由一個(gè)案例引發(fā)的關(guān)于行政法比例原則的思考

由一個(gè)案例引發(fā)的關(guān)于行政法比例原則的思考報(bào)載這樣一個(gè)案例：（注：參見2001年6月7日《人民法院報(bào)》第2版。）某市規(guī)劃局為華達(dá)公司頒發(fā)建設(shè)工程規(guī)劃許可證，同意華達(dá)公司將其臨沿江大道的二層樓房改建為三層樓房。其后華達(dá)公司又申請(qǐng)?jiān)鼋▋蓪?，但未獲批準(zhǔn)。一年后，華達(dá)公司建成五層樓房一棟，命名為華達(dá)商廈。規(guī)劃局察知，即向華達(dá)公司作出了行政處罰決定。其中認(rèn)定：華達(dá)公司超出批準(zhǔn)范圍建成華達(dá)商廈，屬違法建設(shè)；商廈所在沿江大道是歷史名街，該市城市總體規(guī)劃對(duì)沿江大道景觀之保護(hù)規(guī)定要求“從整體環(huán)境出發(fā)，使新舊建筑互相協(xié)調(diào)，保證完美的風(fēng)貌”，而商廈第4-5層遮擋了沿江大道的典型景觀武陵閣，嚴(yán)重影響了沿江大道的完美風(fēng)貌。根據(jù)《城市規(guī)劃法》第40條規(guī)定，限華達(dá)商廈60日內(nèi)整體拆除商廈的第4-5層。華達(dá)公司復(fù)議請(qǐng)求減少拆除面積，遭到拒絕后，遂訴至法院。法院經(jīng)現(xiàn)場(chǎng)勘查確認(rèn)：華達(dá)商廈第4-5層只有一小部分遮擋了武陵閣?；谏鲜鍪聦?shí)，法院認(rèn)為：華達(dá)商廈第4-5屋確屬違法建設(shè)，市規(guī)劃局有權(quán)責(zé)令華達(dá)公司采取補(bǔ)救措施，但由于華達(dá)商廈第4-5層只有一小部分遮擋了武陵閣，故市規(guī)劃局要求華達(dá)公司整體拆除第4-5層明顯超出了必要限度，從而可能給華達(dá)公司造成不應(yīng)有的損失，是不合理的，所以處罰決定顯失公正，依法應(yīng)予變更。根據(jù)《行政訴訟法》第54條（4）項(xiàng)、《城市規(guī)劃法》第40條的規(guī)定，法院判決將處罰決定變更為：拆除華達(dá)商廈4-5層的遮擋武陵閣的部分，對(duì)違法建設(shè)的其余部分處以罰款若干。宣判后，雙方均服。行政機(jī)關(guān)作出具體行政行為應(yīng)受到兩大基本原則支配，即合法性原則和合理性原則。比例原則屬于合理性原則的范疇。行政法意義上的比例原則，是指行政權(quán)力的行使除了有法律依據(jù)這一前提外，行政主體還必須選擇對(duì)相對(duì)人侵害最小的方式來進(jìn)行。行政法學(xué)中的比例原則具有實(shí)體和程序兩方面的涵義。就實(shí)體而言，比例原則是指行政主體行政權(quán)力的行使，不能給相對(duì)人造成超過行政目的之價(jià)值的侵害，否則就不合比例。實(shí)體合比例主要是從價(jià)值取向上來規(guī)范行政權(quán)與行政相對(duì)人之間的合理關(guān)系。就程序而言，比例原則是指行政主體所采取的措施與要達(dá)到的行政目的之間必須具有合理的對(duì)應(yīng)關(guān)系。由于任何實(shí)體性的結(jié)果都必須經(jīng)過一定的程序而達(dá)到，所以，程序合比例是實(shí)體合比例的保障，實(shí)體合比例是程序合比例的最終體現(xiàn)。（注：黃學(xué)賢：《行政法中的比例原則簡(jiǎn)論》，《蘇州大學(xué)學(xué)報(bào)》（哲社版）2001年第1期。）比例原則始于德于法律條文，并為現(xiàn)時(shí)的葡萄牙、西班牙以及我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)所接受，在其行政執(zhí)法與行政訴訟中得到了不同程度的適用。