論婚姻習慣與婚姻法的沖突與調整

論婚姻習慣與婚姻法的沖突與調整摘要我國是多民族的國家，正所謂“入鄉(xiāng)隨俗，物理不同風，十里不同俗”，不同的民族有不一樣的風俗習慣。在生活環(huán)境、歷史文化、宗教信仰等因素的影響下，各民族形成的習慣就不同。理所當然，他們的婚姻習慣就多樣化。然而，國家制定的法律是普遍性的，考慮大多數(shù)人利益的，并不能考慮到每一民族的風俗習慣。所以，婚姻習慣與婚姻法的有些規(guī)定有了沖突。目前，我國現(xiàn)行婚姻法和有關司法解釋不能公平公正地解決不同地區(qū)與不同民族之間的婚姻方面的法律問題。因此，我國應當注重這些問題并進行合理地調整。本文首先敘述了婚姻習慣與國家法沖突調整的必要性，從婚姻習慣的概念界定、與婚姻法發(fā)生沖突的原因及調整沖突的必要性等方面說的。其次找出婚姻習慣與婚姻法的沖突表現(xiàn)形式。第三部分針對沖突，結合現(xiàn)有的婚姻法與有關司法解釋，同時尊重婚姻習慣的前提下，給出了婚姻習慣與婚姻法沖突調整的路徑。這些調整既維護了我國社會主義法治，也尊重了少數(shù)民族婚姻習慣。關鍵詞婚姻習慣，婚姻立法，沖突，調整目錄TOC\o"1-2"\h\u緒論 緒論對于一個國家來說婚姻法是極為重要的，是人們安穩(wěn)、幸福生活的保障，是社會安定的基本保障之一。在新中國成立之后，1950年我國發(fā)布了第一部婚姻法。但隨著經濟社會的發(fā)展，1950年的婚姻法越來越不適用解決婚姻關系方面的問題，考慮到當時的情況，1980年9月10日發(fā)布了新婚姻法，也就是現(xiàn)行的婚姻法。改革開放之后，人們的生活水平迅速提高，婚姻關系也變得越來越復雜化，所以針對實際情況，2001年4月28日，對1980年的婚姻法進行了修改。然而，社會不斷地發(fā)展、生活不停地變化、人們對婚姻的想法也有所不同，婚姻關系又出現(xiàn)了各種各樣的新問題，為了解決新出現(xiàn)的問題，2001年至2008年之間，最高人民法院發(fā)布了三個關于適用《中華人民共和國婚姻法》若干問題的解釋。雖然我國已經有了較為完善的婚姻法制度并在不斷地完善，但我國是多種民族的國家，不同的民族有不同的習慣，尤其在婚姻方面的習慣千差萬別，因此產生了少數(shù)民族婚姻習慣與《婚姻法》的各種沖突。這些沖突阻礙了婚姻法在少數(shù)民族地區(qū)的順利地執(zhí)行。所以調整這些婚姻習慣與婚姻法的沖突是十分重要的。調整婚姻習慣與婚姻法的沖突有利于維護社會穩(wěn)定，甚至有利于維護社會主義法治國家的制度。一、婚姻習慣與國家法沖突調整的必要性（一）婚姻習慣的概念界定民法總則第十條規(guī)定，“處理民事糾紛，應當依照法律；法律沒有規(guī)定的，可以適用習慣，但是不得違背公序良俗”，此法條所規(guī)定的“習慣”意指“習慣法”，而現(xiàn)行法規(guī)定的各種習慣僅是“事實上習慣”。“事實上習慣”本質上是人的行為方式，還需具備法的確信，才能成為習慣法。法的確信是一定區(qū)域社會公眾對于習慣具有法效力的主觀意識彭城新，陳吉棟.《論<民法總則>第10條中的習慣—以“頂盆過繼案”切入》.華東政法大學學報.2017年第5期。由此可看出，習慣法來自于習慣，習慣法屬于歸家法的范疇。而習慣是一般的社會規(guī)范?！睹穹倓t》尊重習慣，將社會上自然形成的民事習慣成文化、法典化，使彭城新，陳吉棟.《論<民法總則>第10條中的習慣—以“頂盆過繼案”切入》.華東政法大學學報.2017年第5期少數(shù)民族習慣是習慣法的重要的組成部分?；橐隽晳T作為少數(shù)民族習慣之一，對少數(shù)民族婚姻方面的影響是不容忽視的。