民事訴訟和解研究

北京理工大學珠海學院2020屆本科生畢業(yè)論文PAGE1民事訴訟和解研究民事訴訟和解研究摘要隨著我國法制化進程的不斷發(fā)展，越來越多的人更傾向于在法院解決糾紛，期待在法院得到公正且高效之判決，這也讓法院的壓力日益增加，法官的人數(shù)少，案件量的增多也導致法官工作量超負荷的問題時有發(fā)生。在此基礎之上，民事訴訟和解制度作為比以往的審判更為便捷迅速的一種處理方式愈發(fā)被人們所重視。訴訟和解不同于訴訟外和解和法院調(diào)解，但在我國的民事訴訟法中，和解還未如調(diào)解一樣，作為單獨的制度存在。在目前我國的司法實踐上，訴訟和解若要產(chǎn)生效力，必須經(jīng)過撤訴或者提交法院制作調(diào)解書，這并不能達到很好利用訴訟和解制度解紛的目的。不同學說對于訴訟和解制度的定性各不相同，對其準確定性、研究其理論基礎和與調(diào)解制度的深入對比，是討論其要件、效力和瑕疵救濟的前提。如何使和解制度能最大化地發(fā)揮其應有的效果是本文的研究目標，本文在分析其性質、理論基礎和現(xiàn)狀后，將提出完善我國民事訴訟和解制度的一些措施建議，以期為完善我國民事訴訟立法貢獻一些參考意見。關鍵詞：民事訴訟和解；當事人合意；訴權；程序效力ResearchofReconciliationinCivilActionAbstractWiththecontinuousdevelopmentofthelegalizationprocessinourcountry,moreandmorepeoplearemoreinclinedtoresolvedisputesinthecourtsandexpectfairandefficientjudgmentsinthecourts.Thishasalsoincreasedthepressureonthecourts,thenumberofjudgesissmall,andthenumberofcasesTheincreasealsocausedtheproblemofoverloadingjudgesfromtimetotime.Onthisbasis,people'sattentionhasbeenpaidmoreandmoretothecivillawsettlementsystemasamoreconvenientandquickermethodofhandlingthanprevioustrials.Litigationsettlementisdifferentfromout-of-litigationsettlementandcourtmediation,butinChina'scivilprocedurelaw,settlementhasnotyetexistedasaseparatesystemlikemediation.InthecurrentjudicialpracticeinChina,ifthelawsuitreconciliationistobeeffective,itmustbewithdrawnorsubmittedtothecourttoproduceamediationstatement.Thiscannotachievethepurposeofmakinggooduseofthelawsuitreconciliationsystemtoresolvedisputes.Differentdoctrineshavedifferentqualitativecharacteristicsofthelitigationandreconciliationsystem,anditsquasi-determinism,researchofitstheoreticalbasis,andin-depthcomparisonwiththemediationsystemaretheprerequisitesfordiscussingitselements,effectiveness,andremediesfordefects.Howtomakethereconciliationsystemmaximizeitsdueeffectistheresearchgoalofthisarticle.Afteranalyzingitsnature,theoreticalbasisandcurrentsituation,thisarticlewillproposesomemeasurestoimproveChina'scivillitigationreconciliationsystem,withaviewtoimprovingourcivilLitigationlegislationcontributessomereferenceopinionsKeywords:reconciliationincivilaction;parties'agreement;rightofaction;procedureandeffect目錄一、TOC\o"1-3"\h\u引言 