國際法在中國的適用性研究

國際法在中國的適用性研究隨著中國改革開放的深入，特別是隨著中國加入世界貿易組織（亞丁0）,國際法與國內法的關系問題，特別是國際法在我國的適用問題引起了越來越多的重視。探討國際法在我國的適用，應采取哪些措施保證國際法的實施顯得越來越重要。因為雖然國際法在我國國內如何適用是我國國內法律規(guī)定的事項，但適用的結果卻直接影響我國在國際法上的地位。周鯁生先生認為，“作為一個實際問題看，國際法和國內法的關系問題，歸根到底，是國家如何在國內執(zhí)行國際法的問題，也就是國家履行依國際法承擔的義務的問題?！?1］（第20頁）在考察我國國內法律的有關規(guī)定，分析我國對待國際法的態(tài)度，探討國際法在我國的適用之前，有必要對國際法的概念做一探討。一、國際法的概念及其特征國際法沒有統(tǒng)一的定義，幾乎每個學者都有自己的定義，每個定義都反映了對國際法的基本看法。周鯁生先生指出：國際法是國家在相互關系上行為的規(guī)則?！?11（第2頁）法律出版社1981年和1995年出版的王鐵崖教授在其主編的《國際法》和北京大學出版社1998年出版的:〈國際法引論》中認為，國際法“主要是國家之間的法律，也就是說，它是主要調整國家之間的關系的有拘束力的原則.規(guī)則和規(guī)章.制度的總體。武漢大學出版社1993年和2000年版的梁西先生主編的《國際法》給國際法下的定義是：國際法是在國際交往中形成的，用以調整國際關系（主要是國家間關系）的，有法律拘束力的各種原則.規(guī)則和制度的總稱。其他中國國際法學者也都持類似的觀點，一般指出國際法是對國家之間有拘束力的原則.規(guī)則和制度的總體。《奧本海國際法》第九版給國際法下的定義是：國際法是對國家在他們彼此往來中有法律拘束力的規(guī)則的總體12（第1頁）。歐美學者在近年的一些著作中認為，傳統(tǒng)國際法的定義是，國際法是規(guī)范國家間相互關系的規(guī)則的總體。這個定義近年發(fā)生了變化，因為除了國家這個主要的主體之外，國際組織和個人也可以是國際法的主體。國際法既包括國際公法也包括國際私法。國際公法與國際私法是有區(qū)別的，前者主要是規(guī)范、支配國際法主體之間的關系，后者主要是處理跨越國界的個人、公司和其他私人主體的行為。國際私法的范圍近來不斷擴展，很多原為國內法調整的領域現(xiàn)在也有條約來規(guī)范。結合前人的論述和國際法的當代實踐，本文的國際法定義是：國際法是國際關系中形成的、用以調整國際法主體之間的權利義務關系并以條約、國際習慣和基本原則為表現(xiàn)形式，能夠拘束國際法主體的有拘束力的行為規(guī)范的總體。這個定義涵蓋了國際法的主體、調整對象、國際法的效力、表現(xiàn)形式多個方面的內容，是比較符合當代國際法的發(fā)展趨勢的，是比較合適的。國際法同國內法相比，有著如下的特點:一是國際法的主體己不再僅僅僅是國家，還包括國際組織、個人;二是國際法沒有專門的立法機關，其制定主要是通過國際法主體之間的協(xié)議來實現(xiàn)的;三是國際法的調整對象是國際法主體之間的權利義務關系;四是國際法的表現(xiàn)形式主要是條約、國際習慣和基本原則;五是國際法沒有居于國際社會之上的強制機關，違背國際法的主體就要承擔相應的國際責任，或者由國際法主體個別或集體采取行動。從時間上看，國際法可以分為近代國際法（或稱傳統(tǒng)國際法）和現(xiàn)代國際法，從拘束范圍看，國際法可以分為一般國際法和特殊國際法，普遍國際法和區(qū)域國際法。一般認為，將國際法區(qū)分為一般國際法和特殊國際法意義不大，而普遍國際法和區(qū)域國際法的區(qū)分可能有助于我們理解國際法在當代的發(fā)展。如了解和研宄美洲國際法、亞洲國際法、非洲國際法、歐洲共同體法（現(xiàn)在又稱歐洲聯(lián)盟法）對于我們把握國際法的發(fā)展趨向應該是十分有用的。二、國際法在我國的適用國際法以條約、國際習慣和國際法基本原則為表現(xiàn)形式.