論動產物權移轉中的買受人權利與權利

論動產物權移轉中的買受人權利與權利

法律、法規(guī)的廣告和誠實信用原則是法律、法規(guī)的基本原則。法律糾紛的存在和變化必須公開。公共財產的產權形式包括房地產和合同。由于存在以登記、占有、交付等形式的公示手段,從而基于信賴這些公示手段而行動者便應受到保護,這就是所謂的物權公示方式的公信力。在動產中,普遍認為動產公示方式導致權利外觀,而權利外觀是構造物權法中善意取得制度的理論基礎。本文首先將集中探討現(xiàn)代社會中動產物權公示方式的脆弱性,論證動產占有和交付無法作為動產物權的公示、公信手段,進而對動產善意取得制度的理論基礎進行探討,并在此基礎上構造動產善意取得制度的細節(jié)。一、明確不動產公示的法律地位物權公示,指物權享有與變動可取信于社會公眾的外部表現(xiàn)方式,凡物權的享有與變動,均須進行公示。公示的目的在于使人“知”。從而所謂公示,指的是公之于眾,以示眾人的意思。而公信原則,按照通常的理解,指物權的存在以登記或占有作為其表征。即使該表征與實質的權利狀態(tài)不符,對于信賴該表征采取行動的人也無影響。公信原則,其目的在于使人“信”。承認物權公示、公信原則的一個重要理由為,作為絕對權和具有排他效力的物權,不僅牽涉直接當事人,也潛在地對所有民事主體發(fā)生影響,因此對于物權,法律必須規(guī)定一定的公示方式。物權的公示要么指向權利存在,要么指向權利變動。在動產中,學者普遍認為占有這種公示方式指向權利存在,而交付這種公示方式指向權利的變動。二、占有不屬于直接占有,而是賦予了占有的法律上的占有物權的公示方式,必然是一個可以觀察到的物理現(xiàn)象。否則,所謂“公示”將為無本之木,無所憑據(jù)。認為占有為動產物權存在公示方式的理由是,主體對物的事實管領力在絕大多數(shù)情況下與主體享有物權重合。但本文認為,對物的事實管領力在絕大多數(shù)情況下與本權重合的說法,在當今社會已不能成立。另外,對物具有事實控制的人,也并不一定是就是占有人,從而該事實狀態(tài)也不能表征該人享有物權。首先,間接占有無法承擔動產物權公示的功能。當今社會,租賃、融資租賃、保管、所有權保留等法律制度極大便利了物的利用,但也導致了占有與所有的分離。雖然在占有與所有分離的情形,所有權人一般享有間接占有,但間接占有是通過法律上的占有媒介關系構成。也就是,構成間接占有的是法律上的媒介關系,而非屬于物理現(xiàn)象的事實控制。而由于法律上的媒介關系并不表露于外,從而間接占有也就無法承擔公示物權、表征物權的作用。其次,當今社會中,通過占有輔助人進行占有是直接占有的常態(tài)。所謂占有輔助人的輔助占有,是指占有人對于物的占有,并非親自為之,而是借助特定從屬關系中受自己支配之人進行事實上的管領,例如通過企業(yè)的雇員、家政服務中的保姆。盡管他們?yōu)槠髽I(yè)或雇主實際管領某物,但他們只是占有輔助人,而真正的直接占有人為企業(yè)或雇主。鑒于如今絕大多數(shù)動產屬于工商企業(yè),所以社會中絕大多數(shù)動產實際是由占有輔助人進行事實上管領,法律上的直接占有人只是通過占有輔助關系而“直接”占有某物。與間接占有中的占有媒介關系同理,法律上的占有輔助關系也并不具有物理上的可觀察性。從而外在物理表象無法顯示出誰是法律上真正的占有人,從而更談不上直接占有的權利表征作用。德國學者鮑爾和施蒂爾納即認為,在占有輔助關系欠缺外部可認識性時,此有害于交易,且在一定程度上突破了公示思想。另外,直接占有本身也具有一定程度的不確定性,從而在某些場合無法對外顯露到底誰是直接占有人。直接占有要求占有人與被占有物具有物理上的管控關系。但此物理上的管控關系,常常無法顯露于外?，F(xiàn)代社會所謂的直接占有,多為將動產存放于某個閉鎖空間中,占有人掌握進入這個閉鎖空間的渠道,例如鑰匙。在房屋租賃的情形,如果出租人公開地保留一份進入租賃房屋的鑰匙,德國主流觀點認為,此時除了承租人外出租人也對房屋及屋內動產具有直接占有。但如果出租人偷偷地保留一份進入租賃房屋的鑰匙,對此則觀點不一。可見,同樣是擁有鑰匙進入空間(相同的物理現(xiàn)象),出租人公開還是秘密保留一份鑰匙,可能會影響對出租人是否為直接占有人的認定。從而事實上的管領力(公開的物理現(xiàn)象)并不等同于直接占有,對于是否是直接占有,有時還需要(不具有公開性的)法律上的評價。另外一個例子是銀行保險箱服務。德國主流觀點認為擁有保險箱鑰匙的人(銀行客戶)對保險箱內物品具有唯一的直接占有。但不可否認,在此場合客戶對保險箱并不具有直接的事實上管領力,因為不通過銀行客戶無法獲得保險箱中之物。這個例子也說明了直接占有與事實上的管領力并不完全相同。具有事實上的管領力,不見得具有直接占有,也就更加不能從事實的管領力中“公示”出物的所有權了。基于上述理由,尤其是基于在當今社會中占有與本權經常分離的現(xiàn)象,當前德國有相當部分民法學者認為占有無法作為物權存在的公示手段。一種觀點認為,動產所有和占有狀態(tài)經常分離這個經驗事實,并不足以否認占有可以作為動產權利表征方式。這種觀點的主要理由如下:首先,物權表征方式的確立,邏輯上必然以表征方式標示的物權信息有發(fā)生錯誤之可能為前提。如果絕對不會出錯,則無需法律確定表征方式。其次,確立物權表征方式乃旨在打造法定的物權信息傳遞渠道,節(jié)省物權信息成本,經驗事實并非決定性因素。在必須確立表征方式的前提下,對于動產也沒有比占有更好的選擇。該觀點初看很有道理,但尚經不起仔細推敲。