侵害與損害，積極主動(dòng)與后果。民法通則第106條第3款：行為人沒有過錯(cuò)，法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的，依照其規(guī)定。構(gòu)成要件：1、受害人的損害，而不是過錯(cuò)。其歸責(zé)依據(jù)是危險(xiǎn)和從危險(xiǎn)中獲益。2、行為與損害之間有因果關(guān)系。無過錯(cuò)責(zé)任條款侵權(quán)責(zé)任法中屬于無過錯(cuò)責(zé)任原則的條文有：第32條監(jiān)護(hù)人責(zé)任；第34、35條雇主責(zé)任(不是雇員)；第5章產(chǎn)品責(zé)任(42、44除外)；第48條道交法第76條機(jī)動(dòng)車與非機(jī)動(dòng)車、行人相撞時(shí)的責(zé)任；第8章環(huán)境污染責(zé)任(68除外)；第9章高度危險(xiǎn)責(zé)任(74、75、76除外)；第80、82條禁止飼養(yǎng)動(dòng)物、遺棄、逃逸動(dòng)物致人損害。適用無過錯(cuò)責(zé)任的注意事項(xiàng)必須法律明文規(guī)定。第3章的規(guī)定不適用無過錯(cuò)責(zé)任。并不是絕對責(zé)任，可證明存在法定免責(zé)或減輕責(zé)任。受害人有過錯(cuò)的，可過失相抵。賠償數(shù)額上可能存在限制。關(guān)于第24條的特別說明沒有過錯(cuò)，不具有可歸責(zé)性根據(jù)實(shí)際情況，與法律明文規(guī)定區(qū)分立法變化：民法通則132條：當(dāng)事人對造成損害都沒有過錯(cuò)，可以根據(jù)實(shí)際情況，由當(dāng)事人分擔(dān)民事責(zé)任。1審稿：當(dāng)事人對造成的損害都沒有過錯(cuò)，可以根據(jù)實(shí)際情況，由當(dāng)事人分擔(dān)損失。2審稿：受害人和行為人對損害的發(fā)生都沒有過錯(cuò)的，可以根據(jù)實(shí)際情況，由當(dāng)事人分擔(dān)賠償責(zé)任。適用24條的注意事項(xiàng)均無過錯(cuò)同時(shí)受不可預(yù)見規(guī)則及共同利益的限制。與自甘冒險(xiǎn)相區(qū)分。并非平均分擔(dān)損失三、共同侵權(quán)行為及其責(zé)任22條。8-12。王勝明認(rèn)為，只有第8條。典型的共同侵權(quán)，也即意思關(guān)聯(lián)共同侵權(quán)。第8條，民法通則第130條：二人以上共同侵權(quán)造成他人損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任?？偱c分的關(guān)系。意思共同包括共同故意和共同過失。教唆幫助型的共同侵權(quán)行為教唆：指利用言語對他人進(jìn)行開導(dǎo)、說服，或通過刺激、利誘、慫恿等辦法使被教唆者接受教唆意圖，進(jìn)而實(shí)施侵權(quán)行為。幫助：指通過提供工具、指示目標(biāo)或以言語激勵(lì)等方式，從物質(zhì)上或精神上幫助加害人實(shí)施加害行為。兩者均為故意。第9條第二款：教唆、幫助無民事行為能力人、限制民事行為能力人實(shí)施侵權(quán)行為的：①無民事行為能力人、限制民事行為能力人的監(jiān)護(hù)人已經(jīng)盡到監(jiān)護(hù)責(zé)任，沒有過錯(cuò)的，不構(gòu)成共同侵權(quán)，由教唆者、幫助者單獨(dú)承擔(dān)責(zé)任。