服務的不需要成為財物避免類推解釋的理論解構以服務與財物關系界定為切入點

服務的不需要成為財物避免類推解釋的理論解構以服務與財物關系界定為切入點

自1997年頒布刑法以來，適用刑法規(guī)定的具體規(guī)定是違反刑法原則的違法行為，違反了刑法原則的法律原則。但制度層面的廢除是否真的意味著在具體刑事案件的處理中類推完全銷聲匿跡了?從嚴格意義上講,任何刑法條文的適用都需要司法人員對法條表述進行解釋,在解釋的過程中難道就不會出現(xiàn)以解釋之名行類推之實嗎?因此,刑法理論依然需要高度關注類推與解釋特別是與擴大解釋的界限問題。如果從一般的抽象理論層面概括類推與解釋的界限,答案似乎比較清楚。但是,“擴張解釋和類推解釋,兩者雖然在理論上可以進行區(qū)別,但是實際上卻是相當困難的。而且主張將擴張解釋和類推解釋加以區(qū)別,禁止類推解釋卻允許擴張解釋的理解,實際上沒有任何意義的見解也很有力”。(1)因此,擴張解釋和類推解釋的區(qū)別必須通過具體問題加以說明才真的具有理論意義。本文對解釋與類推界限的討論是通過“財物”這個概念來完成的。一、對本案提出的觀點的評價甲系某通信公司(非國有性質)工作人員,其發(fā)現(xiàn)自己公司有一條千兆光纖閑置沒有開通,利用職務便利將該光纖私自接到自己家中使用,兩個月后被公司發(fā)現(xiàn)。經(jīng)物價部門鑒定,該光纖被盜用的使用費合計70余萬元。對于本案最具有理論價值的討論是甲能否構成職務侵占罪,因為認定職務侵占罪就必須對本案的特殊犯罪對象進行是否為財物的論證。本案甲的行為能否認定職務侵占罪爭議頗大,肯定論與否定論爭議的焦點其實只有一個:甲非法獲取的到底是不是刑法規(guī)定的“財物”?？隙ㄕ撜J為,甲的盜用行為竊取的就是財物;否定論則認為,甲竊取的不是財物,如何解釋財物概念將直接決定本案的定性?？隙ㄕ摰睦碛芍饕幸韵聨c(2):其一,本案對通信公司造成的損失特別巨大,有刑事處罰的必要性。其二,甲對光纖的占有雖然與占有動產存在較大區(qū)別,但是這種區(qū)別是表面的非本質的,因為光纖的占有就意味著光纖使用費的占有,對于通信公司來講光纖使用費的損失等價于同等價值動產被侵害,同理,甲對光纖使用費的占有等價于同等價值的動產的占有。其三,本案中物價部門對甲非法所得數(shù)額作出了準確的鑒定,此鑒定的方式及結論與財物(動產)的處理方式相同,說明光纖使用費與財物的性質相同。其四,如果拋開利用職務便利不談,本案與刑法第二百六十五條規(guī)定的盜接他人通信線路行為性質相同,都是對服務的竊用行為,盜接他人通信線路如果被認為是對財物的竊取,那么,本案就應該被認為是對財物的侵占。否定論的理由主要有以下幾點:其一,財產性利益的范圍非常廣泛,在財物之外任何具有經(jīng)濟價值的東西都屬于財產性利益的范疇。而財物與財產性利益有本質的差異,財物不但要具有經(jīng)濟價值而且還要具有一定的物質形態(tài)。本案甲盜接光纖雖然造成通信公司巨大損失,自己也獲取了非法經(jīng)濟利益(財產性利益),但這并不能說明甲獲取的是財物。其二,甲盜用的光纖雖然具有物質形態(tài),但光纖的占有及所有均未改變主體,仍然歸屬通信公司,甲獲得的只是通信公司通過光纖提供的網(wǎng)絡服務。這種服務雖然具有經(jīng)濟價值,但服務并非財物。