首先,占有和所有可能不一致,自然是確立動產權利表征方式的前提,但也只是一個前提。亦即在邏輯上,占有與所有可能不一致只是應確立動產權利表征方式的必要條件,而非充分條件。占有與所有可能不一致這個前提,引申出的邏輯結果至少有如下幾種:其一,需要確立動產權利表征方式,并且也存在合適的權利表征方式;其二,需要確定動產權利表征方式,但不存在合適的權利表征方式;其三,不需要確立動產權利表征方式。上述觀點顯然認為需要確立動產權利表征方式,亦即不認可第三種,并在此基礎上進而承認存在占有這種合適的權利表征方式,亦即認可第一種,但并沒有對占有的確適合作為權利表征方式進行有力的論證,也就是尚未排除第二種。而本文所持觀點恰恰為第二種。就占有是否為合適的動產權利表征方式而言,上述觀點認為,“在必須確立表征方式的前提下,對于動產不存在比占有更好的選擇”。這個說法類似于矮子中找高個子,占有是個子最高的那個;或者從“手段———目的”的角度講,與其它眾多待選手段相比,占有是最優(yōu)的手段,因此上述觀點支持占有作為權利表征方式。但矮子中個子最高的那個,不見得就足夠高。與其他待選手段相比最優(yōu)的手段,也不見得就是的確能夠實現(xiàn)目的的恰當手段。進而言之,不存在比占有更好的選擇,并不意味著占有就是合適的動產權利表征方式。正如上文的論述顯示,在占有與本權經常分離的當今社會,單純占有已不足以表征動產權利。盡管從理想的角度講,作為具有對世性和排他性的動產物權,最好存在相應的權利表征以公示于外。但在對于動產無法構建登記制度的當今社會,遺憾的是并不存在合適的動產物權表征方式。三、交付的公示方式對于物權變動的公示,學者普遍認為,“交付是動產物權變動(動態(tài))的公示方式”,并認為交付的形態(tài),除了作為交付常態(tài)的現(xiàn)實交付外,亦包括觀念交付,亦即簡易交付、返還請求權讓與與占有改定。德國學者亦認為,“為法律交往的安全起見,絕對權的移轉應自外部可查知。對此,在不動產處由土地登記簿承擔此任務,而在動產處則由占有承擔此任務,雖然占有承擔此任務,但對此占有卻些許力有不逮”。如果像學者普遍所認為的,將在公之于眾、使眾人“知”的含義上理解公示原則,那么對于動產交付是公示原則的表現(xiàn),至少可以從如下兩個方面提出質疑:一是交付能夠公示什么?也即是交付能夠承擔起使動產變動公之于眾的功能嗎?二是實際生活中的動產物權變動在多大程度上遵循號稱具有公示性的變動方式?對于這兩個問題,下文的回答是,交付本身無法將動產物權的變動公示于外,且無論在法律上還是在現(xiàn)實中,對于動產物權的變動,交付原則都沒有被徹底貫徹。首先,若公眾觀察到某一動產被從一個主體交付于另一主體,從交付這一物理現(xiàn)象中,公眾可查知何事呢?回答是,一般而言公眾只能查知占有轉移這一物理現(xiàn)象,而對于該物理現(xiàn)象背后所蘊含的法律效果,公眾無從得知。因為交付行為作為物理現(xiàn)象,在法律上為無色的,其能引起何種法律效果,需要結合當事人的意思。也就是,當事人交付某物,可基于各種各樣的法律根據(jù),如租賃、轉讓、保管、出質、出資、信托等,而物權移轉只是一種可能的目的。在所有權保留場合,即便動產已經交付,但所有權尚未轉移。到底交付是出于何種意思,公眾作為外人無法查知。在這一點上,交付與不動產的登記完全不同。交付并不付諸于公開性的文字記錄,而登記則有文字向外表達登記的具體意思。從而對于登記作為物權變動的公示方式,自無疑問;而至于交付可否將物權的變動公示于外,則大有問題。這種不同,也就可以解釋為何在德國物權法中,登記被普遍認可具有“公信力(ue6c0ffentlicheGlaube)”,而無人言及動產的交付具有“公信力”。其次,即便是在基于物權變動進行交付的場合,公眾觀察到某一動產被交付于某人,也未必能夠知道該動產物權轉移給何人。在買賣合同中,貨交第一承運人便完成交付,從而貨物所有權便轉移給買受人(《合同法》第141條第2款情形(一),結合第133條)。但外部公眾如何知悉該貨物的所有權是轉移給何人呢?另外,在現(xiàn)實生活中,絕大多數(shù)情形下交付時通過占有輔助人完成,即由出讓人的占有輔助人將貨物交付給受讓人的占有輔助人。占有輔助關系是一種法律上的關系,并不具有公開性,在認定占有輔助關系時,外部是否可以查知,在所不問。那么,在基于占有輔助人進行交付的情形,公眾如何知悉動產所有權自何人轉移給何人呢?再次,在現(xiàn)代遠程鏈條式動產交易中,亦即德國學理中所謂的指令取得(Geheisserweib)情形,交付亦不具有公示功能。所謂指令取得,例如甲與乙簽訂買賣貨物的合同,乙將同一批貨物賣給丙,并指示甲直接將貨物交付給丙。在此情形下,丙并非直接從甲處取得所有權,應該認為乙先自甲獲得所有權,而在邏輯的瞬間,貨物所有權轉移于丙。乙雖然在邏輯的瞬間獲得所有權,但乙對貨物即未曾直接占有,也未曾間接占有,何談占有移轉(交付)的公示作用?最后,如學者普遍承認的,在動產所有權移轉的情形,交付原則并未被徹底貫徹。除了現(xiàn)實交付外,尚存在交付的替代,也就是簡易交付(《物權法》第25條),返還請求權的讓與(《物權法》第26條),占有改定(《物權法》第27條)。而所謂交付的替代并非交付。在交付替代的場合,動產所有權的移轉,根本不具有對外的移轉占有行為,何談外在的公示呢!由此可見,動產所有權移轉中并未嚴格遵守公示原則。