朝著現(xiàn)代化、市場化、國際化的方向邁進(jìn)

朝著現(xiàn)代化、市場化、國際化的方向邁進(jìn)

「內(nèi)容提要」本文首先簡要回顧了中國利用外資立法的歷程與體會。在此基礎(chǔ)上，分三個方面予以展開：一是從普遍歡迎到從優(yōu)鼓勵；二是從管理較嚴(yán)到逐步放寬；三是司法、仲裁實(shí)踐對外商投資企業(yè)法的適用和促進(jìn)。最后，提出了對進(jìn)一步完善中國外商投資法制的思考與建議。

「關(guān)鍵詞」外商投資法、投資環(huán)境、現(xiàn)代化、市場化、國際化

一、外商投資立法的發(fā)展

當(dāng)今的世界，開放程度與日俱增。只有創(chuàng)造良好的經(jīng)濟(jì)和法律環(huán)境，我們的現(xiàn)代化建設(shè)事業(yè)才有成功的保障。特別是與外商打交道，當(dāng)然要講信用，但是，直接的接觸點(diǎn)必定是法律與合同。中國近二十多年的經(jīng)驗(yàn)表明：利用外資，法律先行。而這種經(jīng)濟(jì)法律，必須沿著現(xiàn)代化、市場化、國際化的方向發(fā)展。

請看下列經(jīng)濟(jì)立法清單：

第一類，以三種外商投資企業(yè)為目標(biāo)的外商投資立法。

1979年7月1日全國人大通過的《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》，1990年4月4日全國人大第一次修正，2001年3月15日全國人大第二次修正；

1988年4月13日全國人大通過的《中外合作經(jīng)營企業(yè)法》，2000年10月31日全國人大常委會修正；

1986年4月12日全國人大通過的《外資企業(yè)法》，2000年10月31日全國人大常委會修正；

1986年10月11日國務(wù)院發(fā)布的《關(guān)于鼓勵外商投資的規(guī)定》；

1983年9月29日國務(wù)院發(fā)布的《中外合資經(jīng)營企業(yè)法實(shí)施條例》；

1995年8月7日國務(wù)院批準(zhǔn)的《中外合作經(jīng)營企業(yè)法實(shí)施細(xì)則》；

1990年10月28日國務(wù)院批準(zhǔn)的《外資企業(yè)法實(shí)施細(xì)則》，2001年4月12日國務(wù)院作出關(guān)于修改該《實(shí)施細(xì)則》的決定。

第二類，以華僑和港澳臺同胞為對象的投資立法。

1994年3月5日全國人大常委會通過的《臺灣同胞投資保護(hù)法》；

1999年12月5日國務(wù)院發(fā)布的《臺灣同胞投資保護(hù)法實(shí)施細(xì)則》；

1990年8月19日國務(wù)院發(fā)布的《關(guān)于鼓勵華僑和香港、澳門同胞投資的規(guī)定》。

需要補(bǔ)充說明的一點(diǎn)是：香港、澳門、臺灣地區(qū)的企業(yè)和其他經(jīng)濟(jì)組織或者個人以及在國外居住的中國公民在中國大陸投資舉辦合資企業(yè)、合作企業(yè)或者獨(dú)資企業(yè)，參照前述三部外商投資企業(yè)法的規(guī)定辦理。

以上所談的只是國內(nèi)立法。全面考察，中國對外商投資的法律保護(hù)應(yīng)當(dāng)包括兩個方面：一是中國國內(nèi)法上提供的保護(hù)；二是中國簽訂或參加的雙邊、多邊條約所提供的國際法上的保護(hù)。中國不僅先后參加了《保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》、《承認(rèn)與執(zhí)行外國仲裁裁決條約》、《多邊投資保證機(jī)構(gòu)公約》、《解決國家和他國國民投資爭端公約》；而且，先后與80多個國家簽訂了關(guān)于鼓勵和保護(hù)投資協(xié)定、與50多個國家簽訂了關(guān)于避免雙重征稅和偷漏稅協(xié)定。

由此可見，中國利用外資的立法是分門別類、逐步深化的。它向世人宣告：中國實(shí)行改革開放，是守信用、講法度的國家。我們有信心、有勇氣、有能力，在經(jīng)濟(jì)全球化的進(jìn)程中贏得應(yīng)有的地位。

還是讓實(shí)踐來檢驗(yàn)吧：當(dāng)中國公布第一部對外開放的法律-《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》之時，國內(nèi)尚未存在這樣一種合資企業(yè)，但在八個月之后，編號為001號的中外合資企業(yè)-北京航空食品有限公司正式開業(yè)。“忽如一夜春風(fēng)來，千樹萬樹梨花開?！倍赀^去了，如今，中外合資、中外合作和外商獨(dú)資企業(yè)已達(dá)幾十萬家，它們在推進(jìn)中國國民經(jīng)濟(jì)的發(fā)展中發(fā)揮了和正在發(fā)揮著重要的作用。廣東得改革開放風(fēng)氣之先，積極推行“外向帶動”戰(zhàn)略，其利用外資的規(guī)模和成就名列前茅，因此體會尤為深刻。

無論是法的制定還是修訂，我們始終堅(jiān)持正確的指導(dǎo)方向：適應(yīng)中國的國情和現(xiàn)代化建設(shè)的需要；符合市場經(jīng)濟(jì)的客觀規(guī)律；與世界貿(mào)易組織等一系列國際經(jīng)濟(jì)規(guī)則接軌。