因此，分析我國對待條約、國際習慣和國際法基本原則態(tài)度，考察我國國內法的有關規(guī)定，對于探討國際法在我國的適用是十分必要的。.關于條約的適用。條約是指國際法主體之間締結的、以國際法為準的意在規(guī)范其相互間的權利義務關系的協(xié)議。這里的條約應做廣義的理解。關于條約在國內法中的地位，一般認為有以下幾種情況:一是條約在國內法中沒有任何地位;二是一切國內制定法優(yōu)于條約;三是條約與國內法處于同等地位;四是憲法規(guī)定條約優(yōu)于國內法;五是憲法規(guī)定國內法與條約相抵觸時不予適用;六是條約優(yōu)于憲法|3|(第203頁)國際法雖然沒有統(tǒng)一規(guī)定國際法與國內法的關系，但在實踐中至少形成了兩項基本原則:一是約定或條約必須遵守的原則，根據這個原則，國家不能以國內法來改變國際法?！毒S也納條約法公約》第27條明文規(guī)定：各國不得援引國內法規(guī)定為理由而不履行條約，二是不干涉內政原則.根據這一原則，凡是國家沒有承擔國際義務的事項，都屬于國內法管轄的范疇。如果有關事項既屬于國內法管轄的范圍，又在國際法的調整范圍內，那么國家主權原則則應起指導作用，一方面，國內法院可以實施國內法而不顧國際法;另一方面，有關國家在國際上應承擔相應的國際責任。從各國的實踐看，條約在國內的適用通常采取三種方式：一是轉化方式(tmnsfonmation),即通過國內立法機關的立法將條約的內容制定為國內法，在國內適用;二是并入或采納方式(adoption),即由國內憲法或部門法作出原則性規(guī)定或通過立法機關的行為(如通過批準條約、公布條約、司法判例等)，從總體上承認國際法為國內法的組成部分并可在國內直接適用;三是混合方式，即一個國家同時采用轉化和并入兩種方式來適用條約：根據條約性質和內容的不同，決定有些條約以并入的方式在國內直接適用，而另一些條約則必須通過立法機關的立法轉化后才能在國內直接適用。美國是運用混合方式的典型代表151（第26頁）中華人民共和國憲法對條約與國內法的關系未作明確規(guī)定，從立法與實踐看，我國在適用國際條約時，通常采取兩種方式：第一種方式是部門法中制定相應的國內法規(guī)則就條約的適用問題作出直接適用的規(guī)定，如《中華人民共和國民法通貝則〉第142條第2款規(guī)定：中華人民共和國締結或者參加的國際條約同中華人民共和國的民事法律有不同規(guī)定的，適用國際條約的規(guī)定，中華人民共和國聲明保留的條款除外?！吨腥A人民共和國海商法》第268條第1款規(guī)定：中華人民共和國締結或者參加的國際條約同本法有不同規(guī)定的，適用國際條約的規(guī)定，中華人民共和國聲明保留的條款除外。我國其他許多法律都有類似的規(guī)定，如民事訴訟法、行政訴訟法、環(huán)境保護法、票據法、對外貿易法、國境衛(wèi)生檢疫法、進出境動植物檢疫法等等。這些規(guī)定表明，除我國聲明保留的條款外，凡中國締結或者參加的國際條約均作為中國國內法的一部分直接予以適用，而當條約與國內法規(guī)定不一致時，條約處于優(yōu)先地位，適用條約規(guī)定而不適用與之不一致的國內法規(guī)定。1997年修改后的《中華人民共和國刑法》第9條規(guī)定：對于中華人民共和國締結或者參加的國際條約所規(guī)定的罪行，中華人民共和國在所承擔條約的范圍內行使管轄權的，適用本法。這樣，條約的適用擴大到了刑事管轄權領域。第二種方式是根據中國締結或參加的國際條約，一方面允許直接適用條約，另一方面又就具體義務，制定新的法規(guī)，或對國內法作出相應修改或補充，以履行中國所承擔的條約義務。如根據中英關于香港問題的聯(lián)合聲明和中葡關于澳門的聯(lián)合聲明分別制定了《中華人民共和國香港特別行政區(qū)基本法》、《中華人民共和國澳門特別行政區(qū)基本法》。根據《維也納外交關系公約》和:〈維也納領事關系公約》，中國相應制定了《中華人民共和國外交特權與豁免條例》、《中華人民共和國領事特權與豁免條例》。在《中華人民共和國刑法》第11條中相應規(guī)定“享有外交特權與豁免的外國人的刑事責任問題，通過外交途徑解決。