首先是動產所有權的移轉并不必然以交付為前提,而是存在大量交付替代的情形,可這些情形并無公示作用;其次,現(xiàn)代工商業(yè)社會,占有輔助人的大量參與、商業(yè)動產流轉中的指令取得、所有權保留、租賃的發(fā)達、專業(yè)倉儲公司參與貨物存儲等等,使交付的情形變得異常復雜,而這些情形的交付無法對外顯示具體的法律變動過程,從而交付也無法承擔動產移轉的公示功能。在現(xiàn)代的工商業(yè)社會中,占有和交付很難發(fā)揮將動產物權的存在和變動“公之于眾”的作用。盡管徹底論證這一點,尚需要經驗事實層面的實證研究,但不可否認上文的論述已經展示出,占有并不意味著所有、交付并不意味著物權移轉。從而可以說,所謂占有、交付的動產物權公示功能,已然崩塌。值得一提的是,《歐洲共同框架草案》(以下簡稱“DCFR”)的作者在設計動產所有權的取得與喪失規(guī)定時,基于現(xiàn)代社會占有和所有大量分離的情形,明確強調DCFR并不重視動產交付的公示作用。該草案雖然也規(guī)定動產所有權的移轉原則上要求交付,但此規(guī)定的論證并非基于交付的對外公示作用,而是基于利益衡量的功能進路。四、交付原則在不動產移轉中的適用既然交付無法發(fā)揮將動產移轉公之于眾的功能,那么法律選擇交付作為動產移轉的要件之一(《物權法》第6條后句、第23條),對此如何進行理論上的證成呢?中國學者在解釋《物權法》第6條和第23條時,多認為該條以公示原則為基礎,體現(xiàn)了立法者對物權公示原則的確認。這在不動產登記中毫無疑問,因為登記用文字來體現(xiàn)具體權利狀態(tài)和權利變動。而在占有和交付無法作為動產物權公示(“公之于眾”)手段的今天,需要對物權變動堅持交付原則進行重新論證。如上文所述,DCFR不強調占有和交付的公示功能,卻依然選擇了交付作為動產所有權變動的原則。也就是,DCFR不認可動產上的公示(publicity)原則,但認可動產所有權變動的交付(delivery)原則。DCFR在動產物權變動的模式上,選擇了交付作為動產物權變動的原則,并規(guī)定了交付原則的例外。對交付原則具體的論證,DCFR采取的是一種功能分析的進路,衡量各方利益關系,頗值得贊同。鑒于中國物權法關于動產物權的轉讓也是交付加例外的模式,DCFR對交付原則的論證,也就值得中國學界借鑒。關于DCFR中支持交付原則的論據(jù),DCFR的作者進行了長篇論證,筆者認為其中有力的論據(jù)有如下幾點:首先,面臨動產所有權移轉的時點,交付原則可以統(tǒng)一適用于動產所有權移轉的各種情形。對于動產所有權的移轉,法律必然要通過任意性規(guī)范對此進行規(guī)制。而在設計此規(guī)范時,可以考慮的移轉模式有如下幾種:合意方式,如在買賣合同訂立時即轉移動產所有權的法國模式;交付方式,如德國、瑞士、奧地利等國的作法(此處對于交付是法律行為還是事實行為不予討論);其他方式,如以動產所有權移轉取決于付款。交付原則可以統(tǒng)一適用于各種動產的移轉或移轉動產的各種情形,如對于種類物(標的物尚未特定化)、未來之物(如標的物尚待制造)、他人之物(尚待獲得標的物的所有權),選擇之債(標的物尚未特定化)情形,合意模式則無法適用。而交付原則在以上所列情形適用均不存在障礙。其次,絕大多數(shù)動產所有權的移轉發(fā)生在雙務合同下。而在雙務合同中,一個基本的原則和利益衡量起點是雙方當事人之間的對等,尤其是同時履行。既然價款的所有權自交付時移轉,則作為對待給付的物權移轉,也應自交付時實現(xiàn)。雖然單從同時履行這個視角出發(fā),可以考慮將物權的移轉系于價款的支付。但這也無法作為一個普遍適用的原則做法,原因是物權移轉系于價款支付無法適用于種類物、未來物、他人之物等情形。而對物權移轉適用交付原則使雙務合同中雙方當事人對等地同時履行成為可能。再次,交付原則體現(xiàn)了對出讓人所有債權人的同等對待。在出讓人未履行完畢所有義務前,受讓人本應是出讓人的一般債權人。在出讓人破產時,出讓人的所有債權人(包括受讓人)應該被平等對待,而并非優(yōu)待特定某個債權人。而在合意模式下,在出讓人破產時,特定物的買受人將受到優(yōu)待,獲得優(yōu)于出讓人其他債權人的地位。因為在合意模式下,特定物買受人在買賣合同訂立時便取得了標的物所有權,從而在出讓人破產時,其有權將尚未交付的買賣物取回。而受讓人的其他債權人,如提供服務的債權人(實踐中服務合同下大都是先提供服務后付款)、貸款銀行等,只能在出讓人破產財產中分得一杯殘羹冷炙。尤其不公平的是,在合意模式下,如果出讓人破產,特定物買受人的地位甚至優(yōu)先于出讓人之法定之債的債權人,如出讓人環(huán)境污染造成他人損害,在出讓人破產時,被侵權人也只能與出讓人的其他債權人一道分享破產財產,而特定物買受人卻可將買賣標的從破產財產中取回。然而一般說來,破產前自愿與破產債務人訂立法律關系的人(在這里指特定物受讓人),應比被迫和破產債務人發(fā)生法律關系的人(如被侵權人),承擔更大的風險。而在交付模式下,原則上在出讓人破產時,出讓人的所有債權人受到一體對待。在DCFR作者上述分析的基礎上,筆者進一步認為,之所以交付模式可以實現(xiàn)出讓人所有債權人的一體平等對待,根源在于金錢的特殊性。金錢(價款)所有權的讓渡必然系于金錢的交付,從而受讓人的其他債權人,無論是服務提供商、貸款銀行、還是法定之債的債權人(如被侵權之人),都是在金錢(價款、貸款、侵權賠償?shù)?被給付以后,才脫離普通債權人的地位,擺脫只能分享破產財產的風險?；诔鲎屓怂袀鶛嗳讼硎芷降却龅脑瓌t,物的受讓人也應和金錢之債的債權人享受平等待遇。