無論是法的制定還是修訂，我們始終把握平等互利的原則：實(shí)行公平、合理的制度和措施；維護(hù)中國的國家主權(quán)和經(jīng)濟(jì)利益、經(jīng)濟(jì)安全；對外商切實(shí)保護(hù)投資、保障有利可圖、允許資金匯出。

二、從普遍歡迎到從優(yōu)鼓勵

關(guān)于投資導(dǎo)向

對外開放伊始，中國對外商投資采取普遍歡迎的態(tài)度。自1986年以來，以發(fā)布《關(guān)于鼓勵外商投資的規(guī)定》為標(biāo)志，根據(jù)產(chǎn)品質(zhì)量、技術(shù)水平、出口能力等價值取向，又將中外合資、中外合作、外商獨(dú)資等三種企業(yè)劃分為兩個檔次：一類是一般企業(yè)，另一類是產(chǎn)品出口企業(yè)和先進(jìn)技術(shù)企業(yè)。對一般企業(yè)，按照有關(guān)法律規(guī)定給予普遍優(yōu)惠待遇；對先進(jìn)企業(yè)，按照有關(guān)法律規(guī)定給予特別優(yōu)惠待遇。實(shí)踐表明，拉開檔次、顯示區(qū)別、鼓勵重點(diǎn)、照顧一般的政策和措施，有利于引導(dǎo)外商在中國的投資方向及投資結(jié)構(gòu)，使之進(jìn)一步適應(yīng)和推進(jìn)中國國民經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。

從總體上考慮，中國現(xiàn)時將外商投資項(xiàng)目分為四類：鼓勵的，允許的，限制的和禁止的。隨著國內(nèi)、國際經(jīng)濟(jì)與政治形勢的變化，上述安排也會相應(yīng)作出調(diào)整。例如，1995年國家發(fā)布《指導(dǎo)外商投資方向暫行規(guī)定》和《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》，1997年又根據(jù)實(shí)際情況對這一《指導(dǎo)目錄》作了修改。

對《外資企業(yè)法》的修正，繼續(xù)堅(jiān)持了有所選擇、從優(yōu)鼓勵的指導(dǎo)方針。修改后的《外資企業(yè)法》第三條第一款規(guī)定：“設(shè)立外資企業(yè)，必須有利于中國國民經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。國家鼓勵舉辦產(chǎn)品出口或者技術(shù)先進(jìn)的外資企業(yè)?！毙薷暮蟮摹锻赓Y企業(yè)法實(shí)施細(xì)則》第三條規(guī)定：“設(shè)立外資企業(yè)，必須有利于中國國民經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，能夠取得顯著的經(jīng)濟(jì)效益。國家鼓勵外資企業(yè)采用先進(jìn)技術(shù)和設(shè)備，從事新產(chǎn)品開發(fā)，實(shí)現(xiàn)產(chǎn)品升級換代，節(jié)約能源和原材料，并鼓勵舉辦產(chǎn)品出口的外資企業(yè)?！边@一修改顯示：中國加入WTO之后，“以市場換技術(shù)”的思路將要調(diào)整。為了促進(jìn)國際跨國公司轉(zhuǎn)讓先進(jìn)技術(shù)，可以考慮，一方面要建立公平競爭機(jī)制，另一方面要把引進(jìn)與發(fā)展、創(chuàng)新結(jié)合起來。

《外資企業(yè)法實(shí)施細(xì)則》原第四條規(guī)定，下列行業(yè)禁止設(shè)立外資企業(yè)：新聞、出版、廣播、電視、電影；國內(nèi)商業(yè)、對外貿(mào)易、保險；郵電通信；中國政府規(guī)定禁止設(shè)立外資企業(yè)的其他行業(yè)。原第五條規(guī)定，下列行業(yè)，限制設(shè)立外資企業(yè)：公用事業(yè)；交通運(yùn)輸；房地產(chǎn)；信托投資；租賃。如申請?jiān)谙拗埔?guī)定的行業(yè)中設(shè)立外資企業(yè)，除中國法律、法規(guī)另有規(guī)定外，須經(jīng)對外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易部批準(zhǔn)?，F(xiàn)將這兩條合并，修改為：“禁止或者限制設(shè)立外資企業(yè)的行業(yè)，按照國家指導(dǎo)外商投資方向的規(guī)定及外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄執(zhí)行?！憋@然，對外商獨(dú)資現(xiàn)已逐步放開了一些范圍，而且也不再在法律、法規(guī)中規(guī)定過死。

中國國民經(jīng)濟(jì)和社會發(fā)展第十個五年計劃綱要堅(jiān)持把發(fā)展作為主題，把結(jié)構(gòu)調(diào)整作為主線，把改革開放和科技進(jìn)步作為動力。為此，一項(xiàng)重要的政策措施是積極合理有效地利用外資。為了提高利用外資的水平，首先要進(jìn)一步確定投資方向。今后一個時期，要“鼓勵外商特別是跨國公司參與國有企業(yè)的改組改造，投資高新技術(shù)企業(yè)和出口型產(chǎn)業(yè)，促進(jìn)我國產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)的調(diào)整和技術(shù)水平的提高?！?。）屬于這類范圍的，市場準(zhǔn)入程度應(yīng)該高一些。我們一定要依據(jù)現(xiàn)代商業(yè)標(biāo)準(zhǔn)選擇外資，改變狹窄的小農(nóng)意識，避免盲目引進(jìn)，杜絕只圖數(shù)量、不顧質(zhì)量，防止可能發(fā)生的副作用。