少數(shù)民族在人文地理、歷史文化等的影響下，逐步的形成了屬于本民族的習慣，則具有地域性、群眾性、自然性等特征。婚姻對于一個民族來說是非常重要的，對民族繁衍后代的影響巨大。所以少數(shù)民族從結婚到離婚的全部過程中有了該民族的婚姻習慣。參見于達爾汗.《蒙古族婚姻習慣法與婚姻法的沖突與調試研究》.研究生學位論文.中央民族大學.2014年.例如蒙古族婚姻習慣方面，如想建立婚姻關系，得通過說媒、相親、訂婚、聘禮、許婚筳、迎親、送嫁、行見之禮等過程。簡單的來說，哪家小伙子看上了哪家小姑娘，小伙子的家人就請托媒人帶一些簡單的禮物去姑娘家，傳達愛意，如果女方家收了禮物，說明女方家也對這門婚事有意。之后，男方經過多次的程序，定下這門婚事。在不同歷史時期和不同社會制度的影響下，蒙古族形成的婚姻形式也是有所不同的，主要有以下形式：聘娶婚姻制，入贅婚姻制，表親婚姻制，收繼婚姻制等。聘娶婚姻制是我國最為廣泛流行的婚姻形式，其最突出的特點是父母之命，媒約之言。在舊時期，更是長輩包辦婚姻，婚姻才能成立；聘禮的數(shù)量和種類也有要求；入贅婚姻是指男方到女方家生活。蒙古族文化中把女婿成為“呼日根”，意思是“送”。由此就可以理解到，把男方送到女方家；表親婚姻是指從舅族家娶親；蒙古族婚姻習慣當中從舅族家娶親的現(xiàn)象是很普遍的。收繼婚姻制是指丈夫死了之后，妻子要改嫁的話，必須嫁給丈夫家族的成員。此時的妻子被認為是丈夫家的財產。參見于達爾汗.《蒙古族婚姻習慣法與婚姻法的沖突與調試研究》.研究生學位論文.中央民族大學.2014年.（二）婚姻習慣與國家法發(fā)生沖突的原因1．價值觀念的差異婚姻法維護的是國家普遍正義，而婚姻習慣體現(xiàn)地區(qū)正義?；橐隽晳T追求的價值是道德與倫理，而婚姻法強調的價值是法理秩序。因此我們必須得知道，婚姻法不可能考慮到每個婚姻風俗習慣。與此同時，在地區(qū)群眾心中，婚姻習慣才是保護婚姻秩序的“法”，他們往往更愿意服從他們所熟悉的習慣。長期以來，在少數(shù)民族內心深處婚姻習俗的思想和觀念作為意識形態(tài)存在著并普遍取得了少數(shù)民族群眾的尊重和認同。此外，宗教信仰是少數(shù)民族民族精神、倫理、道德的重要依據(jù)。各民族信仰的宗教不同，所形成的習慣就不同，有的少數(shù)民族信仰佛教，而有的信仰基督教，還有信仰伊斯蘭教的少數(shù)民族。這些宗教影響著少數(shù)民族的生活習慣，在一定程度上引起了婚姻習慣就與婚姻法的沖突。2.文化觀念的差異各少數(shù)民族的法律文化是中國傳統(tǒng)的法律文化的組成部分，“和諧”“天人合一”的觀念在我國傳統(tǒng)社會中已根深蒂固。而現(xiàn)代法律文化受到西方法律觀念的影響，西方文化的“自由”“民主”“平等”“人權”等現(xiàn)代法治理念深入人心，與傳統(tǒng)的法律文化相互斗爭與融合。在我國法治進程中，現(xiàn)代的法治理論與傳統(tǒng)的法律文化相差較大。當處理人與人之間的糾紛時，與傳統(tǒng)的規(guī)定有所不同。少數(shù)民族的地域性導致其不能與社會的進度一致，地方的保守與落后使現(xiàn)代法律不能盡快的擺脫落后的婚姻習慣的影響。所以，在實際生活中，很多從西方法律文化引進的觀念與某些地方或者某些民族的文化習慣相沖突參見鄧菲.《我國少數(shù)民族習慣法與國家法的沖突與解決》.北京師范大學參見鄧菲.《我國少數(shù)民族習慣法與國家法的沖突與解決》.北京師范大學.本科生畢業(yè)論文.2014年5月3.