從而,由于金錢之債的債權人在金錢被給付后脫離普通債權人的地位,則物的受讓人也應在物被給付后才脫離普通債權人的地位。從另一個角度言之,市場參與者面對交易對手破產的風險,要么選擇同時履行消除此風險,要么要求對方提供擔?；怙L險,要么為了利益,甘愿冒險,如銀行的信用貸款、服務提供商獲得報酬前提供服務、貨物買賣中的預付款。在物權變動的交付模式下,無論是物的買受人、出讓人的服務提供商,還是出讓人的銀行,都會同樣面臨這幾種選擇,而不應只是特定物買受人無需顧慮出讓人破產風險,而出讓人其他債權人則處于需要安排擔?；蜃悦帮L險的境地;而在合意模式下便是如此?？梢?雖然交付不具有“公示”功能,但并不能否認動產物權變動交付原則的合理性。相反,基于利益衡量的功能進路,交付原則能得到更合理的論證和解釋。五、占有的權利推定力否定占有的公示力,還需要面臨一個問題,即如何解釋占有的推定力。雖然《物權法》最終并未對占有的推定效力作出規(guī)定,但占有推定制度所要解決的問題依然存在。從而,學理上對此亦普遍承認。對于占有推定權利,一般理解為,占有人如以行使所有權的意思占有物,則推定占有人為物的所有權人。行文至此,一個問題便是,既然占有不具有公示權利的能力,它又如何具有推定權利的效力呢?中國法上并未規(guī)定占有的權利推定力規(guī)則,所以這里的考察將以德國法為例?！兜聡穹ǖ洹返?006條規(guī)定了占有的權利推定力,“為動產占有人的利益,推定其為物的所有人”(《德國民法典》第1006條第1款前句)。該條規(guī)定乍看上去,似乎可以證成占有的公示與公信力。但具體考察下來,便會發(fā)現(xiàn)該條規(guī)定并不能推導出占有的權利外觀。其原因在于,占有的權利推定力只是訴訟程序上的舉證規(guī)則,與實體權利的真實狀態(tài)無關。其根本意義在于在訴訟程序中減輕動產占有人的舉證負擔。占有的推定力規(guī)則主要適用于如下兩種情形:情形一為有利于被告的權利推定。試舉一例,原告為A,基于所有物返還請求權向F提起訴訟請求返還某物。該物的實際占有流轉過程為一個鏈條,即A-B-C-D-E-F。如果不存在占有的推定效力規(guī)則,對于A的訴訟請求,A只需要成功證明自己過去某個時間為物所有權人即可,而F若想有效抗辯A的主張,需要提供證據(jù)證明A曾經享有的所有權已經喪失。為達到此目的,F有兩個途徑。途徑一是證明他自E受讓所有權時E為有權處分;為證明E有權處分,需證明E自D處獲得了所有權;要證明E自D處獲得所有權,要么證明D為有權處分,要么證明E自D處善意取得,等等,直至證明A如何喪失所有權。途徑二是F證明自己自E處善意取得;為此F需證明E的無權處分。而無論任何途徑對于F來說,都會無比艱難。而如果存在占有的權利推定規(guī)則,F不需要證明A的所有權已經喪失,反而是A需要證明F在取得占有時并未取得所有權,例如證明F為惡意從E這個無權處分人處取得。設置占有的權利推定規(guī)則,可以防止任何一個曾經的所有權人突然跳出來,向現(xiàn)所有權人主張所有物返還。德國民法典就是基于此種考慮而規(guī)定了第1006條語境中的占有推定力。情形二為有利于原告的權利推定。如某動產占有人作為原告起訴被告,以對所有權的侵權為由訴求被告承擔侵權損害賠償責任,則如果簡單適用誰主張誰舉證的規(guī)則,那么原告必須證明自己是動產的所有權人。而為了證明自己是動產的所有權人,則原告需要證明自己是自權利人處受讓該物或善意取得了該物;進而,為證明自己從權利人處受讓了該物,原告需要證明其前手在處分時為所有權人,進而需要證明其前手的前手在處分時為所有權人,從而需要證明先前的整個交易鏈條。法律為了減輕占有人的舉證負擔,則直接推定占有人即為其所主張之權利的權利人。基于這樣的規(guī)則,占有人不必證明自己的確為所有權人,只需證明自己是占有人,則法律即基于占有的事實,推定占有人為其聲稱之權利的權利人。由上面兩種情形可以看出,占有的權利推定效力,只是為了減輕占有人在訴訟中的舉證負擔。正如學者正確地指出,“基于占有的權利推定規(guī)則本質是一種程序規(guī)則。只有在訴訟程序中,推定規(guī)范的效用才發(fā)揮出來。一旦進入訴訟程序,占有人至少須就其占有物上的權利主張負說明義務。只有占有人就其占有物上行使的權利予以說明之后,占有權利推定規(guī)則才開始啟動其‘推定程序’”。占有的權利推定力作為程序法上的舉證責任規(guī)則,是在事實不清而法官又不得拒絕裁判的前提下,退而求其次的做法。在事實不清而法官又不得不去認定證據(jù)事實以做出裁判,那么法官只能選擇支持與訟爭物表面聯(lián)系較為緊密之人,也就是物的占有人。從而,占有的推定力,只能是在訴訟程序啟動后,有人質疑物的占有人并非是所有人時,才得以適用。所以,占有的權利推定力,只是程序法上的規(guī)則,其目的是為了減輕占有人在訴訟程序中的舉證負擔,只適用于訟爭程序中,而并不適用于訴訟程序外。尤其在市場交易中,無法基于該規(guī)則直接推定占有人為所有人,從而該制度并不能導致占有“公示”了權利的存在,并不能使交易中的第三人相信處分人有處分權,基于此規(guī)則也就引導不出所謂的占有公示、公信力。另一方面,推翻占有的公示作用,在理論上也不會影響占有的權利推定力。而且,關于占有推定的具體內容到底為何,有不同的理解。第一種理解為從自主占有中推定權利的存在,也就是自主占有一般性地推定所有權的存在,此即所謂權利存在的推定。為了推翻此推定,提出質疑之人必須推翻占有人獲得所有權的任何可能,以求證明占有人并不享有所有權。