關(guān)于投資方式

利用外資的方式可以分為兩大類別：直接投資與間接投資。國際資本流動經(jīng)歷了以借貸資本為主到直接投資為主的發(fā)展過程。毫無疑問，中國要把外商直接投資作為利用外資的重點(diǎn)。本文討論的，亦限于直接投資的范圍。

《臺灣同胞投資保護(hù)法實(shí)施細(xì)則》的規(guī)定對此有新的發(fā)展。該細(xì)則第八條指出，臺灣同胞投資，可以依法采用下列投資方式：舉辦合資經(jīng)營企業(yè)、合作經(jīng)營企業(yè)或者全部資本由臺灣同胞投資的企業(yè)；合作勘探開發(fā)自然資源；開展補(bǔ)償貿(mào)易、加工裝配、合作生產(chǎn)；購買企業(yè)的股票、債券；購置房產(chǎn)；取得土地使用權(quán)，開發(fā)經(jīng)營；購買國有小型企業(yè)或者集體企業(yè)、私營企業(yè)；法律、行政法規(guī)允許的其他投資形式。這是迄今為止立法上對投資方式的最為全面的界定。它不僅表達(dá)了中國政府按照“一國兩制”方針妥善解決臺灣問題的態(tài)度，而且也是發(fā)出了擴(kuò)大對外開放的重要信號。上述規(guī)定能否擴(kuò)展適用于華僑、香港、澳門同胞和外國投資者？依據(jù)最惠國待遇和國民待遇原則，應(yīng)當(dāng)是可以的。

事實(shí)上，我們一直在探討新的投資方式。例如，設(shè)立中外合資對外貿(mào)易公司、中外合資旅行社、外商投資股份有限公司。

還可以將思路再放開一些。例如，鼓勵有條件的企業(yè)對境外發(fā)行股票；又如，積極探索采取收購、兼并、風(fēng)險投資、產(chǎn)業(yè)投資基金和證券投資基金等形式，擴(kuò)大利用外資規(guī)模，促進(jìn)國有企業(yè)產(chǎn)權(quán)制度改革；再如，鼓勵和促進(jìn)中外中小企業(yè)之間的合作。

關(guān)于地區(qū)梯度與產(chǎn)業(yè)傾斜

從1979年起，經(jīng)過十多年對外開放，中國初步形成了“經(jīng)濟(jì)特區(qū)-沿海開放城市-沿海經(jīng)濟(jì)開放區(qū)-內(nèi)地”這樣一個逐步推進(jìn)的開放格局。在吸收外商投資方面，既有全國性的統(tǒng)一規(guī)定，又有地區(qū)間的政策梯度。作為開放初期，采取分層次的地區(qū)傾斜優(yōu)惠政策是可行的，也符合事物發(fā)展的一般規(guī)律性。

隨著實(shí)踐的發(fā)展，問題逐步暴露出來。主要是：企業(yè)之間的不平等競爭；由差價等引發(fā)的倒買倒賣、走私、騙匯、騙稅；地區(qū)發(fā)展差距擴(kuò)大；急功近利，應(yīng)該支持的產(chǎn)業(yè)利用外資卻很不理想。對上述問題，國家曾采取多種措施予以處理。

就吸收、利用外資而言，我們主張，要實(shí)行地區(qū)梯度與產(chǎn)業(yè)傾斜并舉，而且應(yīng)當(dāng)融地區(qū)梯度于產(chǎn)業(yè)傾斜之中。即，不論是在經(jīng)濟(jì)特區(qū)、沿海還是內(nèi)地，都應(yīng)以產(chǎn)業(yè)傾斜為主導(dǎo)政策。這也是尊重市場真實(shí)性的體現(xiàn)。

如前所述，產(chǎn)業(yè)傾斜仍然是指發(fā)展高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)和出口型產(chǎn)業(yè)；加強(qiáng)水利、交通、能源等基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)；推進(jìn)信息、金融、房地產(chǎn)、商業(yè)和生活服務(wù)業(yè)、中介等服務(wù)業(yè)的對外開放。

而地區(qū)梯度主要包含兩個方面：第一，繼續(xù)辦好經(jīng)濟(jì)特區(qū)和浦東新區(qū)，充分發(fā)揮其示范、輻射和帶動作用。經(jīng)濟(jì)特區(qū)和浦東新區(qū)的基本政策不變，但在發(fā)展市場經(jīng)濟(jì)的過程中，某些具體辦法要有所調(diào)整。第二，實(shí)施西部大開發(fā)，促進(jìn)地區(qū)之間的協(xié)調(diào)發(fā)展。廣義的“西部大開發(fā)”，實(shí)際上是指東、南沿海之外的中、西部地區(qū)。國務(wù)院決定，自2001年1月1日起，開始實(shí)施西部大開發(fā)的各項(xiàng)政策措施。其中包括：進(jìn)一步擴(kuò)大外商投資領(lǐng)域。如鼓勵外商投資于西部地區(qū)的農(nóng)業(yè)、水利、生態(tài)、交通、能源、市政、環(huán)保、礦產(chǎn)、旅游等基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)和資源開發(fā)；又如，某些尚未開放的領(lǐng)域，允許在西部地區(qū)先行試點(diǎn)開放。進(jìn)一步拓寬利用外資渠道。如在西部地區(qū)進(jìn)行以BOT方式利用外資的試點(diǎn)，開展以TOT方式利用外資的試點(diǎn)。實(shí)行稅收優(yōu)惠政策。對設(shè)在西部地區(qū)國家鼓勵類產(chǎn)業(yè)的外商投資企業(yè)，在一定期限內(nèi)，減按15％的稅率征收企業(yè)所得稅。外商投資鼓勵類產(chǎn)業(yè)項(xiàng)目進(jìn)口自用先進(jìn)技術(shù)設(shè)備，可依法免征關(guān)稅和進(jìn)口環(huán)節(jié)增值稅。