生活環(huán)境的原因少數(shù)民族農村地區(qū)一般較為封閉偏遠、環(huán)境閉塞、交通與通信都不夠發(fā)達，加之與對外交流的限制，使得各民族群眾開闊視野、接受新事物、新觀念的條件受到了很大的制約；少數(shù)民族的農村孩子完成九年義務教育后，由于多種原因而輟學，如家里窮供不起、自己本人不喜歡讀書等，他們沒有像樣的學位所以很難找到像樣的工作，只能在家種地放?；虼蚬ぁＫ运麄冏匀痪驮缭绲卣劵檎摷?，結婚生子。由此可看出，生活環(huán)境對婚姻習慣的影響也很大。（三）婚姻習慣與國家法發(fā)生沖突調整的必要性第一，在立法方面，習慣既是國家立法的重要來源，又可以彌補國家立法的不足，習慣在調節(jié)人際關系，干預社會生活的過程中，往往為國家法律所吸收，成為被國家認可的法律規(guī)范，上升為國家法。國家法對社會關系的調整是通過權利義務明確、具體的規(guī)定來進行的，即使再健全的法制，也不可能像習慣那樣滲透到人們的衣食住行，表現(xiàn)在日常生活的每個方面，所以習慣豐富和彌補了國家制定法的不足。習慣還是民族習慣法的重要內容，許多民族立法中的變通規(guī)定，直接來源于習慣。第二，在執(zhí)法方面，在國家社會生活中的刑事法律關系、民事法律關系、行政法律關系等主要適用執(zhí)行國家法，而在一些國家法律關系沒有涉及的領域，如偏遠地區(qū)涉及人們日常生活的某些方面適用習慣法。同時，國家法的內容也往往是通過融會在習慣法通俗易懂的做法中得以貫徹執(zhí)行的，如朱蘇力指出：“真正能得到有效貫徹執(zhí)行的法律，恰恰是那些與同行的習慣慣例一致或相近的規(guī)定，一個只能靠國家強制力才能貫徹下去的法律，即使理論上在公正，也肯定失敗”。尤其在解決基層執(zhí)法中遇到的問題及困境方面，少數(shù)民族的婚姻習慣具有無可爭議的價值。少數(shù)民族婚姻習慣可以成為基層執(zhí)法觀念引導，成為基層執(zhí)法功能補充物和價值評判標準，在少數(shù)民族地區(qū)的執(zhí)法過程中起到相應的作用。執(zhí)法行為從民族習慣中找到積極有益的社會資源。第三，在守法方面，習慣以其通俗易懂的方式和潛移默化的傳統(tǒng)力量代代相傳，能做到家喻戶曉，深入人心，特別是那些與國家法一致或相近似的習慣，對提高人們的法律意識，自覺遵守和維護國家法更具有極其重要和積極的影響。二．婚姻習慣與婚姻法的沖突表現(xiàn)形式與婚姻法基本原則的沖突1.男女平等原則男女平等是婚姻法的基本原則之一，然而目前在我國婚姻中仍存在男女不等的問題。如云南西雙版納的傣族一般情況下，傣族男孩出生后，幼兒時須到寺廟為僧三年，方可回家。成年后，當選中自己的意中人，并且到女方家提親獲準后，就得在女方家勞苦三年后接受愛情考驗合格后，方能獲準嫁入女方家。傣族人家認為，生女兒揚眉吐氣，生個兒子就是“賠錢”。其實說簡單一點，傣族男嫁入女方家就等于是上門女婿。這樣的傣族婚禮“女娶男嫁”習慣中的行為明顯是重女輕男，與婚姻法的基本原則相沖突。2.一夫一妻原則我國婚姻能法中明確規(guī)定，我國實行一夫一妻制度，禁止重婚。但是在我國一些少數(shù)民族地區(qū)仍然存在一夫多妻或一妻多夫的現(xiàn)象。參見澤絨擁珍，李明霞，賈媛，沈小會.《一妻多夫婚姻模式的現(xiàn)狀、問題及解決對策探究：以四川省甘孜藏族自治州為例》.懷化學院學報.2016年9月最為典型的是參見澤絨擁珍，李明霞，賈媛，沈小會.《一妻多夫婚姻模式的現(xiàn)狀、問題及解決對策探究：以四川省甘孜藏族自治州為例》.懷化學院學報.2016年9月（二） 與婚姻條件立法的沖突1.結婚年齡結婚年齡指的是法律規(guī)定的允許結婚的最低年齡。