其三,本案中光纖的盜用與刑法第二百六十五條規(guī)定的“盜接他人通信線路”并非同一性質的事物,兩者的行為類型不同。通過本案提出了一個理論問題,即財物概念解釋的邊界到底在哪里?司法實踐中財物的種類多種多樣,既包括有形財物也包括無形財物。有形財物的解釋一般容易達成共識,而無形財物的解釋卻經(jīng)常存在較大爭議。本案中甲通過對光纖的盜用而非法獲取的其實是一種服務(網(wǎng)絡服務)而非光纖本身,服務可以成為商品也可以銷售,但服務是刑法意義上的財物或可以解釋成刑法意義上的財物嗎?服務的種類也是多種多樣的,如果服務是財物,是否意味著所有的服務均可成為財物呢?如果不是所有的服務都能成為財物,那么,把服務解釋成為財物的極限在哪里?超出極限的解釋顯然是類推,本文的主題就是討論服務與財物的關系并進而從這個側面展示何種解釋其實是類推。二、服務屬于財物。這型服務不是財物“詐騙犯罪,是欺騙他人、取得財物,或者根據(jù)被欺騙者的處分行為而取得財產性利益的犯罪”。(3)從這種詐騙犯罪的定義表述中可見,財物與財產性利益是兩種性質不同的事物,兩者系并列關系。雖然我國刑法規(guī)定的財產犯罪對象僅限于財物,并不包括財產性利益,但是,由于財產性利益也是與金錢對應的事物,在這一點上與財物似乎并無太大區(qū)別,所以,很多人總是有意無意地喜歡站在立法論角度上看問題,認為無論從被告人角度還是從被害人角度看,非法獲取財物與非法獲取財產性利益刑法應作同一評價。正是因為受這種立法論思考方式的影響,在司法實踐中忽略財物與財產性利益的本質差異也就不足為怪了,特別是當被害人的財產性利益存在重大損失時,不把財產性利益解釋為財物似乎就是司法不公。但是,在刑法未修改之前,無論財產性利益損失多么巨大,為了對行為人定罪處罰,為了實現(xiàn)實質正義而把財產性利益解釋為財物其實就是刑法的類推適用。實踐中涉及是財物還是財產性利益的解釋爭議對象很多,本文只討論服務能否成為財物的問題。服務是財物抑或是財產性利益?更準確地說,哪些服務是財物,哪些服務是財產性利益呢?案例1:某單位出租停車位,每個車位一年的租金為1萬元人民幣。負責出租業(yè)務的工作人員發(fā)現(xiàn)有一個車位未租出去,就私自把這個車位歸自己的車停放使用,私自使用的時間是一年。本案中的車位管理人員非法獲取的是單位為停放的車輛提供的服務,這種服務是有價值的,即為1萬元人民幣。盡管這種服務有價值但恐怕沒有人認為這種服務是刑法意義上的財物,私自停放也不會被認為構成了竊取單位的財物,非法獲取單位的這種服務也只能被認為是對財產性利益的占有而已。通過此案例能否得出服務不是財物的普遍性結論,答案是否定的。案例2:某演藝公司組織召開演唱會,每張門票1000元人民幣。乙盜竊一張門票后檢票進入會場觀看了演出,丙從非檢票處偷偷溜進會場觀看了演出。本案中演藝公司提供的產品就是演出服務,乙丙兩個人通過非法手段最終所獲得的也正是這個演出服務,但刑法對乙丙兩個人的評價卻大不相同。對于丙來講其采取的手段是直接獲得演出服務,被這種手段非法獲取的服務與前文案例1中的服務性質同一,僅為單純的財產性利益。對于乙來講,其獲得演出服務分為兩步:第一步獲取代表演出服務的門票,第二步持門票獲得演出服務。從乙獲取服務的兩個階段看,第二步顯然沒有刑法評價的意義,需要刑法評價的是第一步。