比例原則強(qiáng)調(diào)行政手段與目的之間的均衡關(guān)系，通常認(rèn)為，比例原則中還包含有三個(gè)次級(jí)原則：第一，適當(dāng)性原則。即行政機(jī)關(guān)采取的措施及方法應(yīng)有助于行政目的之實(shí)現(xiàn)，否則即違反適當(dāng)性原則。如某公司長(zhǎng)期假冒他人專利產(chǎn)品，當(dāng)?shù)毓ど滩块T只定期收取罰款，而不禁止假冒專利產(chǎn)品的行為，工商部門采取的罰款方式實(shí)已淪為變相收費(fèi)，無助于保護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)，維護(hù)市場(chǎng)秩序目的之實(shí)現(xiàn)。第二，必要性原則（亦稱最小損害原則）。意指在有多種同樣可達(dá)成行政目標(biāo)之方法可供選擇時(shí)，行政機(jī)關(guān)應(yīng)選擇對(duì)相對(duì)人權(quán)益侵害最小者，不能超出必要的限度，否則即違反必要性原則。如稅務(wù)部門有權(quán)扣押欠稅者財(cái)產(chǎn)，若其可在扣押產(chǎn)品與扣押設(shè)備之間選擇，則一般應(yīng)選擇前者，因?yàn)檫@對(duì)欠稅者的損害相對(duì)較小。第三，相當(dāng)性原則。行政權(quán)關(guān)采取的方法對(duì)相對(duì)人權(quán)益造成的侵害不得與欲實(shí)現(xiàn)之目的顯失均衡，兩者之間應(yīng)保持相對(duì)均衡的關(guān)系，否則即違反相當(dāng)性原則。如警察使用槍支的目的在于制服犯人，若警察鳴槍示警后，犯人已畏服，則行政目的即已達(dá)到。此時(shí)，若警察仍向犯人射擊致其傷亡，則該侵害與行政目的不存在均衡關(guān)系，從而違背相當(dāng)性原則。從法律期望的角度看，在行政執(zhí)法中，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格遵循比例原則，合理地行使自由裁量權(quán)，使具體行政行為不僅合法，而且合理。在行政訴訟中，法院亦應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格遵循比例原則，在充分尊重行政自由裁量權(quán)的基礎(chǔ)上，適用比例原則來解決爭(zhēng)訟，兼顧衡平行政目標(biāo)和相對(duì)人權(quán)益，在確保行政目標(biāo)前提下，使相對(duì)人權(quán)益受到最小的損害。上述案例本是司法審查中適用比例原則的典型案例，可惜在判決理由的論證上，即在本案中對(duì)比例原則的適用上功虧一簣。該案中，市規(guī)劃局采取的手段是責(zé)令拆除華達(dá)商廈第4-5層；行政目的是保護(hù)沿江大道的整體景觀，維護(hù)城市規(guī)劃；華達(dá)公司受到的損害是商廈的第4-5層被拆除。若以比例原則衡量該案，我們可以得出以下結(jié)論：1.市規(guī)劃局的處罰決定符合適當(dāng)性原則市規(guī)劃局決定將華達(dá)商廈第4-5層全部拆除，無疑能充分滿足沿江大道景觀和維護(hù)城市規(guī)劃之目的，即采取的手段有助于行政目標(biāo)之實(shí)現(xiàn)。因此該處罰決定符合適當(dāng)性原則。2.市規(guī)劃局的處罰決定違反必要性原則市規(guī)劃局只需要求華達(dá)公司拆除華達(dá)商廈第4-5層的一小部分就可避免遮擋武陵閣3.市規(guī)劃局的處罰決定違反了相當(dāng)性原則本案中，相對(duì)人損害與行政目的之間的比例關(guān)系是：拆除華達(dá)商廈第4-5層一小部分與行政目的之間的均衡關(guān)系。