中國法制史(第2講)

第二講法制的萌芽期一.中國法律的起源〔一〕.關(guān)于我國法律起源的幾種說法1.黃帝說〔?商君書·畫策?：“神農(nóng)既沒，以強勝弱，以眾暴寡。故黃帝作為君臣上下之義，父子兄弟之禮，夫婦妃匹之合，內(nèi)行刀鋸，外用甲兵。〞〕2.堯舜說〔?尚書·呂刑?：“伯夷降典，折民惟刑〞；?竹書紀(jì)年?：“帝舜三年，命咎陶造律。〞〕3.夏代說〔?左傳·昭公六年?：“夏有亂政，而作?禹刑?〞；?漢書·刑法志?：“禹承堯舜之后，自以德衰，始制肉刑。〞〕黃帝黃帝，號軒轅氏、有熊氏，姬姓，又說姓公孫，名軒轅，據(jù)傳是有熊國君少典之子。姬姓部落首領(lǐng)，傳說中遠(yuǎn)古時代華夏民族的共主。據(jù)傳他出生幾十天就會說話，少年時思維敏捷，青年時敦厚能干，成年后聰明堅毅。建國于有熊〔河南新鄭〕，亦稱為有熊氏。時蚩尤暴虐無道，兼并諸侯，當(dāng)時的天下共主創(chuàng)造農(nóng)耕和醫(yī)藥的炎帝已經(jīng)衰落，酋長們互相攻擊，戰(zhàn)亂不已，生靈涂炭，炎帝無可奈何，求助于黃帝。黃帝肩負(fù)起安定天下的責(zé)任。其與蚩尤戰(zhàn)于涿鹿，戰(zhàn)斗十分劇烈。黃帝在大將風(fēng)后、力牧的輔佐之下，終擒蚩尤而誅之，諸侯尊為天子，取代炎帝，成為天下的共主。因有土德之瑞，故稱為黃帝。不久，天下又出現(xiàn)騷亂。黃帝知道蚩尤的聲威還在，于是畫了蚩尤的相到處懸掛。天下的人都以為蚩尤未死，只是被黃帝降服，更多的部落都來歸附。因此，蚩尤被尊為戰(zhàn)神。黃帝天下共主的地位最終確立。顓頊〔zhuānxū〕、帝嚳、唐堯、虞舜、以及夏朝、商朝、周朝的君主都是黃帝的后裔，故稱“軒轅后裔〞，“炎黃子孫〞。因此黃帝被奉為中華民族的共同始祖。堯帝堯，中國古代傳說的圣王，?尚書?和?史記?都說他名叫放勛。后代又傳說他號陶唐，姓伊祁氏，故亦稱為唐堯。他德高望重，嚴(yán)肅恭謹(jǐn)，光照四方，上下清楚，能團(tuán)結(jié)族人，使邦族之間團(tuán)結(jié)如一家，和睦相處。堯為人簡樸，吃粗米飯，喝野菜湯。得到人民的愛戴。傳說在堯的時代，首次制定了歷法，這樣，人們就能夠依時按節(jié)從事生產(chǎn)活動，不致耽誤農(nóng)時。對此?尚書·堯典?有詳細(xì)記載。堯的時代，又是傳說中的洪水時期。于是堯任命鯀去治理水患。鯀冶水九年，毫無功績。這是關(guān)于堯的傳說中，政治上的一次失誤，類似的缺乏之處也還有，總之堯的時代也不是盡善盡美，故又有舜繼起的一番勵精圖治。堯的時代是原始社會向奴隸制社會的過渡時期，此時血緣性的氏族部落已結(jié)成部落聯(lián)盟，堯是由部落聯(lián)盟議事會推舉產(chǎn)生的聯(lián)盟首領(lǐng)。傳說中堯與四岳討論治水人選和繼任人選，在一定程度反映了部落聯(lián)盟議事會的情景；堯禪位于舜，是原始民主作風(fēng)的遺存。恩格斯曾指出，在這個階段每個文化民族都要經(jīng)歷自己的英雄時代。堯及舜、禹正是華夏民族的英雄人物。舜帝舜，歷來與堯并稱，為傳說中的圣王。?史記?說舜名重華，舜又稱虞舜，國號有虞，按先秦時代以國為氏的習(xí)慣，故稱有虞氏。還傳說舜出生于姚墟，故姓姚氏。