然而,推翻占有人獲得所有權的所有可能,這對于質疑所有權之人,是無法實現(xiàn)的任務。第二種理解是,從自主占有中并不是一般性地推定所有權的存在,而只是推定占有人在取得占有時取得了所有權,這即是所謂權利取得的推定。占有人必須說明他在獲得占有時是如何取得所有權的,盡管占有人不需要對此說明提供證據(jù),但只要提出質疑之人提供證據(jù)證明了占有人在獲得占有時并沒有取得所有權,也就是通過證據(jù)證否了占有人對權利取得的說明,則提出質疑之人即完成了證明任務。轉而占有人要負責證明自己為所有權人。鑒于一般性推定權利的存在(亦即第一種理解)將使得提出質疑之人根本無從推翻該推定,所以德國通說支持權利取得的推定(亦即第二種理解)。本文亦遵從之。推定的內容為權利的取得而非權利的享有,這一點就更加表明,占有的推定力,與占有的公示力無關。六、采取行動的人公信原則,按照通常的理解,指物權的存在以登記或占有作為其表征。即使該表征與實質的權利狀態(tài)不符,對于信賴該表征采取行動的人也無影響。公信原則,其目的在于使人“信”。既然占有和交付并不能作為適當?shù)膭赢a物權公示手段,那么基于對占有和交付的信賴而為行為者,是否還要給予相應的法律保障,便不無疑問。從而,質疑動產公示原則,必然牽連動產公信原則。而質疑動產公信原則,則要對動產善意取得制度的法理基礎進行分析。(一)占有的權利外觀中國大陸、臺灣以及德國學說認為,物權公示方式使善意取得制度正當化。在德國學理中,有人認為公示原則具有善意取得的作用。所謂自無權利人處善意“取得必須依據(jù)一個外部的標記,而這個標記在動產物權中就是占有。”。德國聯(lián)邦最高法院對善意取得的基本原則進行了如下描述:“動產所有權善意取得的前提,除了善意以外,還要有建立在占有基礎上的權利外觀(Rechtsschein)?！边@就是所謂善意取得的權利外觀學說。在中國大陸和臺灣,學者或謂占有這種物權公示手段的權利外觀,或謂占有的公信力。占有的權利外觀(中國大陸學理稱之為占有的公信力)與物權公示原則聯(lián)系非常緊密,甚至可以說,公信是建立在公示基礎上的。其隱含的邏輯關系應是,如果一個物理現(xiàn)象在絕大多數(shù)情況下表征了某種法律狀態(tài),則人們就可從這個現(xiàn)象的存在中推定并信賴該法律狀態(tài)的存在,也就是所謂物權公示方式之公信力的前提應當是一種生活經驗中的高度蓋然性。對于不動產,這種高度蓋然性是不動產登記的權利狀態(tài)與真實權利狀態(tài)經常性吻合的蓋然性。對于動產,如果按照傳統(tǒng)說法,應是占有表明所有及交付表征物權變動的高度蓋然性。而如果這種高度蓋然性不存在,則所謂相應的公示方式,也就起不到公之于眾的作用,從而也就無法稱之為“公示”方式。進而,建立在這種高度蓋然性基礎上的公信力,也就不復存在。如上文所述,對于動產,既然在現(xiàn)代社會中,占有對應所有以及交付對應物權變動已經不具有高度蓋然性,占有無法作為動產物權的公示手段,則所謂占有具有權利外觀或公信力的說法,自然站不住腳。從而證成善意取得制度的占有權利外觀(或曰占有公信力)學說,也就無法立足。(二)作為被信賴基礎的權利外觀無論遠程貿易還是鏈條式連鎖交易中的善意取得,占有都無法發(fā)揮公信力或權利表征的功能。為了補救善意取得的權利外觀學說,德國有學者對占有的權利外觀說進行了修正,認為,并非是出讓人的占有構成權利外觀,而是出讓人使受讓人獲得占有的能力(Besitzverschaffungsmacht)構成權利外觀?！笆故茏屓双@得占有的能力”可以合理地解釋上述指令取得情形中的善意取得。但這里需要進一步探究的是,“使受讓人獲得占有的能力”到底是如何作為權利外觀的,亦即它是如何作為受讓人信賴的客觀基礎的。從受讓人角度看,“使受讓人獲得占有的能力”至少可以分解為如下兩個要素:要素一是出讓人的表示或承諾,表示其為所有權人(或有權處分人),承諾其有權轉移所有權;要素二是受讓人取得占有的事實。到底這兩個因素中的哪一個可以作為權利外觀呢?首先可以認定的是,受讓人單純聲稱自己為有權處分的表示,不足以作為權利外觀,因為單純的表示不具有客觀性,并不足以作為擁有權利的客觀表象,不足以使受讓人產生信賴。如果認為處分人單純的表示或承諾構成權利外觀,則實質上是取消了權利外觀的客觀基礎,從而也就取消了權利外觀理論。從而,聲稱自己為有權處分人的表示,必須再加上受讓人獲得占有這個事實,才可能給受讓人造成出讓人為有權處分人的表象。也就是說,在“使受讓人獲得占有的能力”中,并非要素一(聲稱為有權處分的表示),而是要素二(受讓人獲得占有)才可以作為客觀的信賴基礎。不過,這樣的權利外觀還是原本意義上的權利外觀嗎?前文所引述之權利外觀的根本作用是為受讓人信賴出讓人為有權處分提供客觀基礎,從而,此種意義上的權利外觀只應在占有轉移之前存在。因為只有在占有轉移前存在的權利外觀,才能談得上對外觀的信賴,談得上基于信賴而進行交易。而由于能夠支持信賴的權利外觀只應在占有轉移前存在,從而所謂“使受讓人獲得占有的能力”在實質上消解了動產善意取得中權利外觀的意義,在本質上則是否認了權利外觀學說。(三)權利外觀的作用只是獨立于善意的構成要件,性質上就是善意既然在動產善意取得中,出讓人的占有以及出讓人“使受讓人獲得占有的能力”都無法作為合適的權利外觀,那么是否的確存在合適的權利外觀呢?在回答這個問題之前,需要回答的是,動產善意取得是否一定要求存在出讓人為有權處分的權利外觀。與之相關的問題是,權利外觀這一要件究竟是獨立于善意的構成要件,亦或只是善意這個要件的具體構成成分?