三、從管理較嚴(yán)到逐步放寬

關(guān)于企業(yè)自主權(quán)

在市場經(jīng)濟(jì)條件下，企業(yè)應(yīng)當(dāng)依法享有經(jīng)營自主權(quán)，包括生產(chǎn)經(jīng)營計劃權(quán)，以適應(yīng)瞬息萬變的市場。而政府的作用主要是進(jìn)行宏觀調(diào)控以及必要的行政管理、監(jiān)督，但不能管得過死，更不能直接干預(yù)企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營活動。現(xiàn)在，對內(nèi)資企業(yè)一般已不再要求其報送生產(chǎn)經(jīng)營計劃，對中外合資企業(yè)，外商獨(dú)資企業(yè)實(shí)際上也已不再要求它們報送生產(chǎn)經(jīng)營計劃。因此，經(jīng)修改，刪去《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》原第九條第一款：“合營企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營計劃，應(yīng)報主管部門備案，并經(jīng)過經(jīng)濟(jì)合同方式執(zhí)行。”刪去《外資企業(yè)法》原第十一條第一款：“外資企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營計劃應(yīng)當(dāng)報其主管部門備案?！?/p>

為了維護(hù)市場經(jīng)濟(jì)秩序，中國法律要求：中外合資企業(yè)、合作企業(yè)依照經(jīng)批準(zhǔn)的合資企業(yè)合同和章程、合作企業(yè)合同和章程進(jìn)行經(jīng)營管理活動；外資企業(yè)則依照批準(zhǔn)的外資企業(yè)章程進(jìn)行經(jīng)營管理活動。在此經(jīng)營范圍內(nèi)，不受干預(yù)。

關(guān)于國民待遇

WTO等國際經(jīng)濟(jì)組織主張的非歧視貿(mào)易，實(shí)行兩個標(biāo)準(zhǔn)：最惠國待遇與國民待遇。前者要求對外商一視同仁，后者要求對內(nèi)、外商一律平等。低國民待遇不合適，超國民待遇也不行。

為進(jìn)一步改善經(jīng)濟(jì)和法律環(huán)境，中國于1996年作出一項(xiàng)極為重要的決定：“逐步統(tǒng)一內(nèi)外資企業(yè)政策，實(shí)行國民待遇?！备鶕?jù)這一符合市場真實(shí)性的指導(dǎo)方針，國家重點(diǎn)清理了以往經(jīng)濟(jì)立法中某些不合理、不協(xié)調(diào)的規(guī)定。

首當(dāng)其沖的是“當(dāng)?shù)睾恳蟆??！吨型夂腺Y經(jīng)營企業(yè)法》原第九條第二款規(guī)定：“合營企業(yè)所需原材料、燃料、配套件等，應(yīng)盡先在中國購買，也可用合營企業(yè)自籌外匯，直接在國際市場上購買?！薄吨型夂献鹘?jīng)營企業(yè)法》原第十九條規(guī)定：“合作企業(yè)可以在經(jīng)批準(zhǔn)的經(jīng)營范圍內(nèi)，進(jìn)口本企業(yè)需要的物資，出口本企業(yè)生產(chǎn)的產(chǎn)品。合作企業(yè)在經(jīng)批準(zhǔn)的經(jīng)營范圍內(nèi)所需的原材料、燃料等物資，可以在國內(nèi)市場購買，也可以在國際市場購買?！薄锻赓Y企業(yè)法》原第十五條規(guī)定：“外資企業(yè)在批準(zhǔn)的經(jīng)營范圍內(nèi)需要的原材料、燃料等物資，可以在中國購買，也可以在國際市場購買；在同等條件下，應(yīng)當(dāng)盡先在中國購買?！碑?dāng)時作出這樣的立法，主要考慮是：發(fā)達(dá)國家與發(fā)展中國家之間進(jìn)行貿(mào)易、投資往來，事實(shí)上存在很多的不平等，發(fā)展中國家為了保護(hù)自己的利益，不得不提出“當(dāng)?shù)睾恳蟆?。然而，這種要求在實(shí)踐中遇到了兩個情況，必須重新予以考慮。第一，在市場經(jīng)濟(jì)條件下，企業(yè)如何采購，也是屬于經(jīng)營自主權(quán)的范疇，政府不能管得過嚴(yán)，更不能直接干預(yù)。對內(nèi)資企業(yè)的物資采購權(quán)，國家已基本放開，對外商投資企業(yè)更應(yīng)這樣。第二，WTO通過的《與貿(mào)易有關(guān)的投資措施協(xié)議》第二條及該協(xié)議所附《解釋性清單》第一項(xiàng)規(guī)定，各成員不得以任何形式限制企業(yè)購買、使用當(dāng)?shù)厣a(chǎn)的或者來自于當(dāng)?shù)氐漠a(chǎn)品。中國政府在與外國政府進(jìn)行的關(guān)于加入WTO的談判中，已經(jīng)作出取消“當(dāng)?shù)睾恳蟆钡某兄Z。依據(jù)以上兩條理由，我們對三部外商投資企業(yè)的上述條文作出了相應(yīng)的修正。修改后的規(guī)定分別為：中外合資企業(yè)、合作企業(yè)、外商獨(dú)資企業(yè)“在批準(zhǔn)的經(jīng)營范圍內(nèi)所需的原材料、燃料等物資，按照公平、合理的原則，可以在國內(nèi)市場或者在國際市場購買。”

