總承包工程合同管理的案例分析

1/1總承包工程合同管理的案例分析

一、案例正文

由于總承包工程項(xiàng)目在合同簽約階段還沒有一個(gè)完整和詳細(xì)的設(shè)計(jì)方案，因此合同工作范圍的規(guī)定通常較籠統(tǒng)，設(shè)計(jì)單位通常由總承包單位與之簽訂勘察設(shè)計(jì)合同，不與業(yè)主直接簽訂。因此一旦出現(xiàn)由于勘察設(shè)計(jì)造成工程質(zhì)量問題，業(yè)主通常會(huì)找總承包單位來處理和承擔(dān)損失。

A工程承包總公司和業(yè)主簽訂了設(shè)計(jì)—施工工程總承包合同，為其建造一棟辦公樓。該項(xiàng)目合同依據(jù)《中華人民共和國(guó)合同法》、《中華人民共和國(guó)建筑法》、《建設(shè)工程施工合同示范文本》簽訂。業(yè)主聘請(qǐng)B監(jiān)理公司作為工程師為其規(guī)劃和管理項(xiàng)目。本案例分析了總承包商如何在分包設(shè)計(jì)單位因勘察工作出現(xiàn)錯(cuò)誤造成最終工程實(shí)體驗(yàn)收時(shí)出現(xiàn)質(zhì)量問題，最終靈活運(yùn)用設(shè)計(jì)—施工總承包合同相關(guān)條款和工程行業(yè)慣例將一個(gè)工程質(zhì)量事故給總承包單位造成的損失降低到最小。

（一）案例背景

二00五年十月，某業(yè)主單位因建辦公樓和A工程總承包公司簽訂了工程總承包合同。其后，經(jīng)業(yè)主單位同意，A總承包公司分別和某建筑設(shè)計(jì)院和某建筑工程總公司簽訂了《工程勘察設(shè)計(jì)合同》和《工程施工合同》?！豆こ炭辈煸O(shè)計(jì)合同》約定由建筑設(shè)計(jì)院為業(yè)主提供辦公樓及其附屬工程的設(shè)計(jì)服務(wù)，并按勘察設(shè)計(jì)合同的約定交付有關(guān)的設(shè)計(jì)文件和資料?！豆こ炭辈煸O(shè)計(jì)合同》約定由設(shè)計(jì)院為業(yè)主提供辦公樓及其附屬工程的設(shè)計(jì)服務(wù)，并按勘察設(shè)計(jì)合同的約定交付有關(guān)的設(shè)計(jì)文件和資料。《工程施工合同》約定由建筑工程總公司根據(jù)設(shè)計(jì)院提供的設(shè)計(jì)圖紙進(jìn)行施工，工程竣工時(shí)依據(jù)國(guó)家有關(guān)驗(yàn)收規(guī)定及設(shè)計(jì)圖紙進(jìn)行質(zhì)量驗(yàn)收。

通常情況下，總承包商也該負(fù)責(zé)上述全部工程范圍。然而，業(yè)主單位出于某些目的，將上述工作中設(shè)計(jì)工作從整個(gè)工程范圍中分離出來。在這種情況下，本工程業(yè)主仍然要求總承包單位和其指定的設(shè)計(jì)單位簽訂了設(shè)計(jì)工作分包合同。

（二）案例進(jìn)展

合同簽定后，設(shè)計(jì)院按時(shí)將設(shè)計(jì)文件和有關(guān)資料交付給A建筑工程總公司，A建筑工程總公司依據(jù)設(shè)計(jì)圖紙進(jìn)行施工。二00七年五月工程竣工后，業(yè)主會(huì)同有關(guān)質(zhì)量監(jiān)督部門對(duì)工程進(jìn)行驗(yàn)收，發(fā)現(xiàn)工程存在嚴(yán)重質(zhì)量問題，是由于設(shè)計(jì)不符合規(guī)范所致。原來設(shè)計(jì)院未對(duì)現(xiàn)場(chǎng)進(jìn)行仔細(xì)勘察即自行進(jìn)行設(shè)計(jì)導(dǎo)致設(shè)計(jì)不合理，給業(yè)主單位帶來了重大損失。設(shè)計(jì)院已與業(yè)主單位沒有合同關(guān)系為由拒絕承擔(dān)責(zé)任，業(yè)主單位于是向總承包公司發(fā)出律師函，要求總承包公司為共同工程建設(shè)質(zhì)量問題承擔(dān)連帶責(zé)任，賠付全部經(jīng)濟(jì)損失。