舜的家世寒微，雖然是帝顓頊的后裔，但五世為庶人，處于社會下層。相傳舜在20歲的時候，名氣就很大了，他是以孝行而聞名的。因為能對虐待、迫害他的父母堅守孝道，故在青年時代即為人稱揚。堯向四岳(四方諸侯之長)征詢繼任人選，四岳就推薦了舜。堯?qū)蓚€女兒嫁給舜，以考察他的品行和能力。舜不但使二女與全家和睦相處，而且在各方面都表現(xiàn)出卓越的才干和高尚的人格力量。舜執(zhí)政以后，傳說有一系列的重大政治行動，一派勵精圖治的氣象。他重新修訂歷法，即位當(dāng)年，就到各地巡守，祭祀名山，召見諸侯，考察民情；還規(guī)定以后五年巡守一次，考察諸侯的改績，明定賞罰，可見舜注意與地方的聯(lián)系，加強了對地方的統(tǒng)治。傳說中舜的治國方略還有一項為哪一項“象以典刑，流宥五刑〞，在器物上畫出五種刑罰的形狀，起警戒作用；用流放的方法代替肉刑，以示寬大。但又設(shè)鞭刑、撲刑、贖刑，特別是對不肯悔改的罪犯要嚴(yán)加懲治，最終使得天下人心悅誠服。禹帝禹，通常尊稱為大禹，與堯、舜并為傳說中的古圣王，又相傳為夏王朝的開國君主。?史記?說他名文命，姓姒，但一般稱作夏禹。禹受命治水，并有益和后稷作助手，發(fā)憤治理水患。他聰明機敏，勤懇踏實，言行一致，又能身為表率。作為治理洪水的最高領(lǐng)導(dǎo)人，躬親勞苦，手執(zhí)工具，與下民一起櫛風(fēng)沐雨，同洪水搏斗，竟至于形容憔悴。?尚書?中有一篇?禹貢?，記述了大禹劃分九州的傳說。九州是冀州、兗州、青州、徐州、揚州、荊州、豫州、梁州、雍州；各州的山川方位和走向、土壤、物產(chǎn)，貢賦的等級和物品等以及進(jìn)貢經(jīng)行的路線，也都有記載。九州是中國最早的行政區(qū)劃，無論其可信程度如何，人們總是習(xí)慣把中國稱為九州。因為是大禹劃分九州，故古代人又常把中國稱為禹域。大禹勛勞卓著，受到天下人民的愛戴和擁護(hù)，帝舜禪位于他。禹的時代，天子的權(quán)威比堯舜時更大。傳說“禹合諸侯于涂山，執(zhí)玉帛者萬國〞。禹不但大會諸侯，而且還有對諸侯的生殺之權(quán)。?韓非子·飾邪篇?說：“禹朝諸侯之君會稽之上，防風(fēng)之君后至，而禹斬之。〞刻畫出禹嚴(yán)厲暴烈的一面。禹在年老時，選擇皋陶為繼承人，但皋陶先死，禹后來東巡死于會稽，授政于益。益讓天下于禹子啟，而諸侯都去朝見啟，啟遂登上天子之位。但另說是禹傳位于啟，“益干啟位，啟殺之〞；益要與啟爭奪最高權(quán)力，結(jié)果失敗被殺。無淪如何，從禹啟傳承開始，中國歷史進(jìn)入了“家天下〞的時代。啟繼禹位，撣讓制終結(jié)，說明原始社會向階級社會的過渡根本結(jié)束，奴隸制國家形成。禹是部落聯(lián)盟階段的最后一位英雄人物，也是世襲王權(quán)時代的第一位君主。史料分析〔1〕：當(dāng)?shù)蹐蛑畷r，洪水滔天，浩浩懷山襄陵，下民其憂。堯求能治水者，群臣皆曰：“鯀可。〞堯曰：“鯀為人負(fù)命毀族，不可。〞四岳曰：“等之未有賢于鯀者，愿帝試之。〞于是堯聽四岳，用鯀治水。九年而水不息，功用不成。于是帝堯乃求人，更得舜。舜登用，攝行天子之政，巡狩。行視鯀之治水無狀，乃殛鯀于羽山以死。天下皆以舜之誅為是。于是舜舉鯀之子禹，而使續(xù)鯀之業(yè)……禹傷先人父鯀功之不成受誅，乃勞身焦思，居外十三年，過家門不敢入。薄衣食，致孝于鬼神。卑宮室，致費于溝淢……于是九州攸同，四奧既居，九山刊旅，九川滌原，九澤既陂，四海會同，六府甚修。——?史記·夏本紀(jì)?史料分析〔2〕：昔禹致會群神于會稽之山，防風(fēng)氏后致，禹殺而戮之?！?國語·魯語?自虞、夏時，貢賦備矣。或言禹會諸侯江南，計功而崩，因葬焉，命曰會稽。會稽者，會計也?！?史記·夏本紀(jì)?〔二〕.我國法律的起源1.禮的起源〔1〕禮的起源：祭祀〔2〕禮的內(nèi)容：吉、兇、軍、賓、嘉〔3〕根本原那么：“親親〞、“尊尊〞2.刑的起源〔1〕刑的起源：戰(zhàn)爭〔2〕刑的使用：死刑——肉刑；對外——對內(nèi)〔三〕.禮與刑的關(guān)系1.禮與刑的共性第一.評價標(biāo)準(zhǔn)一致“禮之所去，刑之所取，出禮那么入刑〞