規(guī)劃局決定將華達(dá)商廈第4-5層整體拆除則打破了這種均衡的比例關(guān)系，因此該處罰決定違反了相當(dāng)性原則。4.綜上，規(guī)劃局的處罰決定嚴(yán)重違反比例原則，法院依法應(yīng)予變更。市規(guī)劃局的處罰決定帶給華達(dá)公司的損失將遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出最小損害，該處罰決定違反必要性原則和相當(dāng)性原則達(dá)到了非常明顯的程度，嚴(yán)重違反了比例原則，構(gòu)成了《行政訴訟法》第54條（4）項(xiàng)規(guī)定的“顯失公正”，根據(jù)該規(guī)定，法院對(duì)此應(yīng)當(dāng)予以變更。從上述案例，我們還可以看到，該案本來應(yīng)當(dāng)是法院運(yùn)用比例原則的理由判案并由此確立行政法上比例原則的好契機(jī)，法院的判決理由距比例原則僅一步之遙卻失之交臂，實(shí)屬遺憾。由此聯(lián)系到我國(guó)學(xué)界目前鮮有論及比例原則的現(xiàn)狀，也少有教科書提及比例原則的事實(shí)，（注：就筆者所見，目前學(xué)界論及比例原則的文章僅見范劍虹的《歐盟與德國(guó)的比例原則——內(nèi)涵、淵源、適用與在中國(guó)的借鑒》（《浙江大學(xué)學(xué)報(bào)》2002年第5期），以及黃學(xué)賢的《行政法中的比例原則簡(jiǎn)論》（載《蘇州大學(xué)學(xué)報(bào)》2001年第1期）。而教科書中提及比例原則者，尚屬罕見，僅在介紹和翻譯的外國(guó)行政法著作中略有述及。）我們是否應(yīng)該反躬自問：行政法教科書除了陳列大堆的概念和泛泛而談的原理之外，究竟為法官判案提供了多少理論資源，行政法學(xué)研究在多大程度上追隨了法律生活邏輯，面對(duì)并解決著現(xiàn)實(shí)生活中出現(xiàn)的問題？……同時(shí)，通過本案我們還可以看到，中國(guó)的行政法官們不缺乏根據(jù)公平的信念對(duì)案件進(jìn)行衡平的圓通，但是，法官在公開而直白地運(yùn)用法律原則判案上還有欠缺。由此來看，如何科學(xué)闡釋并自覺適用法律原則來推動(dòng)行政法制的發(fā)展，應(yīng)是當(dāng)代中國(guó)行政法官的重要使命之一。法律原則是法律共同體基于公平、正義等基本價(jià)值的信念而形成的比較一致和穩(wěn)定的行為準(zhǔn)則的學(xué)說或觀念。它是法官?gòu)浹a(bǔ)漏洞的黏合劑、衡平個(gè)案的尺度之一。法律原則可能載于法條之中，但更多情況下只表達(dá)在教科書和論著中，甚至只存在于人們意識(shí)中。法官對(duì)上述個(gè)案的解讀和闡釋在我國(guó)現(xiàn)有體制下可能不具有普遍約束力。但是，法官至少能夠通實(shí)際上，“法理或?qū)W說在推論中被運(yùn)用來論證正當(dāng)理由，在我國(guó)并不缺乏實(shí)例，只是被我們所疏忽罷了?！保ㄗⅲ和趵鳎骸墩撝袊?guó)判例制度的創(chuàng)建》，《判解研究》2000年第1期。）在現(xiàn)實(shí)當(dāng)中，法官正通過判決不斷地創(chuàng)造和發(fā)展法律。我國(guó)行政訴訟的受案范圍就是法官們?cè)趯?shí)踐中通過一次次的“突破”不斷擴(kuò)大。這些創(chuàng)造因其現(xiàn)實(shí)合理性而獲得學(xué)界贊揚(yáng)、同行仿效以及權(quán)威機(jī)關(guān)認(rèn)可。在我國(guó)行政法制初創(chuàng)、行政法律體系尚不完備的今天，法官們的上述努力顯得尤為重要和彌足珍貴。通