(27)-法官越位造的法邁入法律的門檻

法官越位造的法

同學們都知道一句法學格言，越權無效。但是現(xiàn)實社會中卻有相反的例證，越權不但不是無效，還合法有效。接下來我們就談一談司法機關即法院越權立法的問題。法院造法主要分兩種，一是法官造的判例法，二是法官認可的習慣法。2

判例法判例法指的就是可以作為先例據(jù)以裁決的法院判決，確認判例法的國家，有法官造法之說，這是英美法系國家的特點。判例法的根本原則是所謂“遵循先例”，其含義是指某一判決所依據(jù)的法律原則，不僅適用于該案，而且作為一種先例適用于該法院及其所屬下級法院所管轄的案情基本相同或相似的案件。3舉一個例子來解釋一下什么是判例法。1882年一個美國年輕人用毒藥殺死了自己的祖父。原因是，祖父立遺囑給年輕人留下了一大筆遺產(chǎn)，后來祖父再婚娶了一個年輕的妻子，年輕人擔心祖父變更遺囑，于是就毒死了祖父。4這個年輕人因為殺人的罪行被法庭判處監(jiān)禁，但是他是否享有繼承權成了一個讓法官頭疼的問題，因為當時紐約州法律對繼承人殺死被繼承人是否喪失繼承權并沒有做出明確規(guī)定，此處立法有空白或者說是有漏洞。5一位法官提出異議，認為法律的真實含義不僅取決于法律文本，而且還取決于法律文本之外的立法者意圖，立法者的真實意圖顯然不會讓殺人犯繼承被害人的遺產(chǎn)。鑒于法律沒有明確規(guī)定，該法官創(chuàng)造了一個合乎公正理念的規(guī)則來解決該案：即任何人不能從其自身過錯中獲得利益。6由此紐約州法院的法官又創(chuàng)造了一個新的判例法，對本法院以及下級法院今后遇到的類似案件具有法律約束力。這就是法官造的判例法。判例法的特點主要有二，一是靈活性大針對性強，二是有利于實現(xiàn)個案公正。判例法的主要分布地區(qū)：簡單來說就是官方語言是英語的國家和地區(qū)。7習慣法8習慣法是由習慣發(fā)展而來的一種法的淵源，是被國家機關認可并具有法律效力的習慣規(guī)范的總稱。在現(xiàn)實生活中，法院認可習慣法的情形比較多。到底什么是習慣法，我們通過案例來說明一下。910農(nóng)村結婚，許多地方習慣于男方送彩禮給女方。而有關彩禮問題，我國婚姻法并沒有做出規(guī)定，到底是應該送還是不應該送。關于彩禮的性質(zhì)，到底是保證金、附條件贈與還是抵押擔保？學術界也一直有爭議。根據(jù)農(nóng)村民間習慣，結婚前先訂婚，訂婚時男方要送彩禮。如果將來男方反悔不與女方結婚，另覓新歡，彩禮不能要求返還，女方一分錢也不應給。如果日后女方反悔不與男方結婚，必須返還男方交付的全部彩禮。11存在的問題是，訂婚后結婚前分手彩禮怎么辦？要不要返還，返還多少？男女雙方之間發(fā)生爭議的不在少數(shù)。私下協(xié)商不成，自然找法院討一個說法。法院怎么判案呢？同樣的彩禮返還糾紛，甚至是同一個法院，有判決100%返還的，也有50%返還的，還有30%返還的，各種各樣的都有。但有一點是相同的，那就是對農(nóng)村民間彩禮習慣的尊重和認同。12在這個意義上，農(nóng)村民間訂婚送彩禮的習慣規(guī)范在法院的認可適用的情況下成了返還彩禮糾紛的解決規(guī)則。此時送彩禮的習慣就演化成了習慣法。民間習慣有時還可以由其他國家機關來認可為習慣法，比如：新疆伊犁制定《伊犁哈薩克自治州執(zhí)行中華人民共和國婚姻法的補充規(guī)定》第四條規(guī)定，保持哈薩克族七代以內(nèi)不結婚的傳統(tǒng)習慣。這是由自治州人大常委