在基本消除了法律因素給投資環(huán)境帶來的消極影響的背景下，中國的企業(yè)面臨提高產(chǎn)品質(zhì)量、擴(kuò)大營銷渠道的挑戰(zhàn)。正如全國人大代表、黑龍江正大有限公司董事長所談：“拿正大集團(tuán)來說，日商指定我們出口的熟食品必須使用泰國某品牌的添加劑和配料，所以我們一直處于‘想出口又怕違法’的兩難境地中，現(xiàn)在允許自主采購，對我們這樣的合資企業(yè)來說是痛快事。但令人心憂的是，國內(nèi)有那么多添加劑和配料產(chǎn)品，要么是達(dá)不到國際標(biāo)準(zhǔn)；要么是雖然達(dá)標(biāo)，卻缺少知名度，同樣缺乏國際競爭力。要加入WTO了，《中外合資企業(yè)法》的修改給這些企業(yè)又一次提了醒：中國產(chǎn)品的質(zhì)量必須有整體提高?！?/p>

其次是內(nèi)銷與外銷的比例安排。發(fā)展中國的國民經(jīng)濟(jì)，一方面要擴(kuò)大內(nèi)需，另一方面要擴(kuò)大出口。反映到外商投資立法，就形成了內(nèi)銷與外銷的關(guān)系問題。立法的基調(diào)一度是：鼓勵外銷，限制內(nèi)銷。中國市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和經(jīng)濟(jì)全球化的進(jìn)程表明，此種要求已不合適。這個問題突出表現(xiàn)在外商獨(dú)資企業(yè)。因而，將《外資企業(yè)法》原第三條第一款關(guān)于設(shè)立外資企業(yè)必須“采用先進(jìn)的技術(shù)和設(shè)備，或者產(chǎn)品全部出口或者大部分出口”的規(guī)定，修改為“國家鼓勵舉辦產(chǎn)品出口或者技術(shù)先進(jìn)的外資企業(yè)”。相應(yīng)的，將《外資企業(yè)法實(shí)施細(xì)則》中的下列條款刪去：“年出口產(chǎn)品的產(chǎn)值達(dá)到當(dāng)年產(chǎn)值百分之五十以上，實(shí)現(xiàn)外匯收支平衡或者有余的”；設(shè)立企業(yè)申請報告中的“產(chǎn)品在中國和國外市場的銷售比例”：“外資企業(yè)依照批準(zhǔn)的銷售比例在中國市場銷售產(chǎn)品的價格，應(yīng)當(dāng)執(zhí)行中國有關(guān)價格管理的規(guī)定”，等等。擴(kuò)大開放后，既然外國企業(yè)的產(chǎn)品都可以源源不斷地流入，為什么對中國境內(nèi)的外資企業(yè)的產(chǎn)品反而加以限制呢？因此，新的規(guī)定合乎經(jīng)濟(jì)全球化的歷史潮流，容易為人們所理解。

與產(chǎn)品銷售相連的還有一個外匯平衡的問題。一般來說，外匯平衡的前提是進(jìn)出口貿(mào)易平衡，企業(yè)能否做到進(jìn)出口貿(mào)易平衡從而實(shí)現(xiàn)外匯收支平衡，那是企業(yè)自己的事情，政府不應(yīng)包辦代替，即是說，按市場規(guī)則辦理，而不要沿襲計劃管理模式?！吨型夂献鹘?jīng)營企業(yè)法》原第二十條規(guī)定：“合作企業(yè)應(yīng)當(dāng)自行解決外匯收支平衡。合作企業(yè)不能自行解決外匯收支平衡的，可以依照國家規(guī)定申請有關(guān)機(jī)關(guān)予以協(xié)助?！薄锻赓Y企業(yè)法》原第十八條規(guī)定：“外資企業(yè)應(yīng)當(dāng)自行解決外匯收支平衡。外資企業(yè)的產(chǎn)品經(jīng)有關(guān)主管機(jī)關(guān)批準(zhǔn)在中國市場銷售，因而造成企業(yè)外匯收支不平衡的，由批準(zhǔn)其在中國市場銷售的機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)解決。”現(xiàn)在，以上條款均已刪去。這就與國際相關(guān)規(guī)則接上軌了。

還有一點(diǎn)是保險的問題。中國的保險市場已逐步開放。《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》原第八條第四款規(guī)定：“合營企業(yè)的各項(xiàng)保險應(yīng)向中國的保險公司投保。”現(xiàn)將“中國的”三個字修改為“中國境內(nèi)的”。這樣，既與《中外合作經(jīng)營企業(yè)法》、《外資企業(yè)法》的有關(guān)規(guī)定相一致，也與《保險法》的有關(guān)規(guī)定銜接起來了。

關(guān)于勞動關(guān)系

為了保護(hù)勞動者的合法權(quán)益，協(xié)調(diào)勞動關(guān)系，中國制定了《勞動法》。境內(nèi)投資企業(yè)中存在的勞資關(guān)系不正常的狀況引起了政府和社會的關(guān)注。因而，《中外合作經(jīng)營企業(yè)法》第十三條規(guī)定：“合作企業(yè)職工的錄用、辭退、報酬、福利、勞動保護(hù)、勞動保險等事項(xiàng)，應(yīng)當(dāng)依法通過訂立合同加以規(guī)定。”《外資企業(yè)法》第十二條規(guī)定：“外資企業(yè)雇傭中國職工應(yīng)當(dāng)依法簽訂合同，并在合同中訂明雇傭、解雇、報酬、福利、勞動保護(hù)、勞動保險等事項(xiàng)。”