第二.禮是刑的根底，刑是禮的保證“沒有任何強制力的法律徒有名〞2.禮與刑的區(qū)別第一.作用不同禮：“禁于將然〞，“禮以勸善〞；刑“制于已然〞，“刑以懲惡〞第二.適用對象不同禮：主要適用貴族，使其獲得特權(quán)；庶人從之主要得到義務(wù)刑：鋒芒主要針對庶人、平民和奴隸，貴族針對刑罰有特權(quán)3.認(rèn)識“禮不下庶人，刑不上大夫〞〔教材P.31－33〕〔四〕.主要的法律形式

1.禮2.王命〔1〕誓：又稱“誓命〞，是軍隊出征時的“誓師之詞〞，相當(dāng)于今天的軍令〔2〕誥：王或大臣發(fā)布的具有法律效力的文告，是商周時期重要的法律形式〔3〕訓(xùn)：王對臣、民的訓(xùn)示與警戒，具有法律強制力〔4〕命、令：商朝所謂令，周朝所謂命，專指王所發(fā)布的命令3.刑書“夏有亂政，而作禹刑；商有亂政，而作湯刑；周有亂政，而作九刑〞——?左傳·昭公六年?二.立法〔一〕.立法指導(dǎo)思想1.夏、商天罰、神判觀——?禮記?：“殷人尊神，率民以事神，先鬼而后禮〞2.西周以德配天敬天保民明德慎罰

——“中國政治與文化之變革，莫劇于殷周之際〞、“舊制度廢，新制度興，舊文化廢而新文化興〞〔王國維〕〔二〕.重要的立法活動周公制禮是我國第一次對于“禮〞進(jìn)行加工和改造。他開始用“德〞字來概括原始禮的全過程，以德代替禮。這樣“禮〞不僅包含了主觀方面的修養(yǎng)，也包含了客觀方面的行為標(biāo)準(zhǔn)。周公是一位偉大的思想家、政治家；從政治角度看，他是以德政作為操持政治的機柄。后來的孔子更提出“仁〞和禮相輔而行。法家起來后，遂改變周、孔道德范疇的“德〞“仁〞而為政治范疇的“賞〞，并改“儀〞為“刑〞；于是“賞、刑〞成為法家操持政治的“二柄〞。1.夏——禹刑2.商——湯刑3.周公制禮4.編訂刑書

〔1〕“九刑〞墨、劓、刖、宮、辟、鞭、撲、流、贖

〔2〕呂侯制刑——?呂刑?〔?甫刑?〕周文王——周武王——周成王——周康王兄侄〔成康之治〕弟叔周公(姬旦)三.法制的根本內(nèi)容〔一〕.民事法律制度1.土地所有權(quán)：

