《比較法學(xué)》作業(yè)參考答案

《比較法學(xué)》作業(yè)參照答案一、怎樣理解下列概念或格言1．比較法比較法是指法的比較研究，它是以法律為其對象，以比較為其內(nèi)容的法學(xué)的一門獨(dú)立的一級分支學(xué)科。其研究對象是不一樣國家或特定地區(qū)的法律現(xiàn)象。對“法律現(xiàn)象”要作最廣義的理解。首先，從空間上看，比較法研究的重要是“不一樣國家或特定地區(qū)的法律”。另一方面，從時間上看，比較法的研究對象既包括現(xiàn)實(shí)比較，也包括歷史比較。再次，從層次上看，既包括宏觀比較，也包括微觀比較。最終，從內(nèi)容上說，既包括制度比較，也包括觀念文化比較。2．“不讀阿佐的書，不能上寶殿”阿佐是羅馬法復(fù)興時期注釋法學(xué)派的最著名的代表人物。阿佐的著作諸多，其代表注釋法學(xué)派發(fā)展頂峰的成就。當(dāng)時有“不讀阿佐的書，不能上寶殿”的說法，寶殿是指當(dāng)法官。言下之意是注釋法學(xué)派的著作在中世紀(jì)的歐洲可以成為法的正式淵源，起碼是最為重要的法的非正式淵源。3．伊斯蘭法系:伊斯蘭法系是以伊斯蘭法為基礎(chǔ)發(fā)展起來的、具有共同特性和歷史聯(lián)絡(luò)的各國和個地區(qū)法律的總稱。伊斯蘭法重要在阿拉伯國家通行，又被稱為阿拉伯法系。伊斯蘭法阿拉伯語稱為“沙里阿”，詞義是“同向泉水的道路”、“應(yīng)當(dāng)遵照的常道”。在宗教方面，這個詞的意義是“引導(dǎo)正直生命通往先知的大道”或是宗教對人圣命的總和，引申為人所行之正路，是來源于神的啟示的規(guī)則的總體，是每一種穆斯林都應(yīng)當(dāng)遵守的行為規(guī)則。伊斯蘭法的發(fā)展也經(jīng)歷了一種漫長的過程，與伊斯蘭法教密不可分。伊斯蘭法的法律淵源重要由四部分構(gòu)成：《古蘭經(jīng)》、“遜奈”（即圣訓(xùn)）、“伊智瑪”（即伊斯蘭學(xué)者對教義的一致意見）、“格亞斯”（即類推）。應(yīng)當(dāng)指出伊斯蘭法在近代也深刻地受西措施律的影響。以致于就伊斯蘭國家的法律而言則也許或者歸于民法法系，或者歸于一般法法系。不過西方學(xué)者都是承認(rèn)伊斯蘭法系的存在的。4．辯訴交易在刑事案件中，被指控者通過他或她的律師與公訴人進(jìn)行協(xié)商到達(dá)雙方均可接受的協(xié)議的程序。在美國，辯訴交易的發(fā)生很廣泛。所有刑事案件中靠近90％(既包括聯(lián)邦案件也包括州案件)都是通過辯訴交易或辯訴協(xié)議得到處理的。辯訴交易一般集中于刑事程序中的若干關(guān)鍵變數(shù)之一：控告若干獨(dú)立罪行或判刑。被告也許同意進(jìn)行辯訴交易以換取控告的減輕。與定為重罪相比，這樣的輕罪給罪犯提供了后來重新獲得職業(yè)的機(jī)會。與此相似，被告可以通過對一項(xiàng)或多項(xiàng)控告作有罪答辯以換取撤銷對于他的其他控告或刑事訴因。象指控交易同樣，在撤銷至少一項(xiàng)別的罪狀之后的有罪答辯將限制對于被告判刑的揭發(fā)。此外，可以到達(dá)判刑自身的協(xié)議。由于法官對判決保留有最終的權(quán)力，公訴人不能用辯訴協(xié)議正式約束法官。然而，公訴人可以同意向法官作特定判決的提議。假如被告由于公訴人同意提議緩刑而進(jìn)行有罪答辯，而法官決定他或她不能被判處緩刑，被告有權(quán)撤回其答辯。所有被提交的辯訴交易，必須在它們生效前得到法院的采納。假如法官拒絕接受，該案就被列在開庭審理的案件表上。5．遵照先例表達(dá)“讓判決持續(xù)有效”的拉丁語?！白裾障壤币?guī)定，一旦針對某一詳細(xì)法律情形確立了一項(xiàng)法律原則，法院應(yīng)當(dāng)在未來的類似案件中堅(jiān)持該原則。法律規(guī)范賴以確立的案件被稱為先例。實(shí)際上，該原則意味著一種先前的判決對隨即根據(jù)它確立的規(guī)范產(chǎn)生的任何問題均有約束力。先例是一般法的淵源。當(dāng)法院考慮一種新的法律問題或?qū)χ贫ǚㄗ鞒鲆豁?xiàng)解釋時，就也許建立一種先例?！