總承包單位與二00七年六月向業(yè)主發(fā)函，回顧了工程合同簽訂的全部過程，并重點(diǎn)強(qiáng)調(diào)了一下內(nèi)容：

1。本過程分包設(shè)計(jì)單位是由業(yè)主單位指定的，屬于“甲指分包”，總承包單位是在按業(yè)主要求和設(shè)計(jì)院簽訂了分包合同。

2。監(jiān)理工程師失職：根據(jù)本工程監(jiān)理委托合同，監(jiān)理工程師應(yīng)對(duì)工程全過程實(shí)施監(jiān)理，包括設(shè)計(jì)勘察工作在內(nèi)。工程設(shè)計(jì)存在問題造成損失他們應(yīng)該承擔(dān)一定責(zé)任。

3?？偝邪痰暮献鲬B(tài)度：盡管業(yè)主指定了設(shè)計(jì)單位，總承包商仍然和其簽訂了分包合同，但同時(shí)也和業(yè)主、設(shè)計(jì)院三方一起簽訂了一份合同，明確了三方在設(shè)計(jì)工作中的責(zé)權(quán)利。

4。結(jié)論：根據(jù)以上三條，本工程損失由業(yè)主向設(shè)計(jì)單位和監(jiān)理單位要求賠償損失，總承包單位不承擔(dān)責(zé)任。

（三）案例結(jié)局

業(yè)主單位經(jīng)過和律師斟酌，自知理虧，在權(quán)衡了總承包單位與業(yè)主公司各自利益后，于收到承包商信函后第五日，簽發(fā)了已經(jīng)拖延工程款。至此，總承包商完成了該工程，不僅收回了工程成本，而且還獲得了一定的利潤(rùn)。

二、案例分析

（一）建設(shè)工程總承包合同的概念

建設(shè)工程總承包合同是指發(fā)包人與總承包人為完成商定的土木工程、設(shè)備安裝、管道線路敷設(shè)、裝飾裝修和房屋修繕等建設(shè)工程項(xiàng)目，明確相互權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。如前所述，工程總承包合同既包括傳統(tǒng)的施工總承包合同，也包括設(shè)計(jì)—采購(gòu)—施工/交鑰匙總承包合同、設(shè)計(jì)—施工總承包合同等。

建設(shè)工程總承包合同的當(dāng)事人是發(fā)包人和總承包人，總承包人包括兩種情況，即設(shè)計(jì)單位（或以設(shè)計(jì)院為主體的設(shè)計(jì)工程公司）或工程總承包企業(yè)。

建設(shè)工程總承包合同的主要條款包括：

1、詞語(yǔ)涵義及合同文件

建設(shè)工程總承包合同雙方當(dāng)事人應(yīng)對(duì)合同中常用的或容易引起歧義的詞語(yǔ)進(jìn)行解釋，賦予它們明確的涵義。對(duì)合同文件的組成、順序、合同使用的標(biāo)準(zhǔn)，也應(yīng)作出明確的規(guī)定。

2、總承包的內(nèi)容

建設(shè)工程總承包合同雙方當(dāng)事人應(yīng)對(duì)總承包的內(nèi)容作出明確規(guī)定，一般包括從工程立項(xiàng)到交付使用的工程建設(shè)全過程，具體應(yīng)包括：勘察設(shè)計(jì)、設(shè)備采購(gòu)、施工管理、試車考核（或交付使用）等內(nèi)容。具體的承包內(nèi)容由當(dāng)事人約定。

3、雙方當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)

發(fā)包人一般應(yīng)當(dāng)承擔(dān)以下業(yè)務(wù)：按照約定向承包人支付工程款，向承包人提供現(xiàn)場(chǎng)，協(xié)助承包人申請(qǐng)有關(guān)許可、執(zhí)照和批準(zhǔn)等。

承包人一般應(yīng)承擔(dān)以下義務(wù)：完成滿足發(fā)包人要求的工程以及相關(guān)的工資。提供履約擔(dān)保，負(fù)責(zé)工程的協(xié)調(diào)與組織實(shí)施等。

4、合同履行期限

合同應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定開、竣工時(shí)間，同時(shí)也應(yīng)對(duì)各階段的工作期限作出明確規(guī)定。