2.債權(quán)：傅別〔借貸關(guān)系〕、質(zhì)劑〔買賣關(guān)系〕3.婚姻：〔1〕原那么：一夫一妻、同姓不婚〔2〕目的：“合二姓之好，上以事宗廟，下以繼后嗣〞〔3〕成立要件：①“父母之命，媒妁之言〞②必須履行“六禮〞程序4.繼承：夏：父死子繼商：前期——兄終弟及、父死子繼并行；中后期——父死子繼周：嫡長子繼承〔立嗣以嫡不以庶，立嫡以長不以賢〕六禮

納采男方托媒人向女方提親求婚問名獲得同意后，由媒人問女方的生辰及姓氏納吉占卜納得桔兆后攜帶禮物將結(jié)果告知女方納征由媒人代男方向女方繳納聘金、財禮

請期用占卜的方法求取結(jié)婚吉日并告知女方親迎男方到女方家迎親，婚姻關(guān)系正式成立史料分析〔1〕：氓之蚩蚩，抱布貿(mào)絲。匪來貿(mào)絲，來即我謀。送子涉淇，至于頓丘。匪我愆期，子無良媒。將子無怒，秋以為期。乘彼垝垣，以望復(fù)關(guān)。不見復(fù)關(guān)，泣涕漣漣。既見復(fù)關(guān)，載笑載言。爾卜爾筮，體無咎言。以爾車來，以我賄遷。桑之未落，其葉沃假設(shè)。于嗟鳩兮！無食桑葚。于嗟女兮！無與士耽。士之耽兮，猶可說也。女之耽兮，不可說也。桑之落矣，其黃而隕。自我徂爾，三歲食貧。淇水湯湯，漸車帷裳。女也不爽，士貳其行。士也罔極，二三其德。三歲為婦，靡室勞矣。夙興夜寐，靡有朝矣。言既遂矣，至于暴矣。兄弟不知，咥其笑矣。靜言思之，躬自悼矣。及爾偕老，老使我怨。淇那么有岸，隰那么有泮?？偨侵?，言笑晏晏，信誓旦旦，不思其反。反是不思，亦已焉哉！——?詩經(jīng)·衛(wèi)風(fēng)·氓?史料分析〔2〕：

帝武丁崩，子帝祖庚立。祖己嘉武丁之以祥雉為德，立其廟為高宗，遂作?高宗肜日?及?訓(xùn)?。帝祖庚崩，弟祖甲立，是為帝甲。帝甲淫亂，殷復(fù)衰。帝甲崩，子帝廩辛立。帝廩辛崩，弟庚丁立，是為帝庚丁。帝庚丁崩，子帝武乙立。殷復(fù)去亳，徙河北。帝武乙無道，為偶人，謂之天神。與之博，令人為行。天神不勝，乃僇辱之。為革囊，盛血，仰而射之，命曰“射天〞。武乙獵于河渭之間，暴雷，武乙震死。子帝太丁立。帝太丁崩，子帝乙立。帝乙立，殷益衰。帝乙長子曰微子啟，啟母賤，不得嗣。少子辛，辛母正后，辛為嗣。帝乙崩，子辛立，是為帝辛，天下謂之紂?！?史記·殷本紀(jì)?宗法制度世襲表妻妾普通稱謂宗法稱謂繼承妻（正室）四哥（14歲）嫡長子嫡子六哥（10歲）嫡次子妾一（側(cè)室）二哥（18歲）庶次子庶子五哥（12歲）庶四子妾二（側(cè)室）大哥（20歲）庶長子三哥（16歲）庶三子第一代第二代第三代第四代第五代第六代第七代大宗（嫡子）國王大宗（嫡子）國王大宗（嫡子）國王大宗（嫡子）國王大宗（嫡子）國王大宗（嫡子）國王大宗（嫡子）國王小宗（庶子）公爵大宗（嫡子）公爵大宗（嫡子）公爵大宗（嫡子）公爵大宗（嫡子）公爵大宗（嫡子）公爵小宗（庶子）侯爵大宗（嫡子）侯爵大宗（嫡子）侯爵大宗（嫡子）侯爵大宗（嫡子）侯爵小宗（庶子）伯爵大宗（嫡子）伯爵大宗（嫡子）伯爵大宗（嫡子）伯爵小宗（庶子）子爵大宗（嫡子）子爵大宗（嫡子）子爵小宗（庶子）男爵大宗（嫡子）男爵小宗（庶子）平民〔二〕.刑事法律制度1.刑罰原那么〔1〕.悼耄不刑〔三赦之法〕〔?周禮·秋官?：“一赦曰幼弱，二赦曰老耄，三赦曰蠢愚〞〕