5二、民事訴訟和解制度的基本理論 6（一）民事訴訟和解的概念界定 61.民事訴訟和解的內(nèi)涵 62.民事訴訟和解與調(diào)解之比較 6（二）民事訴訟和解的性質分析 91.私法行為說 92.訴訟行為說 93.兩行為并存說 94.一行為兩性質說 9（三）民事訴訟和解的理論基礎 10三、我國民事訴訟和解的發(fā)展歷程及問題分析 11（一）我國民事訴訟和解的發(fā)展歷程 11（二）我國民事訴訟和解的問題分析 121.和解制度的性質與效力無明確規(guī)定 122.與調(diào)解的混同問題 123.在訴訟和解中各方的角色 12四、完善我國民事訴訟和解制度的構想 13（一）訴訟和解的方式方法 13（二）訴訟和解的形式規(guī)定 14（三）訴訟和解的費用負擔 14（四）訴訟和解應有的效力 15（五）訴訟和解的瑕疵救濟 15五、結語 1618702參考文獻 17謝辭 18 一、引言在這個追求“法治社會”的新時代，人們的法律意識在不斷增強，越來越多人趨向于通過訴訟等法律途徑來解決糾紛。在解紛過程中間，各方當事人除了希望獲得使自己利益最大化的結果，還希望在這個過程中獲得足夠的公平，對“暗箱操作”等代表舊社會等引起不公正的現(xiàn)象深惡痛絕。在這個背景下，民事訴訟和解制度的出現(xiàn)很好地滿足了當下的需求。其保護當事人合意，以及對協(xié)議的達成擁有與審判同等效力等優(yōu)點被人們所重視，且其解決糾紛的徹底性及對訴訟的高效率解決同樣可以使法官群體受益?？上У氖?，由于我國在立法層面上對該項制度的制訂十分簡略，呈現(xiàn)在《中華人民共和國民事訴訟法》上僅有一個條文，又由于沒有足夠的條例或指導案件指引，導致無論是法官亦或是當事人都甚少會選擇和解制度來解決糾紛。再者，現(xiàn)行的訴訟調(diào)解制度與和解制度外觀具有相似性，其無論在立法層面還是在司法實踐上，都十分完備且被大量使用，這就導致了其與訴訟和解制度的混同，令法官和當事人更傾向于用調(diào)解制度而不是和解制度。本文將從對和解制度的理論、發(fā)展沿革以及對完善訴訟和解制度的構想幾個方面展開論述，其中和解制度與調(diào)解制度的對比、和解制度的現(xiàn)狀將著重討論。希望通過勾勒訴訟和解制度的外觀，分析其內(nèi)核以及研究現(xiàn)狀后，找到該制度在我國難于“流行”的癥結所在，并提出一些能完善該制度，使其行之有效的程序設計?？v觀國外的司法實踐，它們對于民事訴訟和解制度的重視和對該制度地完善建設，使糾紛的解決變得迅速而徹底。在中國這個擁有“以和為貴”優(yōu)良品質的大國，該制度的廣泛利用對于保障當事人的訴訟權利和處分權利，促進司法公正和提升司法效率更顯重要。二、民事訴訟和解制度的基本理論（一）民事訴訟和解的概念界定1.民事訴訟和解的內(nèi)涵首先得對這個“和解”做一個解釋，這里指的并非訴訟外的和解，也不是破產(chǎn)和解或執(zhí)行和解，而是指訴訟中的和解或訴訟上的和解。那么何為民事訴訟的和解呢？其本質意義就是一種當事人在訴訟活動過程中，對彼此之間的爭議和矛盾達成共識，做出互相退讓或者做出妥協(xié)，基于這些當事人的合意且并無司法機關干預而達成意思表示一致的和解協(xié)議，從而使得訴訟終結的一種法律制度?？v使學理界對民事訴訟和解的內(nèi)涵表述各有不同，但基本的核心都是上述所說，也即是充分體現(xiàn)了當事人意思自治原則。但在司法實踐上，情況卻因為現(xiàn)實所面臨的問題與學理界所做出的表述背道而馳。譬如說，按照最高人民法院在“吳梅案”中對民事訴訟和解的表述來理解，當事人在達成訴訟和解之后，須向法院提交和解協(xié)議，申請制作調(diào)解書才可以構成訴訟和解。該案件的一個簡要前提就是，在一審判決未生效期間，雙方當事人在二審期間達成和解。