本文的觀點是,出讓人有權處分的權利外觀不應是獨立的構成要件,而只是衡量受讓人是否善意的客觀因素,在衡量受讓人是否善意時起作用。權利外觀是信賴的客觀基礎,主張善意取得應以權利外觀存在為要件,主要是基于如下的考慮:善意取得制度保護的是受讓人的信賴,而受讓人的盲目信賴不值得保護。所謂受讓人的盲目信賴,是指根本不存在任何客觀基礎的信賴。既然權利外觀的作用只是為信賴的存在提供客觀基礎,那么為何不能將權利外觀的存在歸結到善意這個要件中去呢?因為無絲毫客觀基礎的盲目信賴,絕大多數(shù)情形也可以認定受讓人不具備善意。而在現(xiàn)實中,(直接或間接)占有被認為是信賴基礎經常是一種擬制,其背后真正起決定意義的是對受讓是否存在善意的判斷。七、動產善意取得制度的法理基礎如上所述,無法基于出讓人占有或交付的公信力證成動產善意取得,“使出讓人獲得占有的能力”也不能作為出讓人有處分權的權利表征。從而對于動產善意取得制度,應從其他角度進行論證。善意取得的法外基礎(外部視角)是減少交易成本、保護交易安全。與之對應,從法律的視角(內部視角)看,受讓人善意取得的基礎是受讓人對正常動產物權變動方式的抽象信賴,而原所有權人喪失所有權的根據(jù)在于其可歸咎性。(一)善意取得制度的價值取向交易安全可否作為善意取得的基礎呢?學者多認為善意取得涉及財產所有權靜的安全保護與財產交易動的安全保護兩個方面,認為善意取得制度為交易動的安全戰(zhàn)勝了所有權靜的安全。不可否認,善意取得制度有利于保護物的流轉方面的動的安全。而對此交易的保護,會大大降低受讓人的交易成本,有利于交易便捷。市場經濟的最重要功能之一是優(yōu)化資源配置,而優(yōu)化資源配置需要通過市場交易行為實現(xiàn)。過高的交易成本會妨礙市場主體的市場交易行為,從而妨礙市場對資源的優(yōu)化配置。善意取得制度通過保護權利受讓人的交易安全,促進了交易便捷,從而有利于降低權利受讓人的交易成本。而沒有善意取得制度,市場配置資源的功能將會大大消減。其理由在于:如果不存在善意取得制度,那么在某物被無權處分的情形,無論該物被轉手幾次,所有權人都有權向任何受讓該物的善意第三人追及該物。從而,受讓人在進行交易時,為了防止這種風險,便不得不對其前手是否享有處分權進行調查,進而不得不對其前手之前手的處分權進行檢索,直至檢索到物權的原始取得事由(如加工或先占)。而這對于市場參與者來說是不可承受的負擔。尤其是出讓人(簡稱為乙)從其前手(所有權人,簡稱為甲)之間物權移轉交易為可撤銷行為時,更為麻煩。此時,乙與丙在進行交易時,物權尚歸屬于乙,從而乙當時為有權處分。如果嗣后乙與其前手之間的交易被撤銷,則甲乙之間的行為溯及既往變?yōu)樽允紵o效,乙向丙的物權移轉行為也就變?yōu)闊o權處分(在不承認物權行為無因性的語境下當然如此;即便在承認物權行為無因性的語境下,甲乙之間的物權行為被撤銷也會導致乙對丙的處分行為變?yōu)闊o權處分)。如果不存在善意取得制度,則丙以及丙的所有后手,便會顧慮其受讓的物會被交易鏈條中的某個前手追及。以上種種產生的交易成本,丙以及丙的所有后手(即受讓人群體)無法承受,整個市場經濟對此也無法承受。而善意取得制度則可消除此種交易成本。那么,善意取得制度的確是交易動的安全對所有權靜的安全的勝利嗎?此種說法恐怕并不精確。例如,甲公司將一批貨物存儲于某倉儲公司乙,而乙公司將該批貨物出售于丙。在該例中,實際存在著兩個交易,第一個交易是甲乙之間的倉儲合同,第二個交易是乙丙之間的買賣合同。不單單乙丙之間的買賣合同是一個市場交易,甲乙之間的倉儲合同也是個市場交易。即便法律認可丙善意取得貨物所有權,也不能說善意取得是動的交易安全對靜的所有權保護的勝利。只能說是對一種交易的保護壓倒了對另一種交易的保護。所以關鍵問題不是到底要不要保護交易安全。交易安全當然應該保護!問題應是,應優(yōu)先保護誰的(或什么樣的)交易安全。規(guī)定善意取得制度,法律即表明了自己的價值取向:保護乙丙之間的物權移轉交易。問題便轉化為,為何乙丙之間的交易要被優(yōu)先保護。善意取得制度雖然有利于通過降低丙的檢索和調查成本,降低市場的交易成本,但從另一面看,善意取得制度也會破壞甲對將其物交由其他人進行使用、保管等交易的安全。為防范乙無權處分的風險,甲便會在選擇其交易對手(如承租人、保管人、所有權保留的買受人)時,更加小心謹慎,審慎調查。由此增加的甲的交易成本,是否會抵銷善意取得制度所降低的丙的交易成本呢?本文認為,兩害相權取其輕,善意取得在甲這一側增加的交易成本尚屬有限,不足以抵銷該制度所降低的丙的交易成本。理由如下:(1)善意取得制度會破壞甲對甲乙之間交易的信賴,或者說增加甲從事甲乙交易時的交易成本,一般只會發(fā)生在甲將其物交由他人(乙)保管、使用的場合。但在此種場合,乙基于機會主義從事無權處分的風險,只是甲面臨的風險之一。對于甲而言,更通常的風險并非在此,而是乙對物的不當管理或使用,如物理上的毀損破壞。而即便取消善意取得制度,也無法消除甲的這種風險。并且,即便在乙無權處分的場合,如果乙將物無權處分給某個再也無法找到的主體,那么即便不存在善意取得制度從而甲還是所有權人,甲的所有權也于事無補。簡言之,廢除善意取得制度不會實質上減少甲的交易成本。而如果不規(guī)定善意取得制度,則如上文所述,受讓人群體調查前手權利以及交易嗣后被真正所有權人干擾的系統(tǒng)性風險,是整個市場經濟無法承受的。(2)在善意取得制度下,由于甲將其物交由乙保管或使用只是善意取得中無權處分的一種情形。