②無民事行為能力人、限制民事行為能力人的監(jiān)護(hù)人未盡到監(jiān)護(hù)責(zé)任的，構(gòu)成共同侵權(quán)，但不適用連帶責(zé)任，而是構(gòu)成“單向連帶責(zé)任”：(a)賠償權(quán)利人有權(quán)要求教唆人、幫助人承擔(dān)連帶責(zé)任，教唆人、幫助人承擔(dān)連帶責(zé)任后，可以向有過錯(cuò)的監(jiān)護(hù)人追償;(b)賠償權(quán)利人不能要求監(jiān)護(hù)人承擔(dān)連帶責(zé)任，但有權(quán)請求監(jiān)護(hù)人承擔(dān)與其過錯(cuò)相應(yīng)的責(zé)任。共同危險(xiǎn)行為構(gòu)成要件(1)二人以上共同實(shí)施了危及他人人身安全或者財(cái)產(chǎn)安全的行為。也即：數(shù)人的行為具有共同危險(xiǎn)性，即每個(gè)人的行為都具有危及他人財(cái)產(chǎn)或者侵害他人人身的現(xiàn)實(shí)可能性;數(shù)人的行為具有時(shí)空上的同一性;共同危險(xiǎn)行為導(dǎo)致同一損害后果。例如：甲、乙、丙持同一型號(hào)的步槍和子彈進(jìn)山打獵，三人以為灌木叢中有野獸出現(xiàn)，同時(shí)開槍射擊，結(jié)果一顆子彈擊中上山采蘑菇的丁，致丁死亡。此例中：甲、乙、丙主觀上雖無共同故意，但均實(shí)施了危及丁人身安全的危險(xiǎn)行為，構(gòu)成共同危險(xiǎn)行為。(2)共同危險(xiǎn)行為人主觀上沒有共同的故意。如果共同危險(xiǎn)行為人具有共同故意，即便不能確定誰是真正的加害人，由于共同的故意的存在，不能認(rèn)定為共同危險(xiǎn)行為，而應(yīng)認(rèn)定為“共同故意侵權(quán)”，依照《侵權(quán)責(zé)任法》第8條的規(guī)定處理。例如：甲請好友乙、丙幫忙教訓(xùn)教訓(xùn)丁，乙、丙欣然應(yīng)允。甲、乙、丙來到丁家，見丁在自家中院內(nèi)玩耍，各向丁投擲石頭數(shù)塊，其中一塊石頭擊中丁的頭部，致丁重傷。此例中：①由于甲、乙、丙具有共同故意，盡管只有一人為實(shí)際加害人，但甲、乙、丙構(gòu)成共同加害行為而不是共同危險(xiǎn)行為，應(yīng)對丁的損害承擔(dān)連帶責(zé)任。②即使甲、乙證明擊中丁的石頭系丙所扔，仍然不能免除自己的責(zé)任。這就是共同故意的威力。(3)加害人在一個(gè)相對確定的范圍內(nèi)，但不能判明。其含義是：①真正的加害人僅為實(shí)施危險(xiǎn)行為的一人或者一部分人，而非每個(gè)共同危險(xiǎn)行為人的行為都導(dǎo)致了實(shí)際的損害后果;②不能確定誰是真正的加害人;③加害人在一個(gè)相對確定的范圍內(nèi)。例如：甲、乙、丙三人在河邊用石子玩打水漂游戲，比誰打得更遠(yuǎn)。正好有一個(gè)小孩丁在河對岸玩耍，被打過來的一塊石子擊傷眼睛。此例中：丁的損害事實(shí)上是由甲、乙、丙中某一個(gè)人扔出的石子造成的，如果不能確定究竟是由誰造成的，則甲、乙、丙的行為構(gòu)成共同危險(xiǎn)行為。相反，如果可能實(shí)施侵權(quán)行為人的范圍難以明確，就不能適用共同危險(xiǎn)行為的規(guī)定追究責(zé)任。例如，某夜，道路交通事故的責(zé)任人逃逸，就不能將所有當(dāng)晚行駛該路段的駕駛員確定為共同危險(xiǎn)行為的實(shí)施人。共同危險(xiǎn)行為的責(zé)任承擔(dān)：(1)共同危險(xiǎn)行為人對賠償權(quán)利人承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。(2)免責(zé)事由。共同危險(xiǎn)行為實(shí)行“因果關(guān)系推定”，法律推定每個(gè)共同危險(xiǎn)行為人的行為與損害后果之間均具有因果關(guān)系。該推定屬于“可反駁的推定”，如果某一或者某些行為人能夠舉證證明實(shí)際加害人，則免除其賠償責(zé)任。需要注意的是：這里有一個(gè)重要的變化!!原來