在我國，婚姻法中已經明確規(guī)定了結婚年齡的限制，男不得早于二十二周歲，女不得早于二十周歲。結婚年齡的限制是國家根據(jù)經濟發(fā)展、生活水平、生理發(fā)育等綜合因素來決定的，所以有一定的科學性。然而，在現(xiàn)實中結婚年齡的限制并不是法律規(guī)定的那么有強制力。通過對婚姻法的變通和補充，如在內蒙古蒙古族少數(shù)民族自治地區(qū)規(guī)定，男不得早于20周歲，女不得早于18周歲。雖然此規(guī)定在一定程度上減少了早婚的現(xiàn)象，但還是有很多不到法定年齡就結婚的現(xiàn)象，其有很多不足的地方，如新婚的兩人只是一時的新鮮感，沒有深厚的感情基礎，婚姻關系容易破裂；他們沒有足夠的社會經驗，很難主持一個家庭等。這種早婚現(xiàn)象與婚姻法的變通規(guī)定是有沖突。2.禁婚親禁止近親結婚婚是為了提高人口素質，促進中華民族進步的需要?；趦?yōu)生學原理，如果近親屬之間結婚，未來的孩子很容易被遺傳雙方生理上或精神上的缺陷或疾病。為了防止這種情況，《中華人民共和國婚姻法》注釋本.法律出版社.2014年.第4頁我國婚姻法第七條中規(guī)定，“直系血親和三代以內的旁系血親禁止結婚”。直系血親指的是父母子女之間，祖父母、外祖父母與孫子女、外孫子女間等。三代以內旁系血親包括同源于父母的兄弟姊妹（包括同父異母、同母異父的兄弟姐妹）、；叔、伯、姑、舅、姨與侄（女）甥（女）。近親屬之間結婚不利于民族的健康和人類的發(fā)展。在少數(shù)民族農村地區(qū)，也禁止直系血親結婚，但旁系血親的結婚卻突破了婚姻法規(guī)定的限制。尤其是堂兄弟姐妹之間結婚和表兄弟姐妹之間的結婚極為普遍。雖然沒有必須優(yōu)先嫁給舅舅家的孩子或娶姑姑家的姑娘等強制的習慣。但在兩家的孩子一個娶不到媳婦，另一個正好也嫁不出去的情況下，兩家很容易就成親家。他們認為近親屬之間結婚代表他們兩家之間親上加親，牢固親戚關系。此外，有些女方的家人認為把女兒“給”不認識的人不如“給”自己的親戚。如在蒙古族少數(shù)民族居住的地區(qū)，《中華人民共和國婚姻法》注釋本.法律出版社.2014年.第4頁（三）與結婚程序立法的沖突根據(jù)我國《婚姻法》的規(guī)定，男女雙方親自到婚姻登記機關進行婚姻登記的我國婚姻生效的唯一方式。我國《婚姻法》保護登記而發(fā)生法律效力的婚姻關系，不登記不發(fā)生婚姻效力，不受法律保護。由此可見，婚姻登記是保護婚姻關系中當事人權益的重要途徑，只有辦理結婚登記手續(xù)，合法取得結婚證書，才算法律上有效的婚姻，成為法律保護的對象。結婚登記作為法律行為，在不違背結婚條件的情況下，只要辦理了結婚登記，不管有沒有舉行婚禮儀式，都具有法律效力，受到婚姻法的保護。然而，現(xiàn)實的情況并非法律規(guī)定的這般簡單。在一些少數(shù)民族地區(qū)，仍舊只是按照農村傳統(tǒng)的習慣來舉辦婚禮，他們依然覺得舉行婚禮儀式才是重要的，辦理結婚登記是次要的，鄉(xiāng)親們通過舉行的婚禮儀式知道他們結婚了，他們認為不管是否結婚登記只要舉行了婚禮儀式就完婚。如羌族青年男女早在兒童時代其婚姻就由父母確定，無法改變。而且只有被“紅爺”撮合的婚姻才會得到民族群眾的認可與維護。對這婚姻習慣的寫照是“為婚之法，必有行媒；嫁娶有媒，買賣有?！?。所以在羌族地區(qū)只要父母同意，有媒人撮合，婚姻即為合法，不需要形式或實質要件。再如維吾爾族婚姻習慣受伊斯蘭教的影響，在結婚前必須舉行證婚儀式-“尼卡”，以“尼卡”形式完婚。如果僅在民政部門辦理結婚登記，而未通過宗教證婚的婚姻，在當?shù)夭槐怀姓J?？梢?