基小律觀點淺析外商投資教育領域的投資模式

基小律觀點淺析外商投資教育領域的投資模式基小律說：2017年9月1日《中華人民共和國民辦教育促進法(2016修正)》生效實施；2018年4月20日，教育部發(fā)布關于《中華人民共和國民辦教育促進法實施條例（修訂草案）（征求意見稿）》公開征求意見的公告。上述文件中均對外商投資教育領域進行了明確的限制。國浩基小律團隊王艷律師結合教育領域的相關法律法規(guī)，就外商可以投資哪些類型教育企業(yè)以及以何種模式進行投資進行了初步梳理。快來和基小律一起看看吧～導言2017年9月1日《中華人民共和國民辦教育促進法(2016修正)》生效實施；2018年4月20日，教育部發(fā)布關于《中華人民共和國民辦教育促進法實施條例（修訂草案）（征求意見稿）》公開征求意見的公告。上述文件中均對外商投資教育領域進行了明確的限制。一、外商可以投資哪些類型的教育企業(yè)根據《外商投資產業(yè)指導目錄（2017年修訂）》的規(guī)定，非學制類職業(yè)培訓機構為鼓勵外商投資產業(yè)；學前、普通高中和高等教育機構（限于中外合作辦學、中方主導*）為限制類外商投資產業(yè)；義務教育機構為禁止類外商投資產業(yè)。(*注:中方主導是指校長或者主要行政負責人應當具有中國國籍，中外合作辦學機構的理事會、董事會或者聯合管理委員會的中方組成人員不得少于1/2。)根據上述規(guī)定可知，國家鼓勵外商投資非學制類職業(yè)培訓機構，而對于其他限制類的教育行業(yè)領域，僅能以合作辦學的方式開展，同時明確禁止外商投資義務教育機構。而對于中外合作辦學方式之外的非學制類職業(yè)培訓機構的設立目前并無明文規(guī)定。根據《中華人民共和國教育法(2015修正)》及《中華人民共和國民辦教育促進法(2016修正)》的規(guī)定，境外的組織和個人在中國境內辦學和合作辦學的辦法，由國務院規(guī)定。根據《中華人民共和國職業(yè)教育法》的規(guī)定，境外的組織和個人在中國境內舉辦職業(yè)學校、職業(yè)培訓機構的辦法，由國務院規(guī)定。在本文第二部分提到的自貿區(qū)規(guī)定出臺之前，國務院并未就外資如何設立中外合作辦學方式之外的非學制類職業(yè)培訓機構做出明確規(guī)定。相關法律法規(guī)對外資以中外合作辦學方式參與教育行業(yè)進行了較為詳盡的規(guī)定?！吨腥A人民共和國中外合作辦學條例(2013修正)》就中外合作辦學作了詳盡的規(guī)定，其中也包括了中外合作舉辦職業(yè)教育培訓機構的相關規(guī)定?！吨型夂献髀殬I(yè)技能培訓辦學管理辦法(2015修訂)》作為《中華人民共和國中外合作辦學條例(2013修正)》的詳細補充，進一步明確了中外合作舉辦設立實施職業(yè)技能培訓的公益性辦學機構的操作指引，該辦法明確在工商行政管理部門登記注冊的經營性的中外合作職業(yè)技能培訓機構的管理辦法，按照國務院規(guī)定執(zhí)行。該辦法同時規(guī)定，外國教育機構、其他組織或者個人不得在中國境內單獨設立以中國公民為主要招生對象的學校及其他教育機構。至此，問題的焦點產生，《外商投資產業(yè)指導目錄（2017年修訂）》明確非學制類職業(yè)培訓機構為外商投資鼓勵類，但與教育相關的法律法規(guī)僅規(guī)定了中外合作辦學的情形，甚至在《中外合作職業(yè)技能培訓辦學管理辦法(2015修訂)》明確規(guī)定外國教育機構、其他組織或者個人不得在中國境內單獨設立以中國公民為主要招生對象的學校及其他教育機構。國務院也未就外商投資設立非學制類職業(yè)培訓機構出臺全國性普遍適用的規(guī)定。因此，外商投資非學制類職業(yè)培訓機構能否以非中外合作方式進行？以及能否以外商獨資方式進行？這些問題給想要進入教育領域的外商投資機構帶來了一定的困擾。二、外商投資模式之一：在自貿區(qū)直接投資設立非學制類培訓機構國務院于2017年6月5日發(fā)布《國務院辦公廳關于印發(fā)自由貿易試驗區(qū)外商投資準入特別管理措施（負面清單）（2017年版）的通知》（下稱“負面清單”），一定程度上解決了上述困擾。根據（負面清單）的規(guī)定，外商投資在教育行業(yè)的準入要求如下：93.