在刑法解釋學中演出服務的門票作為權利憑證幾乎被公認是財物的一種,“在一個財產制度、法律制度穩(wěn)定且正常的社會環(huán)境中,財產的權利憑證與貨幣在事物類型上具有本質同一性,如果認可貨幣是財物,就應該認可財產的權利憑證也可以是財物”。(4)現(xiàn)在的問題是為什么服務本身僅為財產性利益而代表服務的門票卻成了財物呢?門票是權利(享受演出服務)的憑證,門票之所以成為財物顯然不是因為這張紙,而是因為門票代表了演出服務,門票是演出服務的物化載體。但是,門票所代表的演出服務并非是張三跳舞李四唱歌這種具體的演出,而是指流通領域商品意義上的演出服務。作為一種流通領域的演出服務其本質特征是交換價值而非使用價值,換句話說,法律評價作為流通領域一種商品的演出服務,評價的核心是此服務值多少錢而不是這種服務包含哪些具體的演出內容。如果從服務的具體內容看,即從使用價值看,服務與一般的財物的確有重大差異,但如果從服務作為商品的交換價值看,服務與一般的財物在事物類型上又確屬同一。所以,當演出服務僅僅作為觀眾體驗層面的具體演員的表演(張三跳舞李四唱歌)時,演出服務就只能作為財產性利益而存在,用非法手段直接獲得藝術享受的(偷偷混入劇院),只能評價為獲得了財產性利益而非獲得了財物。但是,當演出服務一旦成為商品進入流通領域就會成為財物,并且這種流通領域的演出服務的物化載體,即門票也會成為財物,因為門票與演出服務一一對應,擁有門票就等于擁有了演出服務。通過對文藝演出這種服務的財產屬性分析可以得出一般的結論,自然意義上的服務之本質是人的行為,人的行為無論如何都與財物概念的內涵相去甚遠?！安徽撊说男袨?服務)多么值錢,它都不可能是像貨幣一樣的財物,任何學科包括刑法學如果把兩者在事物類型上等同解釋都將是不可思議的”。(5)必須注意的是人們的財物觀念會隨社會經(jīng)濟發(fā)展模式變化而變化,在市場交換并不活躍的經(jīng)濟環(huán)境中,人們關注財物的使用價值,有體財物當然是財物的最普遍的形態(tài)。在市場交換異?；钴S的市場經(jīng)濟社會,人們對財物的交換價值會更加關注,甚至會視交換價值為財物的本質特征,財物的種類也就自然從有形擴張到無形。人的服務行為在市場經(jīng)濟中完全可能變成流通領域用來交換的商品,服務行為在自然狀態(tài)下(非交換狀態(tài))充其量不過是對人有價值的利益,無法與財物相提并論。但是,當服務行為進入交換環(huán)境時,服務行為的種種具體表現(xiàn)就變得不再重要,交換環(huán)境下的服務行為成了一種抽象的觀念性存在,這種觀念性存在完全可以成為交換的客體進行買賣。當服務像有體物一樣進行交換、買賣時,服務與有體物就不再有本質區(qū)別,盡管此時作為觀念性存在的服務是無形的。所以,服務不是不可以成為財物,只是需要進入流通環(huán)境。什么時候服務進入了流通環(huán)境也是需要討論的問題。本文認為,服務進入流通環(huán)境應該具備三個特征:其一,服務存在物質載體并通過物質載體對服務進行計量。其二,服務與物質載體之間形成一一對應的穩(wěn)定關系。其三,服務的取得或失去等變化必須通過物質載體間接進行。由此可見,前文案例1中行為人對車位的竊用并非是對財物的竊取,案例2中乙竊取門票是竊取財物,而丙溜進劇場享受服務并非竊取財物行為。