，在一些少數(shù)民族地區(qū)承認事實婚姻，也就是說對于他們來說，事實婚姻與法律上承認的進行登記的婚姻效力是一樣的。但是僅依照婚姻習慣舉行結婚儀式而不登記的行為，使得婚姻關系處于不穩(wěn)定的狀態(tài)。如新婚之后，新人外出打工，見到新鮮事物，眼界開闊之后不想回來。此時男方在外面又找到合適的人，就不管留在家里已經舉行婚禮儀式的妻子；女方也一樣在外面找到更合適的人就直接跟走了。這種情況下，由于雙方是事實婚姻并沒有法律上的婚姻效力而很難保護弱勢一方的權利。依照《婚姻法》的規(guī)定，在事實婚姻關系期間發(fā)生糾紛時，首先去民政機關進行補辦婚姻登記，不進行結婚證的補辦，則認定為非法同居。非法同居弱勢的一方的權利自然得不到法律的保護。事實上，大多數(shù)中國人采取登記和儀式相結合的方式，登記是結婚的手續(xù)，儀式之后結婚才宣告完成。因為婚姻儀式的意義在于對群眾的宣告和習慣對婚姻的約束。而婚姻登記往往缺失了這個意義。所以還有很多人依然認可舉行婚禮之后才算成為一家人。也正是對農村地區(qū)群眾來說婚禮儀式的社會意義大于婚姻登記，才使得出現(xiàn)大量的事實婚姻的現(xiàn)象。（四）與離婚立法的沖突1.離婚形式我國離婚方式有兩種，協(xié)議離婚和訴訟離婚。協(xié)議離婚是男女雙方完全自愿的前提下，自行分割財產，到婚姻登記機關解除婚姻關系。條件是完全自愿并沒有第三方的欺詐、脅迫等行為。而訴訟離婚的條件是感情已破裂，調解無效。但由于事實婚姻的存在，部分少數(shù)民族地區(qū)離婚與結婚一樣不經過離婚登記，而是通過一些族內傳統(tǒng)的習慣來證明，不需要在民政局登記。例如哈尼族離婚只需舉行簡單的儀式:由一中間人主持,男方砍一木片,兩側各砍三道小口,然后將木片破成兩半,各拿一篇為憑證,有時還有吃一頓離婚飯;在布朗族村寨提出離婚的一方殺一頭豬,把豬肉分給全村寨的孩子們吃,讓孩子們在村寨里大聲宣告某某和某某已離婚,這樣民俗形式上的離婚就正式生效,也有剪斷蠟燭表示離婚的;京族離婚時,只要雙方同意,就由男方寫一張離婚書交給女方收執(zhí)為憑即可。寫離婚書不能在屋里寫,要到屋外草坪上寫,寫完后把筆硯一起扔掉,認為留著它是不吉利的,怕以后還會再離婚等。羌族在男子休妻或一方死亡的情況下，才可以解除婚姻關系，女方提起訴訟離婚的極為罕見。這些習慣與婚姻法中離婚的相關規(guī)定相沖突。2.離婚理由在我國離婚理由是協(xié)議離婚的自愿離婚和訴訟離婚的感情破裂，無法繼續(xù)一起生活。然而在一些少數(shù)民族地區(qū)離婚的理由更主要的是因社會地位的變化、因經濟條件程度的高低、因生育不能等原因而離婚?，F(xiàn)在除了看長相和感覺之外，更多的是看對方的經濟條件。如果結婚之后，一旦丈夫出現(xiàn)經濟困難，過不上富裕的生活，女方的結婚的目的無法達到，以感情不和的理由離婚。如蒙古族結婚之后發(fā)現(xiàn)女方沒有生育能力，男方就不愿意再與女方一起生活，甚至男方的家人也督促盡快離婚。蒙古族婚姻習慣中特別注重傳宗接代、延續(xù)香火，蒙古族對于婚后不能生育而離婚這一行為是普遍認可的。這些離婚理由與婚姻法規(guī)定的離婚理由不符，并且違背了夫妻應當互相忠誠，家庭成員間互相幫助，維護和睦家庭關系的原則。（五）與婚姻財產立法的沖突1.婚前彩禮糾紛訂立婚約和送彩禮是少數(shù)民族婚姻程序中的一種傳統(tǒng)的婚姻習俗，并且他們非常注重這個環(huán)節(jié)。對很多民族來說，訂立婚約和送彩禮是婚姻中必經的程序，一直受到各民族群眾的認可。即使我國法律不承認婚約的效力，但在現(xiàn)實生活中婚約仍然發(fā)揮著作用。