5、合同價(jià)款

這一部分內(nèi)容應(yīng)規(guī)定合同價(jià)款的計(jì)算方式、結(jié)算方式，以及價(jià)款的支付期限等。

6、工程質(zhì)量與驗(yàn)收

合同應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定對(duì)工程質(zhì)量的要求，對(duì)工程質(zhì)量的驗(yàn)收方法、驗(yàn)收時(shí)間及確定方式。工程質(zhì)量檢驗(yàn)的重點(diǎn)應(yīng)當(dāng)是竣工驗(yàn)收，竣工驗(yàn)收合格后發(fā)包人可以接收工程。

7、合同的變更

工程建設(shè)的特點(diǎn)決定了建設(shè)工程總承包合同在履行中往往會(huì)出現(xiàn)一些事先沒有估計(jì)到的情況。一般情況下，在合同期限內(nèi)的任何時(shí)間，發(fā)包人代表可以通過發(fā)布指示或者要求承包人遞交建議書的方式提出變更。如果承包人認(rèn)為這種變更時(shí)有價(jià)值的，也可以在任何時(shí)候向發(fā)包人代表提交此內(nèi)建議書。當(dāng)然，最后的批準(zhǔn)權(quán)在發(fā)包人。

8、風(fēng)險(xiǎn)、責(zé)任和保險(xiǎn)

承包人應(yīng)當(dāng)保障和保護(hù)發(fā)包人、發(fā)包人代表以及雇員免遭工程導(dǎo)致的一切索賠、損害和開支。應(yīng)由發(fā)包人承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)也應(yīng)作明確的規(guī)定。合同對(duì)保險(xiǎn)的辦理、保險(xiǎn)事故的處理等都應(yīng)作明確的規(guī)定。

9、工程保修

合同應(yīng)按國(guó)家的規(guī)定寫明保修項(xiàng)目、內(nèi)容、范圍、期限及保修金額和支付辦法。

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10、對(duì)設(shè)計(jì)、分包人的.規(guī)定

當(dāng)承包人負(fù)責(zé)工程設(shè)計(jì)時(shí)，設(shè)計(jì)應(yīng)當(dāng)由合格的設(shè)計(jì)人員進(jìn)行。承包人還應(yīng)當(dāng)編制足夠詳細(xì)的施工文件，編制和提交竣工圖、操作和維修手冊(cè)。承包人應(yīng)對(duì)所有分包方遵守合同的全部規(guī)定負(fù)責(zé)，任何分包方、分包方的代理人或者雇員的行為或者違約，完全視為承包人自己的行為或者違約，并付全部責(zé)任。

11、索賠和爭(zhēng)議的處理

合同應(yīng)明確索賠的程序和爭(zhēng)議的處理方式。對(duì)爭(zhēng)議的處理，一般應(yīng)以仲裁作為解決的最終方式。

12、違約責(zé)任

合同應(yīng)明確雙方的違約責(zé)任。包括發(fā)包人不按時(shí)支付合同價(jià)款的責(zé)任、超越合同規(guī)定干預(yù)承包人工作的責(zé)任等，也包括承包人不能按合同約定的期限和質(zhì)量完成工作的責(zé)任。

（二）建設(shè)工程分包合同的主要內(nèi)容

分包，通常指施工分包，是相對(duì)總承包而言的。所謂施工分包，是指施工總承包企業(yè)將所承包的建設(shè)工程中的專業(yè)工程或勞務(wù)作業(yè)發(fā)包給其他建筑業(yè)企業(yè)完成的活動(dòng)。分包分為專業(yè)工程分和勞務(wù)作業(yè)分包。專業(yè)工程分包是指施工總承包企業(yè)將其承包工程中的專業(yè)工程發(fā)包給專業(yè)承包企業(yè)完成的活動(dòng)。勞務(wù)作業(yè)分包是指施工總承包企業(yè)或?qū)I(yè)承包企業(yè)將其承包或者分包工程中的勞務(wù)作業(yè)發(fā)包給勞務(wù)作業(yè)分包企業(yè)完成的活動(dòng)。

（三）總、分包單位的連帶責(zé)任

《建筑法》第２９條規(guī)定，建筑工程總承包單位按照總承包合同的約定對(duì)建設(shè)單位負(fù)責(zé)；分包單位按照分包合同的約定對(duì)總承包單位負(fù)責(zé)?？偝邪鼏挝缓头职鼏挝痪头职こ虒?duì)建設(shè)單位承擔(dān)連帶責(zé)任。