白裾障壤卑l(fā)明和保持法的穩(wěn)定性和可預(yù)測性。它形成理解釋一般法的、龐大的、既定通例體系。假如情勢需要，對先例可以修改或放棄；但很也許是從先前裁判的案件中產(chǎn)生的規(guī)范會占上風(fēng)。除了提高穩(wěn)定性和可預(yù)測性，“遵照先例”還對法院具有實(shí)用主義的功能：對過去的判例的依托能減少與新的法律傾向有關(guān)的多種也許的風(fēng)險。6．“法律保護(hù)國王”-“國王保護(hù)法律”在中世紀(jì)的英國，由于一般法的許多局限性而產(chǎn)生了衡平法，例如一般法有嚴(yán)格的訴訟形式，一般法的救濟(jì)方式單一，受令狀的限制等等。衡平法是作為一般法的補(bǔ)充而出現(xiàn)的，有句格言：“衡平追隨法律”，說的就是這個意思。但伴隨衡平法的發(fā)展，英國社會的發(fā)展變化，一般法法院越來越傾向于議會，而衡平法院則傾向于國王。一般法院和衡平法院的矛盾實(shí)質(zhì)上轉(zhuǎn)化為王權(quán)和議會的矛盾。在17世紀(jì)初，衡平法院與一般法院的一次矛盾中，國王詹姆斯一士聲稱“國王保護(hù)法律（一般法）”，而一般法法院大法官柯克卻認(rèn)為：“法律保護(hù)國王”。這一爭論的實(shí)質(zhì)是一般法高于君主的意志，還是相反。沖突的成果是16柯克被罷職。實(shí)際上，一般法和衡平法的沖突在16世紀(jì)后來就一直是議會向王權(quán)進(jìn)行斗爭的武器。7．訴訟如同戰(zhàn)爭，假如一方失誤，另一方即可以從中獲利。不嚴(yán)禁揪小辮子?！痹趯怪频脑V訟程序中法官的自我克制是通例，法官“謹(jǐn)勿開口”，否則他就像下“競技場，其視線輕易被沖突的煙塵所遮蔽”。在對抗制的訴訟程序中法官事先不理解任何案情，他們必須在訴訟程序中理解案情?！巴ㄟ^雙方強(qiáng)有力的對問題的陳說，可以最佳地發(fā)現(xiàn)真實(shí)狀況”。由于對抗制的訴訟程序來源于陪審制并目前也和陪審制交錯在一起，因此，為了防止法律外行的陪審員被“傳聞證據(jù)”、暗示性的“誘導(dǎo)性問詢”和其他騙局引入歧途，一般法發(fā)展出來了一套復(fù)雜、瑣碎的被稱為“證據(jù)法”的規(guī)則。他們決定證人可以提出什么樣的證據(jù)和在問詢與交叉問詢中律師可以提出什么樣的問題。訴訟是講程序的，假如訴訟一方由于法律、智識或技術(shù)等方面的原因而導(dǎo)致失誤，則對方從中找出破綻從而被擊敗是法律所容許的。對于一般法來講，法律首先是一種程序，而后才是實(shí)體。8．“比較法的歷史本質(zhì)上是一部學(xué)術(shù)史”法的歷史首先是探討法律制度有機(jī)的歷史發(fā)展，而比較法的歷史則首先是個人精神產(chǎn)品的歷史，并且只是在近來的時期里它才接觸同比較法有關(guān)聯(lián)的外界的一般事件。盡管如此，這種學(xué)術(shù)史是同各個時代精神的主線傾向親密融合的。分詳細(xì)的階段論述比較法的歷史。二、論述題1．試述“功能比較”、“規(guī)范比較”及其關(guān)系。規(guī)范比較又稱為構(gòu)造比較、概念比較、立法比較，這種措施比較的是不一樣國家的法律的體現(xiàn)形式、體系構(gòu)造等，例如不一樣國家同一法律部門中多種法律制度、規(guī)則的異同。這種措施的長處是簡便，但這種比較要獲得成功，必須滿足兩個條件：第一、被比較的法律具有相似的構(gòu)造、相似的概念，運(yùn)用相似的技術(shù)，待比較的多種規(guī)則和制度之間有明確的一一對應(yīng)的關(guān)系，可以進(jìn)行一一比對。第二、被比較的法律制度、規(guī)則具有相似的社會功能，使對制度、規(guī)則的一一比對有實(shí)際的意義。這就使得規(guī)范比較具有極大的局限性。功能比較是對同一社會需要及其產(chǎn)生的社會沖突問題，不一樣國家是怎樣調(diào)整的或不一樣國家的法律的處理手段怎樣進(jìn)行的比較，也稱為問題比較。功能比較最突出的特點(diǎn)是研究中心的轉(zhuǎn)換，大大擴(kuò)展了比較研究的范圍。