六、法律行為和代理

法律行為和代理第一節(jié)法律行為【概念】法律行為是指民事主體以設(shè)立、變更或終止民事權(quán)利和民事義務(wù)為目的的行為，是引起涉外民事關(guān)系變化的法律事實(shí)。在國(guó)際私法上，法律行為可分為法律行為實(shí)質(zhì)要件和法律行為形式要件。一、 法律行為的法律沖突法律行為的法律沖突，是由于各國(guó)在法律行為的法定要件方面規(guī)定的歧異所致。（一） 實(shí)質(zhì)要件的法律沖突當(dāng)事人的行為能力：民事行為能力的內(nèi)容和年齡等當(dāng)事人意思表示：意思表示的效力和錯(cuò)誤處理等法律行為的內(nèi)容（二） 形式要件法律沖突各國(guó)在法律行為形式要件立法上的差異主要為：1、 雖然各國(guó)多規(guī)定意思表示的方式一般為書(shū)面和口頭形式，但哪些行為可以書(shū)面方式為之，哪些行為可以口頭為之，各國(guó)的規(guī)定是不一致的。2、 各國(guó)對(duì)于要式行為與不要式行為各自范圍的劃分不同，有些法律行為在甲國(guó)被要求采用特定形式，而在乙國(guó)可能完全是私法自治。3、 對(duì)特定類型的法律行為，雖然各國(guó)都要求采用特定形式，但這些特定形式卻可能是互不相同的。如婚姻、繼承等4、 對(duì)不遵守法定方式的民事行為的效力，各國(guó)法律一般認(rèn)定其無(wú)效。但有些國(guó)家規(guī)定其對(duì)任何人的行為均無(wú)效，有的則僅規(guī)定對(duì)某些特定的人的行為無(wú)效。二、 法律行為的法律適用（一） 實(shí)質(zhì)要件的法律適用：具體行為，具體分析?？傮w而言，法律行為的實(shí)質(zhì)要件適用各類法律關(guān)系自身的準(zhǔn)據(jù)法（二） 形式要件的法律適用一般規(guī)則“場(chǎng)所支配行為”，適用行為地法選擇適用行為地法和法律行為本身（實(shí)質(zhì)要件）的準(zhǔn)據(jù)法采用多個(gè)連接點(diǎn)，盡量使其有效，選擇適用多種規(guī)范。例外物權(quán)（特別是不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)）行為方式適用物之所在地法登記行為的方式適用登記地法對(duì)合同作特殊的例外規(guī)定第二節(jié)代理一、民事代理的概念代理，可分為直接代理（明示代理）和間接代理（隱名代理）二種。1、 直接代理：指以被代理人（本人）的名義與第三人實(shí)施民事代理，而被代理人對(duì)代理人的代理行為直接承擔(dān)民事責(zé)任的行為。2、 間接代理：指代理人為被代理人的利益，但是以自己的名義與第三人簽定合同，代理人對(duì)第三人承擔(dān)合同中的責(zé)任，本人對(duì)第三人不承擔(dān)責(zé)任。除非代理人將合同轉(zhuǎn)讓給本人，否則本人不能向第三人主張?jiān)摵贤械臋?quán)利，第三人也不能向本人提出要求?！旧嫱獯怼烤哂猩嫱庖蛩氐拇矸Q為涉外代理，這里涉外因素表現(xiàn)為：代理人與被代理人有一方為外國(guó)人或雙方為外國(guó)人；第三人有一方為外國(guó)人或雙方為外國(guó)人；據(jù)被代理人的委托，在國(guó)外實(shí)施代理行為。國(guó)際私法解決涉外代理的法律適用問(wèn)題，一般涉及被代理人與代理人的關(guān)系、被代理人與第三人的關(guān)系以及代理人與第三人的關(guān)系。二、 民事關(guān)系的法律適用（一） 被代理人與代理人關(guān)系的法律適用代理人與代理人之間的關(guān)系，一般認(rèn)為是基于合同關(guān)系而建立的。關(guān)于合同的準(zhǔn)據(jù)法多采用當(dāng)事人意思自治原則來(lái)確定，即支配被代理人與代理人間權(quán)利義務(wù)關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法，應(yīng)當(dāng)允許由當(dāng)事人選擇。