在《中華人民共和國海關法》第34條中規(guī)定：享有外交特權與豁免的外國機構或人員的公務用品或者自用品進出境，依照《中華人民共和國外交特權與豁免條例》的規(guī)定辦理。根據1982年《聯(lián)合國海洋法公約〉，我國于1998年6月制定通過了《中華人民共和國專屬經濟區(qū)和大陸架法》根據1969年《國際油污損害民事責任公會約〉等，1999年12月全國人大常委會通過了《中華人民共和國海事訴訟特別程序法》。根據《保護工業(yè)產權巴黎公約》，全國人大常委會1993年作出修改《中華人民共和國商標法》的決定，以履行國際義務。根據保護知識產權的有關公約、條約，我國又在考慮修改《中華人民共和國著作權法》及有關法律。我國在參加多邊條約時，對其中一些如《維也納外交關系公約》、《聯(lián)合國特權與豁免公約》、《關于難民地位的議定書〉、《國際水道測量組織公約》、《反對劫持人質國際公約》、《1989年國際救助公約》的某些條款提出保留八這是為了排除條約中的若干條款對我國的適用。我國很多部門法中明確表示適用條約時，中華人民共和國聲明保留的條款除外。這是符合國際法的，不影響條約的主要條款的適用。根據《中華人民共和國締結條約程序法》，凡締結與我國法律有不同規(guī)定的條約須經全國人大常委會決定批準，中國立法機關批準或決定加入國際條約實際上是一種立法行為。批準或決定加入同國內法規(guī)定不一致的國際條約，即是對國內法的修改或補充。關于國際習慣的適用.國際習慣的經典的定義是長期使用的不成文法.我國《現(xiàn)代漢語詞典》對習慣法的解釋是，“指經國家承認，具有法律效力的社會習慣'國際習慣與條約相比是國際法更為古老的表現(xiàn)形式。實踐中，在國際法的適用上，除有條約可依據外，通常要從復雜的國際習慣中尋找法律的依據17（第45頁）一個國家對待國際習慣的態(tài)度，在國際交往中是否適用國際習慣，某種程度上反映了該國對待國際法的態(tài)度。我國通過立法和實踐表明了尊重和遵守國際習慣的積極態(tài)度。1985年的:〈涉外經濟合同法》率先規(guī)定中華人民共和國法律未作規(guī)定的，可以適用國際慣例。1986年制定的《民法通則》第142條第3款規(guī)定：中華人民共和國法律和中華人民共和國締結或者參加的國際條約沒有規(guī)定的，可以適用國際慣例?！吨腥A人民共和國海商法》第268條、《中華人民共和國民用航空結》第184條、《中華人民共和國票據法》第96條都有可以適用“國際慣例”的條文.對于國際慣例，我國學者有著不同的看法和爭論。王鐵崖教授在《國際法引論》中指出，我國《民法通則》的“'國際慣例’可能不是'國際習慣，或者可能包括國際習慣’在內”。在該書中他又認為一般說來，'國際慣例’不是作為國際法淵源之一的'國際習慣，它對國家沒有嚴格的拘束力……《民法通則》第142條第3款所規(guī)定的不是'；國際習慣’。這反映了對國際慣例和國際習慣的不明確認識。這里的國際慣例，一般似應理解為包括國際習慣。我國一些民商事法律還規(guī)定外國人在中國的民商事活動按對等原則辦理，如:〈中華人民共和國商標法》第9條，《中華人民共和國國家賠償法》第33條等.對等原則就是國際習慣法的一項重要規(guī)則.在一些部門法中，我國還規(guī)定了國民待遇原則。在中國與外國簽訂的大量雙邊條約如司法協(xié)助、引渡、領事條約中，都吸收了若干國際習慣法規(guī)則。對于近年來在空間法、海洋法、國際環(huán)境保護法、國際人權法等領域新形成的國際習慣法規(guī)則，中國都表示尊重、遵守。長期以來，中國和世界上大多數(shù)國家都對國際習慣持肯定態(tài)度，違背國際習慣的行為受到國際社會的譴責。1999年5月7日夜，以美國為首的北大西洋公約組織使用導彈襲擊中國駐南斯拉夫聯(lián)盟共和國大使館，傷害我駐外記者和使館工作人員，引起中國和國際社會的普遍譴責。