功能比較不是以規(guī)則為中心，而是以問題為中心，只要各國有相似或相似的問題，就可以對他們的對該問題的處理措施進(jìn)行比較，通過“問題”這一中心就將本來以規(guī)則為中心時的不可比原因轉(zhuǎn)換為可比的，大大擴(kuò)展了比較研究的范圍。將全世界的法律都納入比較法的研究范圍。比較法產(chǎn)生初期，學(xué)者們多采用規(guī)范比較的措施，20世紀(jì)以來，采用功能比措施的也比較多。不過，規(guī)范比較與功能比較也不能截然分開2．結(jié)合英國與歐洲大陸在政治史、社會史和智識史方面的巨大差異，談?wù)劽穹ǚㄏ蹬c一般法法系在發(fā)現(xiàn)法律措施和法律淵源方面的重要差異。就政治方面看，英國比歐洲大陸更多封建集權(quán)。因此，其比較早的形成了英國的一般法，而歐洲大陸國家在整個中世紀(jì)一直缺乏其一般法。就社會方面看，英國在中世紀(jì)初期就成功的將司法權(quán)集中在王室法院，這就可以使一般法在本國源泉的基礎(chǔ)上有效地在全國發(fā)展。一種組織良好的有影響的律師行會圍繞著王室法院成長起來，其具有選擇、培養(yǎng)和接納開業(yè)新會員的充足的獨(dú)立性，甚至能做到只有該行會的組員才能被任命進(jìn)身于司法機(jī)構(gòu)。而大陸的情形則不一樣，缺乏有效的集中的王權(quán)，遲延了中央法院和行政機(jī)構(gòu)的成長，未能有效制止羅馬法的推進(jìn)。就哲學(xué)思想方面而言，英國人習(xí)慣于詳細(xì)地而不是抽象地觀測事物，相信的是經(jīng)驗(yàn)而不是抽象概念；寧可在經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上按照每個案件中似乎正義所規(guī)定的從一種案件到下一種案件謹(jǐn)慎地行進(jìn)，而不是事事回頭求援假設(shè)的一般概念；不指望從被一般公式化了的命題中演繹出面前案件的判決……這種心態(tài)本源于那種根深蒂固的盎格魯撒克遜的習(xí)慣，即當(dāng)狀況發(fā)生時才處理，而不是用抽象的具有普遍性的公式去預(yù)想狀況?！贝箨懛ǖ闹贫炔灰粯佑谝话惴ㄖ贫?，如同理性主義不一樣于經(jīng)驗(yàn)主義，或演繹推理不一樣于歸納推理同樣。大陸法法律家的推理自然地從原則到個案，一般法法律家則從個案到原則，大陸法法律家堅(jiān)信三段論法，而一般法法律家則信奉先例；在每個新問題出現(xiàn)時，前者暗自思量：‘這次我們該怎么辦?’，而后者在同樣的狀況下則大聲問詢：‘上次我們是怎么辦的?’……大陸法法律家的本能是從事系統(tǒng)化，一般法法律家的運(yùn)作規(guī)則是在活動中處理。在法律淵源方面，民法法系與一般法法系的最重要的區(qū)別是判例的地位和作用問題。過去人們習(xí)慣于認(rèn)為判例法是一般法國家最重要的法律淵源，而在民法法系國家它不是法的正式淵源。不過，精確地說，民法法系與一般法法系在法律淵源方面的重要差異不在于前者體現(xiàn)為制定法而后者體現(xiàn)為判例，而是與否存在制度化的遵照先例原則，后者包括一種獨(dú)特的司法技術(shù)和一般法特有的司法理念。但此處應(yīng)提醒一句，在法律思維方式上，一般法國家與歐洲大陸國家無疑具有差異，但若認(rèn)為前者的歸納式處理問題措施與后者系統(tǒng)的概念思想措施之間存在著一種不能溝通的對立，則肯定是錯誤的。這種對照也許強(qiáng)調(diào)一般法與大陸法處在支配地位的傾斜和趨向，但假如把這種對立看作是絕對的，那就越不能精確和全面地反應(yīng)法律家們從事法律發(fā)現(xiàn)工作時可以看到的當(dāng)今兩大法系發(fā)生的實(shí)際狀況。3．試論比較法學(xué)的理論意義。深化法的認(rèn)識與擴(kuò)大法學(xué)視野。比較法一直的目的是認(rèn)識，純粹理論性的比較法，都是以知識欲、擴(kuò)大視野的欲望和更好地認(rèn)識本國法的欲求為出發(fā)點(diǎn)的。比較法被比方為“真理的學(xué)?！被颉疤幚矸桨傅膫}庫”?？梢詸z查國內(nèi)法學(xué)的原理或原則，把法律家從最輕易陷入的教條主義中拯救出來，克制對所謂“法律邏輯”的濫用。能給法律史學(xué)、法社會學(xué)、法哲學(xué)或法一般理論以必要的框架或?yàn)槠涮峁┲匾馁Y料。