由于《婚姻法》中沒有對婚約做出明確規(guī)定，所以因婚約而產生的彩禮糾紛解決產生障礙。在悔婚彩禮問題處理上，按照婚姻習慣一般情況下貫徹如果女方悔婚，彩禮全部返還，男方悔婚不予返還的法則，即使發(fā)生糾紛，也都有當?shù)匾恍┑赂咄氐拈L者和村干部調節(jié)解決。這種依據(jù)婚姻習慣解決婚約彩禮糾紛有時不公平，沒有足夠考慮當事人的真實情況，大體上解決婚約彩禮糾紛，有損當事人的合法權利。然而，隨著經濟的發(fā)展，人們的生活條件越來越好，婚約彩禮的數(shù)額也隨之增加。涉及到巨額的彩禮，人們越來越希望通過法律途徑解決彩禮糾紛。但由于缺少法律及相關的規(guī)定，而且《婚姻法》也沒有真正的解決根源問題——婚約的效力，導致司法實踐中出現(xiàn)難題。我國關于彩禮糾紛的處理上僅有的一條規(guī)定是《婚姻法》司法解釋（二）第十條的規(guī)定，“當事人請求返還按照習俗給付的彩禮的，如果查明屬于以下情形，人民法院應當支持：（一）雙方未辦理結婚登記手續(xù)的；（二）婚姻登記手續(xù)但未共同生活的；（三）支付并導致給付人生活困難的。適用前款第（二）項和（三）項的規(guī)定，以雙方當事人離婚為條件”《中華人民共和國婚姻法》注釋本.法律出版社.2014年.第47頁。雖然彩禮糾紛解決有了法律上的規(guī)定，但往往不能解決各少數(shù)民族不同情況下的彩禮糾紛問題。特別是對于退還彩禮款的標準、數(shù)額情況等各地法院做法不一，即使同一個法院對此類案件的判決也有大相徑庭之處，《中華人民共和國婚姻法》注釋本.法律出版社.2014年.第47頁2．婚后嫁資的歸屬嫁資是指以結婚為條件，女方家人為使女兒維持婚姻生活而向夫家轉讓的財產。嫁資是女方對男方的贈與，其所有權屬于丈夫，丈夫可以自由處分并且不負反還義務，是妻子對成家費用提供的一份贊助。這種婚姻習慣對女方不公平，不利于保護女方權利。女方也沒有保護自己財產的意識，任由其丈夫處理。但隨著人們的法律意識的提高，女方逐漸意識到嫁妝是屬于自己的資產，需要被保護?？墒俏覈痘橐龇ā分胁]有婚后嫁資歸屬問題的詳細規(guī)定，只有一條關于房產歸屬的規(guī)定，則“婚后由一方父母出資為子女購買的不動產，產權登記在出資人子女名下的，可按照婚姻法第十八條第(三)項的規(guī)定，視為只對自己子女一方的贈與，該不動產應認定為夫妻一方的個人財產”。此外，由于嫁資是贈與，所以夫或夫的家長就取得完全的所有權，縱使在婚姻關系終止后，也不負返還的義務。因此離婚后女方得不到嫁資或得到也是極少部分。尤其一起生活好幾年之后嫁資用完，根本沒有嫁資的返還。我國法律中也沒有離婚后嫁資返還的規(guī)定，所以保護女方嫁資返還權利時沒有法律依據(jù)。3.離婚后的財產分割與撫養(yǎng)權我國婚姻法規(guī)定，對婚姻關系存續(xù)期間的財產夫妻享有共同所有權，離婚后進行共同財產的分割。對子女雙方都有撫養(yǎng)的義務。男女雙方享有平等的財產權和平等的撫養(yǎng)權。但在一些少數(shù)民族習慣與這些規(guī)定相沖突。如涼山彝族離婚后財產歸男方所有，女方的嫁妝也歸男方所有，子女由男方撫養(yǎng)，妻子不享有撫養(yǎng)權；苗族離婚后，不管孩子跟任何一方，沒有直接撫養(yǎng)子女的一方，一般都不承擔撫養(yǎng)義務，也不探望子女。三、婚姻習慣與婚姻法沖突調整的路徑（一）對婚姻法的變通規(guī)定國家制定法與少數(shù)民族習慣之間的關系一直以來被關注的問題。所以為了維護國家法律制度的統(tǒng)一，我們慎重解決好兩者之間的沖突，進而促進少數(shù)民族地區(qū)的經濟社會發(fā)展。