外國教育機構、其他組織或者個人不得單獨設立以中國公民為主要招生對象的學校及其他教育機構（不包括非學制類職業(yè)技能培訓）。94.外國教育機構可以同中國教育機構合作舉辦以中國公民為主要招生對象的教育機構，中外合作辦學者可以合作舉辦各級各類教育機構，但是：（1）不得舉辦實施義務教育和實施軍事、警察、政治和黨校等特殊領域教育機構；（2）外國宗教組織、宗教機構、宗教院校和宗教教職人員不得在中國境內從事合作辦學活動，中外合作辦學機構不得進行宗教教育和開展宗教活動；（3）普通高中教育機構、高等教育機構和學前教育屬于限制類，須由中方主導（校長或者主要行政負責人應當具有中國國籍，在中國境內定居；理事會、董事會或者聯合管理委員會的中方組成人員不得少于1/2；教育教學活動和課程教材須遵守我國相關法律法規(guī)及有關規(guī)定）。上述規(guī)定說明在自貿區(qū)內，非學制類職業(yè)技能培訓機構可由外國教育機構、其他組織或者個人單獨設立。從實踐操作上來看，也確實存在參考案例。普華永道商務技能培訓(上海)有限公司于2016年10月8日在上海浦東新區(qū)注冊登記，正式獲得籌建設立許可，成為中國首家獲得許可的外商投資非學制類培訓機構。根據相關新聞報道，該外商投資非學制類培訓機構的設立從從注冊登記、籌建到正式開業(yè)歷時僅3個月，主要得益于自貿區(qū)深化改革后注冊流程的簡化，以及浦東新區(qū)商務委、市場監(jiān)督管理局、人力資源和社會保障局的支持和指導。該培訓機構的成功設立，說明自貿區(qū)的相關政策允許非學制類職業(yè)技能培訓機構由外商獨資的方式設立，具有一定的參考意義。外商投資機構可以選擇自貿區(qū)作為非學制類培訓機構的注冊地，從而實現外商獨資的目的。當然，根據《外商投資產業(yè)指導目錄（2017年修訂）》的規(guī)定，互聯網新聞信息服務、網絡出版服務、網絡視聽節(jié)目服務、互聯網上網服務營業(yè)場所、互聯網文化經營（音樂除外）、互聯網公眾發(fā)布信息服務屬于外資禁止類領域，外商直接投資教育領域時，應避免從事在線教育或其他需要取得互聯網相關業(yè)務許可的教育領域。三、外商投資模式之二：中外合作辦學1中外合作辦學機構的主體資格有哪些？根據《中華人民共和國中外合作辦學條例（2013修正）》的相關規(guī)定，中外合作辦學機構的主體資格可以為法人資格、非法人資格以及合作辦學項目。2哪些舉辦者可以成為中外合作辦學的舉辦者？外國教育機構及中國教育機構；中外合作辦學機構不得設立分支機構，不得舉辦其他中外合作辦學機構。申請設立中外合作辦學機構的教育機構應當具有法人資格。3中外合作辦學有哪些限制？可以合作舉辦各級各類教育機構。但是，不得舉辦實施義務教育和實施軍事、警察、政治等特殊性質教育的機構。外國宗教組織、宗教機構、宗教院校和宗教教職人員不得在中國境內從事合作辦學活動。中外合作辦學機構不得進行宗教教育和開展宗教活動。4中外合作辦學的出資方式有哪些？出資比例限制以及知識產權出資的具體要求？中外合作辦學者可以用資金、實物、土地使用權、知識產權以及其他財產作為辦學投入。中外合作辦學者的知識產權投入不得超過各自投入的1/3。但是，接受國務院教育行政部門、勞動行政部門或者省、自治區(qū)、直轄市人民政府邀請前來中國合作辦學的外國教育機構的知識產權投入可以超過其投入的1/3。知識產權出資：中外合作辦學者作為辦學投入的知識產權，其作價由中外合作辦學者雙方按照公平合理的原則協商確定或者聘請雙方同意的社會中介組織依法進行評估，并依法辦理有關手續(xù)。國有資產出資：中國教育機構以國有資產作為辦學投入舉辦中外合作辦學機構的，應當根據國家有關規(guī)定，聘請具有評估資格的社會中介組織依法進行評估，根據評估結果合理確定國有資產的數額，并依法履行國有資產的管理義務。5中外合作協議的條款要求合作協議應當包括擬設立的中外合作辦學機構的名稱、住所，中外合作辦學者的名稱、住所、法定代表人，辦學宗旨和培養(yǎng)目標，合作內容和期限，各方投入數額、方式及資金繳納期限，權利、義務，爭議解決辦法等內容。合作協議應當有中文文本；有外文文本的，應當與中文文本的內容一致。6中外合作辦學的審批層級（中外合作辦學許可證）7中外合作辦學的組織機構及法定代表人的人選8中外合作辦學的變更中外合作辦學機構合作辦學者的變更，應當由合作辦學者提出，在進行財務清算后，經該機構理事會、董事會或者聯合管理委員會同意，報審批機關核準，并辦理相應的變更手續(xù)。