相比之下，《中外合資企業(yè)法》的規(guī)定就較為簡單。該法原第六條第四款規(guī)定：“合營企業(yè)職工的雇傭、解雇，依法由各營各方協(xié)議、合同規(guī)定?！边@就需要補(bǔ)充。因此，將該款修改為：“合營企業(yè)職工的錄用、辭退、報酬、福利、勞動保護(hù)、勞動保險等事項(xiàng)，應(yīng)當(dāng)依法通過訂立合同加以規(guī)定。”

此外，《中外合作經(jīng)營企業(yè)法》、《外資企業(yè)法》中對企業(yè)工會作出了規(guī)定，《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》也相應(yīng)增加一條規(guī)定：“合營企業(yè)的職工依法建立工會組織，開展工會活動，維護(hù)職工的合法權(quán)益?！薄昂蠣I企業(yè)應(yīng)當(dāng)為本企業(yè)工會提供必要的活動條件?！苯Y(jié)合目前的實(shí)際狀況，這一規(guī)定很有針對性。

放寬管理并非意味著放棄管理。政府及其下屬有關(guān)部門依法對外商投資企業(yè)遵守勞動法律、法規(guī)的情況進(jìn)行監(jiān)督檢查，該處理的就得處理，即是一例。

四、司法、仲裁實(shí)踐對外商投資法的適用和促進(jìn)

解決投資糾紛的兩種法律方式的并行

中國的《民事訴訟法》、《行政訴訟法》和《仲裁法》規(guī)定了解決經(jīng)濟(jì)糾紛的兩條平行的線路-仲裁與訴訟。這種模式亦適用于處理外商投資糾紛。

《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》原第十四條僅規(guī)定了合作各方發(fā)生糾紛時可以通過仲裁方式解決。除此之外，現(xiàn)經(jīng)修改增設(shè)規(guī)定：“各營各方?jīng)]有在合同中訂有仲裁條款的或者事后沒有達(dá)成書面仲裁協(xié)議的，可以向人民法院起訴?！边@樣，也就與《中外合作經(jīng)營企業(yè)法》的規(guī)定保持了協(xié)調(diào)。至今還有人發(fā)生誤解，以為先仲裁、后訴訟。其實(shí)二者只能擇一。

還須補(bǔ)充一點(diǎn)，向法院起訴可以是民事性質(zhì)的經(jīng)濟(jì)訴訟，也可以是行政性質(zhì)的經(jīng)濟(jì)訴訟。前者處理平等主體之間的經(jīng)濟(jì)利益關(guān)系，后者處理不平等主體之間的經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系。

若干具體糾紛案件審理的新探索

改革的深化、開放的擴(kuò)大，出現(xiàn)了許多新情況、新問題。司法、仲裁實(shí)踐中，一方面要正確適用現(xiàn)行法律；另一方面又要妥善處理法無明文規(guī)定的事項(xiàng)。試舉幾例：

第一，對投資不到位的問題的處理。此類情況并非個別。《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》規(guī)定：“各營各方按注冊資本比例分享利潤和分擔(dān)風(fēng)險及虧損?！庇捎趯?shí)行資本認(rèn)繳制，可以分期出資。如果到分配之時仍未投資到位，可否仍按認(rèn)繳的注冊資本比例進(jìn)行分配呢？這樣做顯然不合理，因?yàn)樗惯`約者占了便宜，可稱為“不當(dāng)?shù)美?。根?jù)權(quán)利義務(wù)對等的法律原則，對此，可按實(shí)際繳付的出資額比例來分配收益。這樣的判決或裁決，應(yīng)視為公平、合理。

第二，對合資企業(yè)的一方控制管理權(quán)，另一方可否起訴與合資企業(yè)發(fā)生經(jīng)濟(jì)糾紛的第三方的問題的處理。第三方與合資企業(yè)發(fā)生經(jīng)濟(jì)糾紛，從法理上說，合資企業(yè)的雙方都不是該法律關(guān)系的當(dāng)事人。然而，由于控制合資企業(yè)的管理權(quán)的某一方與第三方存在直接利害關(guān)系，而不愿意甚至拒絕召開董事會以合資企業(yè)名義起訴，致使合資企業(yè)利益受到損害而無法得到法律保護(hù)。合資企業(yè)的另一方可否以合資企業(yè)的名義行使起訴權(quán)？既然合資企業(yè)處于這種境地，那么，根據(jù)“揭開公司法人的面紗”的法律原理，合資企業(yè)的另一方可以代為行使該合資企業(yè)的合法權(quán)利。作出這樣的判決或裁決，也應(yīng)視為公平、合理。

第三，對承包問題的處理。外商投資企業(yè)法對承包沒有作出規(guī)定。所謂承包，一般指合資企業(yè)或合作企業(yè)的一方對整個企業(yè)承包。但是，如果合資企業(yè)或合作企業(yè)的一方與另一方簽訂承包協(xié)議，是否有效？從法理上分析，這種承包確有瑕疵，因?yàn)橹黧w不適格；而且改變原合資企業(yè)合同或合作企業(yè)合同中規(guī)定的經(jīng)營方式未經(jīng)報批，程序上也存在瑕疵。但是，它若為雙方所共同接受，又未規(guī)避國家稅收、未損害社會公共利益，作為無效處理則不利于保護(hù)當(dāng)事人的權(quán)利和利益。遇有上訴糾紛案件，判決或裁決按照該承包協(xié)議履行，或基于當(dāng)事人雙方同意而終止承包協(xié)議，亦應(yīng)視為公平、合理。