然而，在當(dāng)事人無(wú)合意選擇應(yīng)適用的法律時(shí)，各國(guó)的立法、判例主要有以下幾種做法：1、 適用代理人為代理行為地法2、 適用代理關(guān)系成立地法或代理行為地法3、 適用代理人營(yíng)業(yè)地法或住所地法（二） 被代理人與第三人關(guān)系的法律適用如何確定被代理人與第三人關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法，歸納各國(guó)的立法和判例實(shí)踐，有以下幾種做法：1、 適用被代理人住所地法或調(diào)整被代理人與代理人內(nèi)部關(guān)系的法律2、 適用代理人與第三人所締結(jié)的主要合同的準(zhǔn)據(jù)法3、 適用代理人行為地法（三） 代理人與第三人關(guān)系的法律適用在確定代理人和第三人的準(zhǔn)據(jù)法時(shí)，大多適用確定被代理人與第三人關(guān)系的同一原則。代理行為構(gòu)成對(duì)第三人侵權(quán)時(shí)，則應(yīng)適用侵權(quán)行為地法來(lái)判定代理人的侵權(quán)責(zé)任。三、 關(guān)于代理法律適用的海牙公約（一） 公約的適用范圍公約規(guī)定的適用范圍相當(dāng)廣泛。適用于具有國(guó)際性的各種代理，其中包括商業(yè)代理和非商業(yè)代理，即代理人的工作僅為接受及傳達(dá)提議或從事談判功能的代理，包括常設(shè)代理和臨時(shí)代理，顯名代理和隱名代理?！静贿m用公約事項(xiàng)】當(dāng)事人的行為能力形式方面的要求家庭法、夫妻財(cái)產(chǎn)制或繼承法上的法定代理根據(jù)司法機(jī)關(guān)或準(zhǔn)司法機(jī)關(guān)決定的代理，或在這類當(dāng)局直接監(jiān)督下的代理關(guān)于司法程序上的代理船長(zhǎng)執(zhí)行其職務(wù)上的代理（二） 被代理人與代理人的關(guān)系公約規(guī)定代理人與被代理人之間的關(guān)系允許采用意思自治原則，由當(dāng)事人合意所選擇的法律加以支配。選擇的方式可以是明示的，也可以是默示的。（三） 同第三人之間的關(guān)系同第三人的關(guān)系包括被代理人同第三人、代理人同第三人的關(guān)系。被代理人同第三人的關(guān)系，主要涉及代理人權(quán)利的問(wèn)題。至于代理人與第三人的關(guān)系，公約沒(méi)有明確規(guī)定。（四）一般條款和最后條款1、 公約不接受反致、轉(zhuǎn)致和間接反致2、 公約規(guī)定了保留條款，即保留下列事項(xiàng)不適用公約：在金融交往過(guò)程中，銀行或銀行集團(tuán)的代理人；保險(xiǎn)代理人；行使本身職權(quán)工職人員代理某個(gè)私人行為。除此之外不允許再作其他保留。海牙國(guó)際私法會(huì)議所制定的《關(guān)于代理的法律適用公約》，一方面體現(xiàn)了法律的確定性及預(yù)見(jiàn)性，另一方面又以多種連接因素為基礎(chǔ)確定法律適用的原則，使之更富有彈性，能兼顧各方面的利益，是一部非常有特色的沖突法公約。目前，我國(guó)尚未參加該公約?！綪S】代理適用代理行為地法律，但被代理人與代理人的民事關(guān)系，適用代理關(guān)系發(fā)生地法律。當(dāng)事人可以協(xié)議選擇委托代理適用的法律。我國(guó)企業(yè)或其他經(jīng)濟(jì)組織與外國(guó)的企業(yè)或其他經(jīng)濟(jì)組織或個(gè)人之間訂立的代理合同，屬于涉外經(jīng)濟(jì)合同的范疇，適用現(xiàn)行《中華人民共和國(guó)合同法》第126條的規(guī)定；代理合同的當(dāng)事人可以選擇合同所適用的法律，但當(dāng)事人的選擇必須是經(jīng)雙方協(xié)商一致的，并限于明示選擇；如果當(dāng)事人未