中國學者紛紛撰文，一致認為北約對南聯(lián)盟動武和襲擊我駐南使館違反了國際法|9|（第6頁）曾令良教授在《從國際習慣法斥北約轟炸我駐南使館的野蠻行徑》一文中還詳細論述了以美國為首的北約所違反的國際習慣法規(guī)則:外交代表人身不可侵犯;使館館舍神圣不可侵犯;尊重國家主權;禁止使用武力或進行武力威脅;區(qū)分原則或禁止不分皂白的攻擊。.我國對國際法基本原則的立場。國際法基本原則是指為國際法主體所承認的調整國際法主體之間的關系的適用于國際法一切領域的法律原則。我國對國際法原則的立場一直都是明確的。1949年9月29日中國人民政治協(xié)商會議通過的:〈共同綱領》第54條規(guī)定：中華人民共和國外交政策的原則為保障本國獨立、自由和領土主權的完整，擁護國際的持久和平和各國人民的友好合作，反對帝國主義的侵略政策和戰(zhàn)爭政策。這樣，國家主權、互不侵犯、和平共處等國際法基本原則在新中國立國之初就載于國家的臨時憲法中，給予了莊嚴承認。1954年4月29日中國與印度在《關于西藏地方和印度之間的通商和航海的協(xié)定》的序文中宣稱，兩國決心以下列原則為兩國關系的基礎：(1)互相尊重領土主權，(2)互不侵犯，(3)互不干涉，(4)平等互惠，(5)和平共處.這就是著名的和平共處五項原則.王鐵崖教授認為和平共處五項原則的提出是為一般國際關系提供原則基礎，從而構成國際法基本原則131(第226頁)中國與美國、日本和俄羅斯的聯(lián)合聲明都強調以和平共處五項原則作為處理國與國之間基本準則13(第229頁)我國的憲法序言規(guī)定中國堅持互相尊重主權和領土完整、互不侵犯、互不干涉內政、平等互利、和平共處的五項原則。國際法原則成為我國憲法宣告的原則，成為國內法的一部分，既有國際法效力，又有國內法效力，為我國所必須遵守。我國的一些部門法中也都體現(xiàn)了國際法的原則，《中華人民共和國刑法》第6條規(guī)定凡在中華人民共和國領域內犯罪的，除法律有特別規(guī)定的以外，都適用本法，凡在中華人民共和國船舶或者航空器內犯罪的，也適用本法。這體現(xiàn)了領土主權原則。國際上通常將外國人分為依國際法享有外交和領事特權與豁免的外國人和普通外國人兩種八對于第一種外國人，《維也納外交關系公約》和《維也納領事關系公約》對此都作了規(guī)定，我國國內法也表明了對享有外交特權和豁免外國人不行使刑事和民事管轄權?！吨腥A人民共和國外交特權與豁免條伊例〉及《中華人民共和國領事特權與豁免條例》則以單行法規(guī)的形式，對外交和領事特權與豁免作了詳細全面的規(guī)定，反映了我國對國際法的尊重與遵守。對于普通外國人，我國采取了國民待遇原則。我國憲法及有關法律也作了具體規(guī)定。憲法第18條規(guī)定：中華人民共和國允許外國的企業(yè)和其他經濟組織或者個人依照中華人民共和國法律的規(guī)定在中國投資，同中國企業(yè)或者其他經濟組織進行各種形式的經濟合作。在中國境內的外國企業(yè)和其他外國經濟組織以及中外合資經營企業(yè)都必須遵守中華人民共和國的法律，他們的合法權利和利益受到中華人民共和國法律的保護。我國的中外合資經營企業(yè)法、中外合作經營企業(yè)法、外資企業(yè)法等對此都有具體反映。在商標注冊、專利發(fā)明、婚姻、民事訴訟、行政訴訟等方面都規(guī)定給予外國人以國民待遇。根據憲法第32條的規(guī)定，中國一些部門法作了具體規(guī)定，如《中華人民共和國外國人入境出境管理法》第4條規(guī)定“中國政府保護在中國境內的外國人的合法權利和利益外國人的人身自由不受侵犯，非經人民檢察院批準或人民法院決定，并由公安機關或國家安全機關執(zhí)行，不受逮捕。第5條規(guī)定，“外國人在中國境內必須遵守中國法律，不得危害中國國家安全，損害社會公共秩序。這樣就使憲法權利具體化，使外國人在中國的入境、居留、旅行、出境權利符合國際法。庇護是國家的主權行為，是國家從屬地優(yōu)越權引申出來的一項權利17（第307頁）“所謂庇護權可能不過是每一個國家允許一個被追訴的外國人進入其領土，并在其領土內居留，受它的保護。|2|（第320頁）關于受庇護的外國人的地位，我國憲法第32條第2款規(guī)定:“中華人民共和國對于因政治原因要求避難的外國人，可以給予