總之，在處理外商投資糾紛案件過程中，有法律，從法律；無法律，從法律原則。最基本的法律原則是：公平、合理。這也是此次修改三部外商投資企業(yè)法共同的一條規(guī)則。為規(guī)范投資當(dāng)事人的行為，為規(guī)范司法、仲裁活動，有些法律原則應(yīng)逐步形成為法律條文，以供遵循。即是說，通過總結(jié)司法、仲裁實(shí)踐的經(jīng)驗(yàn)，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)立法的發(fā)展。

五、若干思考與建議

三部外商投資企業(yè)法本身及相互之間的關(guān)系問題

中外合資企業(yè)在實(shí)踐中遇到了一些新情況、新問題，主要有：中方合資者可否增加個人；合資企業(yè)的組織形式能否采取股份有限公司；外方投資的比例在什么情況下可以不要求達(dá)到25％；合資企業(yè)的正、副董事長和正、副總經(jīng)理可否不一定由合資各方分別擔(dān)任；合資企業(yè)是否可以和如何委托合資一方承包經(jīng)營或租賃經(jīng)營？以上五點(diǎn)都來自實(shí)際經(jīng)濟(jì)生活，尚未有明確的法律規(guī)定，結(jié)果出現(xiàn)了各種各樣的做法。為了統(tǒng)一和規(guī)范，必須進(jìn)一步完善立法，解決上述難題。

中外合作企業(yè)較為靈活，但是這種靈活性又造成了它的某種不確定性?！吨型夂献鹘?jīng)營企業(yè)法》第二條第二款規(guī)定：“合作企業(yè)符合中國法律關(guān)于法人條件的規(guī)定的，依法取得中國法人資格?！边@種有保留的規(guī)定，與《中外合資經(jīng)營企業(yè)法實(shí)施條例》第二條關(guān)于中外合資經(jīng)營企業(yè)“是中國的法人”的規(guī)定是有差別的。不符合中國法律關(guān)于法人條件的合作企業(yè)，在法律上如何定位？《中外合作經(jīng)營企業(yè)法實(shí)施細(xì)則》第五十條規(guī)定：“不具有法人資格的合作企業(yè)及其合作各方，依照中國民事法律的有關(guān)規(guī)定，承擔(dān)民事責(zé)任?！爆F(xiàn)在問題又來了：中國民事法律是如何規(guī)定的？有人援引1986年的《民法通則》關(guān)于“聯(lián)營”方式的第二種的規(guī)定，即該法第五十二條：“企業(yè)之間或者企業(yè)、事業(yè)單位之間聯(lián)營，共同經(jīng)營、不具備法人條件的，由聯(lián)營各方按照出資比例或者協(xié)議的約定，以各自所有的或者經(jīng)營管理的財產(chǎn)承擔(dān)民事責(zé)任。依照法律的規(guī)定或者協(xié)議的約定負(fù)連帶責(zé)任的，承擔(dān)連帶責(zé)任?！庇钟腥藢⒋藯l解釋為“合伙型聯(lián)營”。但合伙企業(yè)的基本特征是，合伙人對合伙企業(yè)債務(wù)承擔(dān)無限連帶責(zé)任-對外是無限責(zé)任，內(nèi)部是連帶責(zé)任。這是法定的要求?！睹穹ㄍ▌t》第五十二條并非規(guī)定無限、連帶責(zé)任?？梢哉f，該條規(guī)定沒有給聯(lián)營的第二種形式確定法律上的名稱，因而影響到中外合作企業(yè)的第二種形式，同樣在法律上不夠明晰。試想一下：一個獨(dú)立的經(jīng)濟(jì)組織，既非法人企業(yè)，又非合伙企業(yè)，也非個人獨(dú)資企業(yè)，該定個什么位呢？這就形成目前立法上有待解決的又一難題。

外商獨(dú)資企業(yè)也存在這種由靈活性而導(dǎo)致的不穩(wěn)定性的情況。《外資企業(yè)法》第八條規(guī)定：“外資企業(yè)符合中國法律關(guān)于法人條件的規(guī)定的，依法取得中國法人資格?！辈环现袊申P(guān)于法人條件的外資企業(yè)，在法律上又如何定位？《外資企業(yè)法實(shí)施細(xì)則》第十八條規(guī)定：“外資企業(yè)的組織形式為有限責(zé)任公司。經(jīng)批準(zhǔn)也可以為其他責(zé)任形式?！薄巴赓Y企業(yè)為有限責(zé)任公司的，外國投資者對企業(yè)的責(zé)任以其認(rèn)繳的出資額為限?！薄巴赓Y企業(yè)為其他責(zé)任形式的，外國投資者對企業(yè)的責(zé)任適用中國法律、法規(guī)的規(guī)定?！卑凑罩袊?、法規(guī)的規(guī)定，外資企業(yè)可能產(chǎn)生三種組織形式：法人企業(yè)，合伙企業(yè)，個人獨(dú)資企業(yè)。這就使問題變得更為復(fù)雜。為此，一方面，要完善經(jīng)濟(jì)立法；另一方面，在實(shí)際工作中，審批機(jī)關(guān)和登記機(jī)關(guān)要把好關(guān)口，不要將法人企業(yè)、合伙企業(yè)、個人獨(dú)資企業(yè)相混淆。