《中華人民共和國婚姻法》注釋本.法律出版社.2014年.第28頁根據(jù)《婚姻法》第五十條規(guī)定，“民族自治地方的人民代表大會有權根據(jù)當?shù)孛褡寮彝ズ图彝サ木唧w情況制定條例。自治州、自治縣、省、自治區(qū)制定的變通規(guī)定，經市人民代表大會常務委員會批準。自治區(qū)制定的條例，報全國人民代表大會常務委員會批準后生效”。對于少數(shù)民族婚姻習慣和《婚姻法》的沖突可以采用變通予以調整。但有必要解釋，并非所有沖突都可以變通的方式加以調整。與《婚姻法》基本原則和與《憲法》不符的少數(shù)民族婚姻習慣是不適合變通的。《中華人民共和國婚姻法》注釋本.法律出版社.2014年.第28頁少數(shù)民族婚姻習慣在少數(shù)民族地區(qū)的社會管理方面起著重要的作用，這就說明法律不可能約束社會所有的現(xiàn)象，而是需要貼近少數(shù)民族的生活習慣，通過對習慣的了解、總結，從而制定更符合少數(shù)民利益的法律。所以婚姻法變通規(guī)定時，應當認可善良風俗，不能把所有的習慣都否認。通過對婚姻法的變通，體現(xiàn)對民族習慣的尊重，從而取得當?shù)厝罕姷恼J可。如對法定結婚年齡的變通，有了這個變通相對于以前的早婚現(xiàn)象來說已經有了很大的進步。少數(shù)民族也越來越認可對法定結婚年齡的變通規(guī)定。（二）對婚姻法的補充規(guī)定法律有滯后性，不可能考慮到社會生活的每一個領域。在法律未能完善的地方，可以用民族的良好的習慣來補充。這既可以彌補國家制定法的不足，又深得少數(shù)民族的認可。在婚約彩禮糾紛解決、婚后嫁資的歸屬和離婚時的嫁資返還問題上我國除了婚姻法解釋二的第十條規(guī)定和婚姻法解釋三的第七條的規(guī)定之外，基本是空白的。所以結合當?shù)鼗橐隽晳T，對婚姻法進行補充，明確規(guī)定婚約是否有法律效力，由解除婚約而發(fā)生的財產糾紛案件中到底應該按照何種標準或比例來決定彩禮返還的數(shù)額。離婚后嫁資是否返還，應當用何種標準返還等問題。吳國喆、溫煜.《羅馬“嫁資返還制度”的中國借鑒-以“彩禮返還制度”的完善為核心》.西北師范大學.甘肅理論學刊.2014年11月第六期在這些婚姻財產糾紛方面，我國可以借鑒羅馬法的嫁資返還制度，補充婚姻法的空白。羅馬法對于嫁資返還制度的規(guī)定有較長的歷史。羅馬法共和國末期規(guī)定，“無論雙方有無約定，妻子在婚姻關系消滅時均可通過提起訴訟要求返還嫁資，裁判官根據(jù)善良和公平正義的考量斟酌是否返還嫁資或者返還多少嫁資”。之后，奧古斯都皇帝規(guī)定，“不管雙方是否約定和怎樣約定，離婚時男方一律向妻子返還嫁資”。“未經妻子的同意，丈夫處分嫁奩中的意大利土地，包括樹木、房屋等土地附著物的行為，妻子享有最終的否定權”，并且宣布任何未經妻子同意轉讓抵押都是無效的，在丈夫無清償能力的情況下，妻子相對于其他無擔保債權人享有優(yōu)先權。后來的優(yōu)士丁尼皇帝又補充“這一規(guī)定不僅適用于意大利半島的嫁資田宅，而且適用于所有行省的嫁資田宅”。如此一來，法官有了自由裁量權，有利于保護離異女方的利益。羅馬嫁資返還制度為許多國建所繼承，影響深遠。吳國喆、溫煜.《羅馬“嫁資返還制度”的中國借鑒-以“彩禮返還制度”的完善為核心》.西北師范大學.甘肅理論學刊.2014年11月第六期（三）婚姻習慣作為法源的選擇制定法應當盡可能的從婚姻習慣中汲取養(yǎng)分，婚姻習慣的形成過程中反思立法的民主性，婚姻習慣的執(zhí)行中反思法的可操作性。但應當注意習慣的甄別，不是所有的習慣都可以作為法源。