中外合作辦學機構住所、法定代表人的變更，應當經審批機關核準，并辦理相應的變更手續(xù)。中外合作辦學機構校長或者主要行政負責人的變更，應當及時辦理變更手續(xù)。中外合作辦學機構名稱、層次、類別的變更，由該機構理事會、董事會或者聯合管理委員會報審批機關批準。在工商行政管理部門登記注冊的經營性的中國培訓機構與外國經營性的教育培訓公司合作舉辦教育培訓的活動不適用上述規(guī)定。由國務院另行規(guī)定。另外，隨著《中華人民共和國民辦教育促進法》的進一步修正，中外合作辦學相關的規(guī)定也必將會隨之進行更新。四、外商投資模式之三：VIE架構對于禁止或限制外商準入的教育領域，外商投資教育企業(yè)一般采用通過VIE架構，即境外投資者不直接持有教育企業(yè)的股權，由符合要求的境內實體對教育企業(yè)進行直接持股，境外投資者和境內實體之間簽署一系列協議，從而實現境外投資者對境內實體的控制，使境外投資者通過境內實體獲得教育企業(yè)的收益。比較典型的案例可以參考楓葉教育、成實外教育等已完成香港上市的教育企業(yè)的相關設計。根據《中華人民共和國民辦教育促進法（2016年修正）》關于“營利性”和“非營利性”的區(qū)分，義務教育階段的學校不得設置為“營利性”，而只能選擇“非營利性”。非營利性民辦學校的舉辦者不得取得辦學收益,學校的辦學結余全部用于辦學。基于前述規(guī)定，外商投資者通過VIE方式從境內的義務教育階段的學校取得收益的行為是否會被認定為變相取得辦學收益以及VIE模式是否符合未來教育領域的監(jiān)管規(guī)定是一個值得思考的問題?！吨腥A人民共和國民辦教育促進法實施條例（修訂草案）（征求意見稿）》給這一問題指明了解決思路，根據前述征求意見稿，監(jiān)管層面允許關聯交易的存在。非營利性民辦學校與利益關聯方發(fā)生交易的，應當遵循公開、公平、公允的原則，不得損害國家利益、學校利益和師生權益。同時指出，非營利性民辦學校應當建立利益關聯方交易的信息披露制度。理事會、董事會或者其他形式決策機構審議與利益關聯方交易事項時，與該交易有利益關系的決策機構成員應當回避表決，也不得代理其他成員行使表決權。利益關聯方是指民辦學校的舉辦者、實際控制人、理事、董事、監(jiān)事等以及與上述組織或個人之間存在互相控制和影響關系、可能導致民辦學校利益被轉移的組織或個人。若征求意見稿中關于關聯交易的規(guī)定最終落地，已通過VIE方式實現上市的企業(yè)及擬通過該方式實現上市的企業(yè)，應梳理其相關VIE協議，并根據新規(guī)完善其關聯交易制度，并履行關聯交易程序和信息披露制度，從而使其VIE模式下獲得辦學收益的行為合法合規(guī)。近期熱門原創(chuàng)文章資管新規(guī)系列解讀（三）：私募基金結構化杠桿比例標準明確資管新規(guī)系列解讀（二）：私募基金將適用新的合格投資者標準《資管新規(guī)》十四項要點，私募基金受到重大影響教育部出臺《中華人民共和國民辦教育促進法實施條例（修訂草案）》（征求意見稿）

中基協對從業(yè)人員紀律處分之簡述CDR來了：《關于開展創(chuàng)新企業(yè)境內發(fā)行股票或存托憑證試點的若干意見》簡述淺談公司擔保未經內部決議的效力問題“2.12大限”后，私募基金債權投資路徑探析私募股權基金能否開展一定數量的債權投資？大限將至，私募管理人你入會了嗎？近期非標私募監(jiān)管政策及趨勢簡評一文掌握私募機構如何應對增值稅繳納證監(jiān)會公布新三板企業(yè)申請IPO過程中遇到的“三類股東”問題審核政策解讀委貸新規(guī)后，私募基金還能否從事債權投資？上市公司并購基金的同業(yè)競爭問題私募基金管理人合規(guī)運行溫馨提示與建議《上海市人民政府關于促進民辦教育健康發(fā)展的實施意見》和《上海市民辦學校分類許可登記管理辦法》解讀上市公司并購重組法律規(guī)則匯編（截至2017年12月20日）擬IPO企業(yè)“三類股東”審核尺度又獲新進展私募基金管理人入會的必要性、流程與相關問題梳理淺析涉國有企業(yè)之對賭回購的法律風險此劃轉非彼轉持：劃轉通知后的國有股劃轉格局淺談現金貸新規(guī)對助貸模式的影響私募基金管理人的專業(yè)化管理原則——《暫行條例》解讀系列《暫行