而在因甲乙之間并非是保管、使用等關系,而是物權讓與關系時,在該讓與交易無效或被撤銷從而導致乙無權處分的場合,善意取得制度的存在不會實質地增加甲乙之間交易的交易成本。尤其在甲乙之間交易被撤銷的場合,在乙向丙移轉權利發(fā)生在甲乙交易被撤銷前時,乙針對丙為處分是有權處分,從而更談不上因善意取得制度而導致甲的交易成本增加。而甲乙之間交易無效或可撤銷這種風險,為甲一般性的交易風險,與善意取得制度無關。(3)對比甲、丙之間的利害關系,是否存在善意取得制度,實質上涉及的是乙的破產風險由甲亦或由乙來承擔。在存在善意取得制度的情形下,即便甲喪失了物的所有權,他針對乙還享有基于侵權或不當?shù)美恼埱髾?。鑒于善意取得制度對維護物的流轉、降低丙的交易成本從而促進市場資源配置的巨大貢獻,兩害相權取其輕,因善意取得制度而稍許增加的甲的交易成本,只能由甲承受之。從而,善意取得制度的“法外基礎”是保護受讓人的交易安全,在總體上減少交易成本,有利于市場配置資源。(二)保護受害者對正常物權變動方式的抽象信賴,構成善意取得所有權如上所述,由于善意取得制度的存在,受讓人群體在進行交易時,不必擔心標的物被以前交易鏈條中的某人所追及。據(jù)此,受讓人群體可以信賴其正常市場交易行為的“有效性”。也就是,受讓人群體只要按照正常的交易規(guī)則從事了交易行為,便可以信賴自己能夠取得物之所有權。此種信賴有別于占有公信力理論下的具體信賴。按照上文所批判的占有公信力理論,受讓人信賴的是出讓人占有所表征的處分權。而受讓人對正常交易行為的信賴,是一種對交易規(guī)則和交易秩序的信賴,是一種抽象的信賴。在以交付為動產物權變動原則的交付主義(Traditionsprinzip)下,受讓人基于交易行為取得所有權,原則上要求交付或交付的替代。在此法律框架下,任何受讓人基于交付或交付的替代取得了(直接或間接)占有,其便可以信賴自己取得了所有權。只不過如果該受讓人非為善意,則在受讓人明知時其不具有此種信賴;在其因(重大)過失而不知時,其信賴不值得保護。當然,單單基于對此種抽象信賴的保護,尚不足以構建善意取得制度的各個細節(jié)。在對抽象信賴的保護上,還要再加上原所有權人失權的可歸咎性,正是這兩個方面的交互作用,善意取得制度的各個細節(jié)才得以構建。以上所述可簡單總結如下:保護受讓人對正常物權變動方式的抽象信賴,構成了善意受讓人取得所有權的基礎。此為善意取得制度的第一個法理基礎。(三)信賴責任框架下的權利歸證善意取得的場合,至少涉及三方利害關系人:原所有權人(甲)、出讓人(乙)和受讓人(丙)。首先應指出的是,在構造善意取得制度時,出讓人乙的利益一般不被考慮。因為善意取得制度涉及的是原所有權人喪失所有權以及受讓人取得所有權,所以該制度涉及的只是原所有權人和受讓人之間利益的拉扯和平衡。而上文闡述的善意取得第一個法理基礎(保護受讓人對正常物權變動方式的信賴)主要考慮的是受讓人利益。下面則對所有權人喪失所有權的根據(jù)進行進一步的考察。德國學者卡納里斯在論述民法中的信賴責任時,對責任事由(Haftungsgrund)和歸咎原則(Zurechnungsprinzip)進行了嚴格的區(qū)分?？{里斯舉例說,在一般侵權法中,不法侵犯絕對權為責任事由,而過錯原則為歸咎原則,在德國債務不履行責任中,義務不履行為責任事由,而過錯原則以及(發(fā)揮補充作用的)風險原則作為歸咎原則。按照卡納里斯的總結,責任事由指明了法律為何以及在何種條件下對某一方當事人進行保護;而歸咎原則決定了為何以及在何種條件下對另一方當事人施加義務。也就是,責任事由牽涉權利人方面,而歸咎原則牽涉義務人方面。卡納里斯是在信賴“責任”的框架下對責任事由和歸咎原則進行了嚴格的區(qū)分,從而其采用的術語為“責任”事由。而如果我們超越民事責任領域,將保護一方當事人的根據(jù)(在“責任”語境下便是卡納里斯所謂的責任事由)和對另一方當事人施加不利益的根據(jù)(歸咎原則)之間的區(qū)分,轉用到善意取得領域,此也能帶來很大的啟發(fā)。在善意取得制度下,保護一方當事人的根據(jù)(保護根據(jù))便是對受讓人信賴正常物權變動方式的保護,基于此善意受讓人應受到保護;而對另一方當事人施加不利益的事由(歸咎原則)便是所有權人喪失其所有權的根據(jù)。原則上,只有在保護根據(jù)和歸咎原則這兩方面都得到滿足時,所有權才會基于善意取得而變動。下面對善意取得的第二個法理基礎即(原)所有權人的歸咎原則加以闡述。在信賴責任框架下,卡納里斯總結了三種歸咎原則:惹起原則(Veranlassungsprinzip)、過錯原則和風險原則(Risikoprinzip)。惹起原則是指由于某人誘發(fā)或曰惹起了信賴基礎,從而應對第三人的信賴負責。過錯原則將某人的責任建立在過錯基礎上。風險原則指的是由于某人更應該承受某特定風險,從而也便應對該風險負責?？{里斯對惹起原則進行了有說服力的批判。其認為惹起原則與純粹的結果責任無區(qū)別,而由于在現(xiàn)代法制下結果責任不具有正當性,從而惹起原則也就無法作為合適的歸咎原則。主張惹起原則,實質上等于放棄了任何歸咎原則。從而,惹起原則應被拋棄。而文獻中很多主張惹起原則者,實際上是在潛在地支持著風險原則?？{里斯對惹起原則的批判殊值贊同。從而,在善意取得制度的話語環(huán)境下,(等同于結果責任的)惹起原則也不適于作為原所有權人喪失所有權的歸咎原則。此外,過錯原則也不適合作為所有權人喪失所有權的歸咎原則。