現(xiàn)行三部外商投資企業(yè)法在內(nèi)容上存在許多差別，其中，哪些是合理的區(qū)分，哪些是需要相互協(xié)調(diào)、相互銜接的，應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步研究。例如，申請?jiān)O(shè)立企業(yè)的審批期限：合資企業(yè)為“三個月內(nèi)”，合作企業(yè)為“四十五天內(nèi)”，外資企業(yè)為“九十天內(nèi)”。這種不一致似乎是不必要的。

外商投資企業(yè)法與臺灣同胞投資法的關(guān)系問題

臺灣同胞投資是指臺灣地區(qū)的企業(yè)和其他經(jīng)濟(jì)組織或者個人作為投資者在中華人民共和國境內(nèi)其他省、自治區(qū)和直轄市投資。臺灣同胞回大陸投資，不僅具有重大的經(jīng)濟(jì)意義，而且具有重大的政治意義。為了保護(hù)和鼓勵臺灣同胞投資，促進(jìn)海峽兩岸的經(jīng)濟(jì)發(fā)展，中國制定了《臺灣同胞投資保護(hù)法》及其《實(shí)施細(xì)則》。

從政治角度講，臺灣是中華人民共和國不可分離的部分；臺灣同胞回大陸投資屬于特殊的國內(nèi)投資，但在目前的狀況下，又可視為特殊的涉外投資。因而，《臺灣同胞投資法實(shí)施細(xì)則》第五條規(guī)定：“臺灣同胞投資適用《中華人民共和國臺灣同胞投資保護(hù)法》和本實(shí)施細(xì)則未規(guī)定的，比照適用國家有關(guān)涉外經(jīng)濟(jì)法律、行政法規(guī)?！边@就表明，前述三部外商投資企業(yè)法亦可適用于臺灣同胞投資。

《臺灣同胞投資保護(hù)法實(shí)施細(xì)則》第十九條規(guī)定：“臺灣同胞投資企業(yè)在購買機(jī)器設(shè)備、原材料及輔料等物資以及獲得水、電、熱、貨物運(yùn)輸、勞務(wù)、廣告、通信等服務(wù)方面，享有與大陸其他同類企業(yè)同等的待遇?！薄芭_灣同胞投資者個人和臺灣同胞投資企業(yè)中的臺灣同胞職工在交通、通信、旅游、旅館住宿等方面，享有與大陸同胞同等的待遇?！钡诙龡l又規(guī)定：“國家機(jī)關(guān)對臺灣同胞投資企業(yè)收費(fèi)的項(xiàng)目和標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)當(dāng)與大陸其他同類企業(yè)相同?！卑凑兆罨輫龊蛧翊鲈瓌t，上述措施亦可以擴(kuò)展到適用于所有華僑、香港、澳門的同胞和外商投資企業(yè)、投資者和外籍職工。由此看來，臺灣同胞投資保護(hù)法中那些具有現(xiàn)代性、符合市場經(jīng)濟(jì)規(guī)律、符合國際經(jīng)濟(jì)規(guī)則的先進(jìn)的規(guī)定，可以移植或推廣到外商投資企業(yè)法中去。

外商投資企業(yè)法與公司法的關(guān)系問題

1993年12月29日全國人大常委會通過《公司法》，對這類現(xiàn)代企業(yè)的組織和行為作出了規(guī)范?！豆痉ā返谑藯l規(guī)定：“外商投資的有限責(zé)任公司適用本法，有關(guān)中外合資經(jīng)營企業(yè)、中外合作經(jīng)營企業(yè)、外資企業(yè)的法律另有規(guī)定的，適用其規(guī)定?！?/p>

就公司制度而言，《公司法》為普通法，外商投資企業(yè)法為特別法?！读⒎ǚā泛头▽W(xué)原理告訴我們，在同一級別的法中，特別法優(yōu)先于普通法?！豆痉ā返谑藯l表達(dá)的正是這個意思。以下作些具體討論。

第一類，關(guān)于適用外商投資企業(yè)法而不適用公司法的情況。

在資本方面：外商投資企業(yè)法不作最低資本限制，但要求注冊資本與投資總額之間保持一個適當(dāng)?shù)谋壤?；要求中外合資企業(yè)和法人式的中外合作企業(yè)中，外商投資不得少于25％；規(guī)定不實(shí)行實(shí)繳制而實(shí)行認(rèn)繳制，即可先成立企業(yè)而后分期分批繳足資本；規(guī)定不得減少注冊資本。

在組織結(jié)構(gòu)方面：外商投資企業(yè)法不要求設(shè)立股東會、監(jiān)事會；規(guī)定董事會為權(quán)力機(jī)構(gòu)，由合資、合作各方委托的董事組成，由中、外雙方分別擔(dān)任正、副董事長。

第二類，關(guān)于適用公司法而無法適用外商投資企業(yè)法的情況。

在公司的權(quán)利、義務(wù)方面：《公司法》第三至六條關(guān)于公司的權(quán)利義務(wù)、股東的權(quán)利義務(wù)、公司的目的、公司的內(nèi)部管理體制規(guī)則的規(guī)定，原則上可適用外商投資公司。

在公司的組織方面：《公司法》第十一條關(guān)于公司章程，第十三條關(guān)于分公司和子公司，第五十九至六十二條關(guān)于董事、經(jīng)理的權(quán)利、義務(wù)、責(zé)任要求等規(guī)定，也基本上可適