〔2〕.區(qū)分成心與過失、慣犯與偶犯〔三宥之法〕眚〔過失〕與非眚〔成心〕、非終〔偶犯〕與惟終〔慣犯〕

〔?周禮·秋官?：“一宥曰不識〔不具區(qū)分能力〕，二宥曰過失〔疏忽大意〕，三宥曰遺忘〔未加深思〕〞〕

〔3〕.同罪異罰〔4〕.罪疑惟輕〔夏、商對疑罪從輕或減免，西周采用罰鍰〕〔5〕.共同犯罪區(qū)分首從〔?尚書·胤征?：“殲厥渠魁，脅從罔問〞〕〔6〕.刑罰世輕世重〔“三國三典〞〕〔?周禮·秋官?：“刑新國用輕典，刑平國用中典，刑亂國用重典〞〕〔7〕.罪人不孥〔8〕.與其殺不辜，寧失不經(jīng)2.主要刑罰種類〔1〕.五刑〔墨、劓、臏、宮、大辟〕〔2〕.鞭、撲、流、贖〔3〕.族刑夏：孥戮商：孥戮、劓殄〔4〕.勞役刑、拘役刑〔5〕.酷刑：炮烙〔格〕、醢、脯、剖心3.主要刑名〔1〕.危害王權(quán)及等級制度方面的犯罪①違抗王命罪〔行政〕②不從誓命罪〔軍事〕③犯上作亂罪〔管理〕④“變禮易樂〞罪〔2〕.危害統(tǒng)治秩序及道德方面的犯罪①群飲罪②“三風(fēng)十愆〞罪〔?尚書·伊訓(xùn)?：“敢有恒舞于宮，酣歌于室，時謂巫風(fēng)；敢有殉于貨、色，恆于游、畋，時謂淫風(fēng)；敢有侮圣言，逆忠直，遠(yuǎn)耆德，比頑童，時謂亂風(fēng)。惟茲三風(fēng)十愆，卿士有一于身，家必喪；邦君有一于身，國必亡。〞〕③棄灰于公正罪④不孝罪〔不孝不友罪〕〔3〕.侵犯生命及財產(chǎn)方面的犯罪①昏、墨、賊〔“己惡而掠美〞、“貪以敗官〞、“殺人不忌〞〕②殺人越貨罪〔?尚書·康誥?：“殺越人于貨，愍不畏死，罔旨憝〞〕③盜竊牛馬罪與拐賣奴隸史料分析惟三月既死霸，甲申，王才豊上宮。白揚父廼成概曰：“牧牛！徂乃可湛，女敢以乃師訟。女上挺先誓。今汝既又御誓。尃、超、嗇、睦、訓(xùn)造。亦茲五夫。亦既御乃誓，汝亦既從辭從誓。初可，我義鞭女千，幭剭女。今我赦女，義鞭汝千，黜剭女。今大赦女鞭女五百，罰女三百寽。〞白揚父廼或吏牧牛誓曰：“自今余敢擾乃小大史。〞“乃師或以女告，那么到，乃鞭千，幭剭。〞牧牛那么誓。乃以告吏邦吏曶于會。牧牛辭誓成，罰金。訓(xùn)用乍旅盉?！?西周金文選注?

周王三月下旬，王在豊的上宮。司法官白揚父寫了判詞說：“牧牛，你的行為是多么過分啊。你竟敢告你的上司！你這樣是違背了你先前的誓言的啊！現(xiàn)在你只有再一次盟誓了，現(xiàn)在尃、超、嗇、睦