其原因在于,即便原所有權人在將物托付給出讓人(如保管人或承租人)時盡到了充分注意(從而無過錯),這也不妨礙物的善意取得;另一方面,即便所有權人極其馬虎大意,(從而基于“過錯”)將物丟失,按照《物權法》第107條,原則上對于遺失物善意第三人也無法善意取得。對于以上兩點,過錯原則無法合理地解釋。對于所有權人喪失所有權,合適的歸咎原則只能是風險原則。也即是說,任何人基于自己的意思將對所有物的控制交予別人,都要冒著該物被完全控制此動產的人無權處分的風險,并且與第三人相比所有權人也更容易控制該風險。而如果所有人并非基于自己的意思而喪失其物的控制(如在遺失、被盜的情形),他也就不承擔該物被無權處分的風險。風險原則同時也要求,不能讓所有權人承擔無法期待其承受的某種風險。此點尤其在占有改定和返還請求權讓與情形的善意取得中有所體現(xiàn)。以上所述可簡單總結如下:保護受讓人對正常物權變動方式的抽象信賴,構成了善意受讓人取得所有權的基礎,此為善意取得制度的第一個法理基礎。而風險原則作為所有權人失去所有權的歸咎原則,構成善意取得制度的第二個法理基礎,同時也構成了對第一個法理基礎的限制。原則上,只有這兩個方面都得到滿足時,動產物權才會因善意取得而變動。而善意取得制度在細節(jié)上的構造也取決于這兩個方面的交互作用。如下圖所示:(四)取得的基礎為善意上文對善意取得理論構成的闡述,必然對該制度的具體細節(jié)發(fā)生影響,舉例如下:第一,善意取得不以出讓人占有標的物為構成要件,對占有公信力說的否認亦會影響善意取得的具體構成要件。對于善意取得,我國學理上多要求讓與人須為動產的占有人。其理由謂:“在動產善意取得,因受讓人系善意受讓標的物的占有,故須有出讓人的占有可資信賴,方有善意之可言,出讓人若非動產的占有人,何來占有的公信力?”既然善意取得制度的理論根據(jù)并非在于對出讓人占有公信力的信賴,動產善意取得也就不必要求出讓人為動產占有人。對此的理由,除了占有公信力說站不住腳外,還基于現(xiàn)代社會遠程貿易的需求。在遠距離動產買賣中,轉讓人是否是動產的占有人,受讓人往往無法查知,對此受讓人其實也并不關心。從而,要求在善意取得中出讓人必須是動產的占有人,顯為苛求。這一點尤其體現(xiàn)在鏈條式連鎖貿易中。如指令取得中,甲與乙以所有權保留方式簽訂貨物買賣合同,乙將同一批貨物再轉賣給丙,但并未向丙公布甲乙之間的所有權保留約定,乙指示甲直接將貨物交付給丙。設若乙并未向甲完成付款義務,則由于甲乙間所有權保留的約定,乙無法自甲獲得(邏輯上一瞬間)所有權,從而乙對丙的處分為無權處分。如果法律要求善意取得的要件之一為出讓人須為動產的占有人,因為乙從未成為貨物的直接或間接占有人,在上例中丙便無法善意取得貨物的所有權。而這一結果顯然不合情理。第二,在善意取得制度中,并非是受讓人的善意為善意取得的構成要件,而是受讓人的非善意排除了受讓人的取得。從而,在舉證責任分擔上,受讓人無須舉證其為善意;否認受讓人善意取得之人(一般為原所有權人)應負責舉證受讓人為非善意。善意取得的第一個法理基礎是保護受讓人對正常物權變動方式的抽象信賴。據(jù)此,法秩序認為完成正常物權變動行為的受讓人群體,亦應取得所有權。也就是說受讓人取得所有權的基礎在于其完成了正常的物權變動行為。只不過如果某特定受讓人在受讓物時,明知(或因重大過失不知)該物不屬于出讓人,則此受讓人不值得保護。換言之,善意取得制度的基礎并非是受讓人為善意,而是因為受讓人完成了正常的交易行為。從該原則出發(fā),善意并非是受讓人取得所有權的根據(jù);毋寧是,受讓人的非善意妨礙了其對權利的取得。從而,在舉證責任分擔上,受讓人無須對自己的善意進行舉證;否認善意取得之人應負責舉證受讓人為非善意?！段餀喾ā返?06條將受讓人善意和其他要件以列舉的方式并列規(guī)定,應視為立法者在作此規(guī)定時,并沒有特別考慮舉證問題。而不應認為立法者為了向所有權人利益傾斜,故意將對于善意的舉證責任分配給受讓人。第三,受讓人不承擔針對出讓人之處分權的一般性調查義務;只有在存在具體的懷疑理由時,才應對進一步的情況加以澄清。由于保護受讓人的根據(jù)在于保護對正常物權變動行為的抽象信賴。從而,在不存在具體的懷疑理由時,受讓人無須對出讓人之處分權進行特別的調查。第四,基于風險原則,遺失物原則上不適用善意取得(《物權法》第107條)。此亦應適用于盜贓、被暴力或精神強迫交出之物以及基于脅迫而轉讓之物。風險原則是所有權人失去所有權的根據(jù)。而在盜贓、遺失物、被暴力或精神強迫交出之物的情形,所有權人并非基于自己的意思而交出物的控制,從而依據(jù)風險原則,其也不應對此物嗣后被無權處分的風險負責。至于基于脅迫而轉讓之物,雖然交出物的控制是基于所有權人自己的意思,但此處不存在自由的意思決定,從而所有權人也不應對由此造成的無權處分風險負責?！八袡嗳瞬坏貌唤怀鰞r值連城的首飾,是在手槍的威逼下,還是由于被威脅要點燃他的房屋,還是由于被威脅告發(fā)其犯罪行為,都應是無關緊要的?！睆亩?《物權法》第107條應類推適用到盜贓、被暴力或精神強迫交出之物以及基于脅迫而轉讓之物的情形。第五,在保護受讓人交易安全之要求極高的場合,如受讓人通過拍賣或者向具有經營資格的經營者購得動產,對交易安全的保護在一定程度上壓制了所有權人可歸咎性原則的適用。從而在此種場合,即便相關動產為上文第(4)點中討論的遺失物、盜贓等,原所有權人行使原物返還請求權也受到限制,即按照《物權法》第107條第2句的但書規(guī)定,應當向受讓人支付因受讓該物而所付的費用。第六,與此相類似,盡管《物權法》第106條將動產善意取得和不動產善意取得進行了