善良風俗國家應當認可，相反的，不好的習慣不予采納。比如近親屬結婚這一習慣，國家應當堅決反對。這是個不符合科學，不利于民族發(fā)展的習慣。目前我國婚姻登記制度過于極端，應當有條件的承認事實婚姻的效力。即法律為事實婚姻設定某些有效條件，一旦具備了這些條件，事實婚姻便轉化為合法婚。在這方面可以借鑒德國和古巴的法律，這兩個國家對事實婚姻的效力相對承認。原聯(lián)邦德國婚姻法第17條第2款規(guī)定："男女雙方已共同生活5年或一方死亡之前共同生活3年以上者，只要在同居期間無任何一方提出過無效之訴，該項婚姻即視為自始有效；古巴法律則規(guī)定：“非正式婚姻當事人具備單身和穩(wěn)定的條件，在得到有關法院的承認之后，即產生正式婚姻的效力”?？傊?，在制定民族法規(guī)時，婚姻習慣能夠成為一種立法資源，充分利用這一資源，采取好的婚姻習慣，革除不好的習慣，有利于促進農村治理結構的法治化的發(fā)展。（四）地方法院合理行使自由裁量權“法律游離于現(xiàn)實，而現(xiàn)實遠比法律豐富”，由此可見，法官的自由裁量權必然客觀存在。隨著婚姻關系的越來越復雜化，婚姻糾紛案件也新鮮化，在少數(shù)民族地區(qū)出現(xiàn)了法官解決婚姻案件時無法可依的現(xiàn)象。受理案件后，法官不得不審理案件，所以只能行使自由裁量權。做好司法方面的自由裁量權的調適工作，首先，以婚姻法為主，適當結合當?shù)鼗橐隽晳T。其次，注重調解，在審理婚姻案件時，會遇到婚姻法與婚姻習慣沖突的地方，一股的強行使用婚姻法規(guī)定并不能真正達到法律的效果。而是巧妙地兩者之間進行權衡并選擇適用。最后，加強司法隊伍建設，提高法官的綜合素質，走進人群中，接近他們的生活，了解當?shù)厝罕姷男穆?。法官在不違背婚姻法的基本原則的前提下，根據(jù)當?shù)厣贁?shù)民族的婚姻習慣，合理行使自由裁量權審理婚姻案件，不僅可以彌補婚姻法沒有規(guī)定的漏洞，也促進婚姻關系的安穩(wěn)和和諧。（五）將婚姻習慣轉化為司法裁判指導性意見根據(jù)統(tǒng)計，目前最高人民法院發(fā)布的指導性案例中沒有適用婚姻習慣審理的案件。在最高人民法院發(fā)布的典型案例中有婚約彩禮糾紛的案件，如2015年11發(fā)布的王鵬與徐麗麗彩禮返還案和張某某與趙某婚約財產糾紛案。這兩個案件審理依據(jù)都是婚姻法解釋（二）第十條的規(guī)定，并非婚姻習慣。然而，在農村地區(qū)婚姻案件中可以看到利用婚姻習慣，但在判決中的表述模糊，如某法院的判決書中是這樣寫的“因現(xiàn)無證據(jù)證明被上訴人有較高收入，根據(jù)農村當?shù)厣顚嶋H和風俗習慣，被上訴人婚前給付購車款及彩禮款79000原數(shù)額較大，結合被上訴人提交的村委證明，可以認定被上訴人因婚前給付行為已導致生活困難，上訴人對購車款與彩禮應予返還”齊一雪.《我國婚姻習慣與婚姻法之間相互協(xié)調的建議》.西南大學碩士學位論文.2013年6月.轉自根據(jù)山東省濰坊市中級人民法院“判決書（2010）濰民終字齊一雪.《我國婚姻習慣與婚姻法之間相互協(xié)調的建議》.西南大學碩士學位論文.2013年6月.轉自根據(jù)山東省濰坊市中級人民法院“判決書（2010）濰民終字1492號”整理結論婚姻習慣與婚姻法不僅有相互沖突的地方也有相互補充的地方?；橐隽晳T代表的是地方少數(shù)民族群眾的利益，而婚姻法代表的是全國所有民族的利益。因此，制定婚姻法時不可能考慮到每一個民族特有的婚姻習慣，當然就有婚姻法與姻習慣相沖突的地方。而婚姻習慣作為法律的來源之一，對婚姻法的制