三、未進入流通的通訊服務也只是財產性利益回到本文第一部分的虛擬案例,甲竊用單位未開通的光纖是否是對單位財物的竊取呢?刑法第二百六十五條規(guī)定:“以牟利為目的,盜接他人通信線路、復制他人電信碼號或者明知是盜接、復制的電信設備、設施而使用的,依照本法第二百六十四條的規(guī)定定罪處罰”。很多人就是參考刑法第二百六十五條規(guī)定的“盜接他人通信線路”才對本文虛擬案例被告人的行為作出竊取財物解釋的。因此,如何解釋刑法第二百六十五條直接影響本文虛擬案例的解釋結果。需要明確刑法第二百六十五條是擬制性規(guī)定抑或是注意性規(guī)定,這取決于刑法第二百六十五條規(guī)定的行為是否是對財物的竊取,如果盜接他人通信線路或復制他人電信碼號根本無法解釋成是對財物的竊取,那么,本條規(guī)定構成盜竊罪就是法律擬制性規(guī)定。如果盜接他人通信線路或復制他人電信碼號可以解釋成為對財物的竊取,那么本條規(guī)定構成盜竊罪就是法律注意性規(guī)定。本文認為,刑法第二百六十五條是關于盜竊罪的注意性規(guī)定,因為“他人通信線路”和“他人電信碼號”本身就是一種財物,更準確地說是一種無形的財物。無論是通信線路還是電信碼號其實都是電信機構提供通訊服務的標志或符號,通訊服務本身只是服務而已,與其他服務不會有實質性區(qū)別,未進入流通領域的通訊服務只是一種財產性利益。當通訊服務作為一種商品進入流通領域時,該服務當然可以成為財物。通訊服務進入流通領域的標志是電信機構與客戶之間建立了買賣交易合同關系,該合同關系建立后,所涉及的通信線路或電信碼號就成為通訊服務的物質載體,通訊服務通過物質載體進行的流轉都是財物的流轉。但是,如果通信線路或電信碼號尚未開通,或者說電信機構與客戶的交易關系尚未建立,那么,使通訊服務成為財物的物質載體就不存在,這種狀態(tài)下通訊服務只是單純的財產性利益,私自開通線路獲取通訊服務就不再是對財物的竊取,而是對財產性利益的非法取得。刑法第二百六十五條在通信線路和電信碼號前邊都用“他人”加以限定,其目的就是為了把本條規(guī)定的范圍限制在對財物的竊取而非擴大到財物之外的財產性利益。這里的“他人”主要包括兩類:其一,是指與電信機構建立交易關系的客戶。如果行為人竊用其他客戶的通信線路或電信碼號造成客戶的資費損失當然屬于竊取財物的行為類型。其二,電信機構自行開通計費的公用通訊服務,這種通訊服務也進入了流通領域,此時的“他人”特指電信機構自己?！八恕边@樣的立法限制性規(guī)定就把刑法第二百六十五條對竊用通訊服務的范圍限定在流通領域,或者說把刑法第二百六十五條的竊取對象仍然限定在財物的范圍之內。既然刑法第二百六十五條規(guī)范的仍然是對財物的竊取行為,那么,本條當然就是刑法第二百六十四條規(guī)定的一般盜竊罪的注意性規(guī)定,而非刑法第二百六十五條把盜竊罪對象擴展到財產性利益。行為人盜接電信機構尚未開通的通信線路竊取通訊服務,并不能構成盜竊罪,如果把沒有進入流通領域的尚未開通的通信線路與進入流通領域的已經(jīng)開通的通信線路作事物類型同一的解釋,那么,這種所謂的解釋就已經(jīng)是類推解釋了,也就是把財產性利益類推成財物。對于本文虛擬案例中的竊用單位光纖行為是否是對單位財物的竊取,本文支持否定論。因為通信公司通過光纖為客戶提供網(wǎng)絡服務,在該光纖并未與客戶達成交易使用狀態(tài)之前