由于總承包合同的雙方主體是建設(shè)單位和總包單位，因此總包單位應(yīng)當(dāng)按照總包合同約定的權(quán)利和義務(wù)對(duì)建設(shè)單位負(fù)責(zé)。經(jīng)建設(shè)單位許可或合同約定，總包單位將工程分包給其他分包單位時(shí)，應(yīng)當(dāng)與分包單位簽訂分包合同，根據(jù)分包合同的約定，分包單位對(duì)總承包單位承擔(dān)責(zé)任。在實(shí)踐中，應(yīng)注意處理以下兩方面的問題：

（1）對(duì)于實(shí)行工程施工總承包的，由總承包單位負(fù)全面質(zhì)量及經(jīng)濟(jì)責(zé)任，不論這種責(zé)任的承擔(dān)是由總包單位造成的還是由分包單位造成的。在總包單位承擔(dān)責(zé)任后，可以依據(jù)法律規(guī)定及分包合同約定，向分包單位追償。

（2）對(duì)于分包工程的責(zé)任承擔(dān)，由總包單位和分包單位承擔(dān)連帶責(zé)任。連帶責(zé)任是指由法律規(guī)定的應(yīng)由共同侵權(quán)行為人向受害人承擔(dān)的共同的和各自的責(zé)任。依據(jù)這種責(zé)任，受害人有權(quán)向共同侵權(quán)人的任何一人或數(shù)人請(qǐng)求承擔(dān)全部侵權(quán)的民事責(zé)任，任何一個(gè)共同侵權(quán)行為人都有義務(wù)承擔(dān)全部侵權(quán)的民事責(zé)任。因此根據(jù)《建筑法》的規(guī)定，對(duì)于分包工程發(fā)生的質(zhì)量問題以及違約責(zé)任，建設(shè)單位或其他受害人既可以向分包單位請(qǐng)求賠償全部損失，也可以向總包單位請(qǐng)求賠償全部損失?？偘鼏挝贿M(jìn)行賠償后，有權(quán)依據(jù)分包合同的約定，對(duì)不屬于自己責(zé)任的那部分賠償向分包單位追償。

（四）“甲指分包”中總包單位明確分包合同中相關(guān)連帶責(zé)任

本案中，業(yè)主單位是發(fā)包人，總承包公司是工程總承包人，設(shè)計(jì)院和某建筑工程總公司是分包人?！逗贤ā返?72條規(guī)定，總承包人或者勘察、設(shè)計(jì)、施工承包人經(jīng)發(fā)包人同意，可以將自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果與總承包人或者勘察、設(shè)計(jì)、施工承包人向發(fā)包人承擔(dān)連帶責(zé)任?！督ㄖā芬灿蓄愃频囊?guī)定。

在本案中，總承包公司雖然沒有進(jìn)行勘察設(shè)計(jì)，但作為總承包人仍應(yīng)向發(fā)包人承擔(dān)責(zé)任。而設(shè)計(jì)院雖然和業(yè)主單位沒有直接的合同關(guān)系，但此時(shí)應(yīng)依照法律的特別規(guī)定，在其承包工作范圍內(nèi)，與總承包公司承擔(dān)連帶責(zé)任。

但在工程實(shí)踐中，存在大量的所謂“甲指分包”，即分包商由業(yè)主指定，但合同仍由總承包商與指定分包簽訂。在國(guó)際建筑市場(chǎng)，對(duì)于一些業(yè)主有特殊要求的分部分項(xiàng)工程業(yè)主往往采用指定分包商（NomitatedSubcontractor）的形式，但在諸如FIDIC“紅皮書”等合同條件中，一般都要規(guī)定指定分包商應(yīng)當(dāng)保證總承包商免于承擔(dān)責(zé)任的條款。事實(shí)上，超過合理數(shù)量的“甲指分包”實(shí)際是一種變相的肢解分包，往往會(huì)給總承包商的管理工作造成很大的困難，相應(yīng)的管理成本也將大大增加。但從國(guó)內(nèi)簽約的情況來看，總承包商對(duì)這種現(xiàn)象大都是無可奈何的。同時(shí)，不管怎么說，甲指分包在法律性質(zhì)仍是分包，總承包商仍難免要承擔(dān)連帶責(zé)任。但在本案中總承包單位在和設(shè)計(jì)分包單位簽訂合同時(shí)同時(shí)和業(yè)主、設(shè)計(jì)三方簽訂了一份合同，約定如因業(yè)主指定的設(shè)計(jì)單位分包中的工作內(nèi)容造成工程質(zhì)量問題，