這樣就可以使這些基礎(chǔ)法學(xué)從游離于事實(shí)的抽象思辨中解放出來，以保證他們成為對法律現(xiàn)象開放的、全面的知識。并且，超越于此，比較法最終可以期待建立一種普遍法學(xué)。使法學(xué)免于民族國家的法學(xué)，而真正具有科學(xué)的性質(zhì)。確認(rèn)法的發(fā)展趨勢。法的發(fā)展與否有規(guī)律可尋，我尚不敢確定，但大體而言，法律的發(fā)展還是有趨勢的，而比較法就能為我們提供資料和經(jīng)驗(yàn)的支持。認(rèn)識各法律秩序或法律老式、法系的共同基礎(chǔ)與確定理想類型。（需要展開論述）4．試論中世紀(jì)基督教教會勢力對西方國家法治老式的影響。西方國家法治老式的形成經(jīng)歷了一種漫長的過程，是西方社會方方面面原因綜合作用的成果。其中基督教教會勢力對于法治老式的形成也有著重要的作用和影響。西方的民主憲政實(shí)際上繼承了教會法的觀念和理論。12世紀(jì)以來教會法學(xué)家界定和闡發(fā)的一系列概念和范式，他們的法學(xué)理論和政治思想都成為近代西方民主法治的重要淵源。教會婚姻法包括有許多“現(xiàn)代性”的原因。例如一夫一妻制；婚姻以雙方合意為成立要件，缺乏有效的同意、生理有缺陷、患精神病、重婚、一方曾宣誓永遠(yuǎn)獨(dú)身的婚姻無效；族外婚姻制，在財(cái)產(chǎn)繼承方面，采用遺囑繼承和非遺囑繼承，鼓勵并盛行遺囑繼承。此外，教會法在契約、民法、刑法、訴訟法、國際法方面都包具有大量的現(xiàn)代性的原因，例如契約自由、教育刑的實(shí)行、職權(quán)主義的訴訟程序、強(qiáng)調(diào)國際和平等等。教會法對法外價值觀的重視也是他對現(xiàn)代法學(xué)的重大奉獻(xiàn)。教會法學(xué)家歷來不認(rèn)為法律條文是判斷是非的終極原則。在他們看來，“許多事情要去做，不是由于法律的強(qiáng)制，而是出自由衷的愛”。雖然在淡化其宗教意義之后，這種思維范式對現(xiàn)代法學(xué)家仍然是富有教育意義的。5．簡要論述判例法的運(yùn)作過程。判例法的合用分三步：確定事實(shí)、確定規(guī)則或原則、兩者的結(jié)合，作出判決。這里有三個問題：第一，先例從那里找？第二，誰向法庭提供先例？第三，法庭怎樣判斷是合用先例還是區(qū)別先例？（1）判例匯編以及法律重述。（2）律師閱讀判例，并向法庭提供判例。當(dāng)然法官也應(yīng)當(dāng)閱讀判例，律師、法官通過閱讀判例，可以增長對多種法律內(nèi)容的理解并設(shè)計(jì)最佳的訴訟方案，給當(dāng)事人提供最佳的法律提議和服務(wù)。（3）區(qū)別技術(shù)即對擬作為先例的判決中的事實(shí)和法律問題與目前審理的案件中的事實(shí)與法律問題加以比較，以細(xì)致地發(fā)現(xiàn)他們之間的異同及其程度。（4）類比推理，作出裁判。實(shí)際上，判例法的操作相稱復(fù)雜，這里只是一種邏輯的抽象。6．結(jié)合世界各國違憲審查制度著重談?wù)勀銓ξ覈`憲審查制度的評價及設(shè)想。一種國家的法治狀況怎樣我認(rèn)為關(guān)鍵取決于與否有一種良好的憲法和運(yùn)行良好的憲法監(jiān)督機(jī)制。世界各國都很注意構(gòu)造符合本國實(shí)際的憲法監(jiān)督機(jī)制。世界各國大體有四種憲法監(jiān)督體制。一是由立法機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)違憲審查。一般認(rèn)為英國和前蘇聯(lián)是采用這種方式的代表。這種體制有一重要缺陷，即“自己監(jiān)督自己”，因此西方國家效仿它的很少。二是由司法機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)違憲審查。首創(chuàng)這種體制的是美國。三是由專門的政治機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)違憲審查。法國是實(shí)行這種體制