在這種情況之下，最高院認為該和解協(xié)議未經(jīng)人民法院制作成調(diào)解書，屬于訴訟外和解，一方當事人不履行和解協(xié)議，另一方當事人申請執(zhí)行一審判決的，人民法院應當支持。這種以制作成調(diào)解書為最終形式的民事訴訟和解明顯與學理界大相徑庭，因為它等于宣告訴訟和解協(xié)議本身并無終結訴訟的能力，而且將訴訟和解與調(diào)解變得相似，難以分辨，在實踐上降低了民事訴訟和解的解決糾紛價值和功能。在此基礎上，筆者認為學理上對民事訴訟和解的認識更為“純粹”，且將之更為準確地定義，故本文所論述的內(nèi)容都是基于學理界對于民事訴訟和解的認識來展開，即其為民事訴訟處分原則和意思自治原則，兩者相輔相成的充分展現(xiàn)，這也體現(xiàn)在下文會提到的民事訴訟和解“一行為兩性質說”中。2.民事訴訟和解與調(diào)解之比較不同國家或者地區(qū)對于調(diào)解的定義和理解也不盡相同。日本的調(diào)解是經(jīng)過設置于法院內(nèi)的調(diào)解委員會，在雙方當事人中斡旋調(diào)停，使雙方達成解決糾紛合意。調(diào)節(jié)在廣義上屬于非訟行為，調(diào)解委員會在雙方當事人之間的斡旋調(diào)停固然重要，但要使調(diào)解發(fā)生效力，則必須讓當事人達成合意。日本的調(diào)解又可分為《民事調(diào)解法》中所規(guī)定的民事調(diào)解和《家事審判法》中所規(guī)定的家事調(diào)解兩類。調(diào)解程序是與訴訟程序相輔相成的，誠然，是否需要通過調(diào)解程序來處理解決糾紛是當事人意思自治，但法院認為適當時也可以依職權來進行調(diào)解，比如說在處理家事糾紛中，就是采用家事調(diào)解前置的處理方式。從統(tǒng)計數(shù)據(jù)上看，采用民事調(diào)解和家事調(diào)解的事件數(shù)量幾乎與民事訴訟事件的總數(shù)相當。[日]三月章.日本民事訴訟法[M].汪一凡譯.臺北:五南圖書出版公司.1997:8.在臺灣地區(qū)，調(diào)解是訴前行為，在當事人起訴前依據(jù)其申請，就雙方當事人的紛爭進行調(diào)停斡旋，勸使雙方當事人化解矛盾，解決紛爭，使雙方在合意的基礎上達成協(xié)議，從而避免在法庭上“兵戎相見”，其性質應當屬于非訟事件。而在中國大陸，調(diào)解是一種訴訟活動，它是在法院審判人員主持下，雙方當事人對爭議及紛爭達成互相諒解，通過自愿協(xié)商達成協(xié)議，在這里面法院的職權色彩相當濃厚，可謂在整個調(diào)解環(huán)節(jié)中都刻下深深的烙印。但因為和解和調(diào)解在外人看來都是以當事人合意解決糾紛為大前提，也都是擁有訴訟法的性質，也就是能體現(xiàn)民事訴訟處分原則，且都可以在訴訟中進行，所以也有相當一部分學者認為兩者在某種程度上其實就是所謂“一個機構，兩塊牌子”。比如有些學者認為“法院調(diào)解與民事訴訟和解同為訴訟內(nèi)當事人合意解決糾紛的制度，二者在功能上具有相同性”單雪麗.建立我國訴訟和解制度的構想[J].錦州師范學院學報.2003(5).，有些學者認為“不論用‘和解’或‘調(diào)解’之名詞，實質上意義原應相同”楊建華.大陸民事訴訟法比較與評析[M].臺北:三民書局.1991:84.?？v然調(diào)解與和解僅一字之差，但二者的基因從創(chuàng)建之日起就決定了它們的差異性，一個以當事人主義為安身立命之本，而另一個則是體現(xiàn)了職權主義的色彩，這也就決定了它們是兩條背道而馳的平行線。首先是立法理念的不同。打個比方說，在訴訟和解里，雙方當事人是球場的雙方球員，而司法機關在里面僅是充當解說員的角色，它可以點評局勢及有無犯規(guī)但卻不能在現(xiàn)場執(zhí)法，比賽的自主權掌握在雙方球員手中；而在調(diào)解里，司法機關就是裁判員，不同于解說，它增加了主持比賽及有可能出現(xiàn)左右比賽判罰的職權，在整場比賽里的分量就可謂是舉足輕重了，具有很大的影響力。所以，訴訟和解是將終結訴訟程序的選擇權、自主權交付在雙方當事人手里，雙方當事人在權衡各方利弊后，基于理性做出自主選擇，在程序正當?shù)那疤嵯?，這無疑與當事人的主觀意志最為貼切，在這其中法官的各種意見都將成為當事人合意的外部因素，無法直接左右，這就有點像市場經(jīng)濟里，商品活動的決定因素在于市場的直接反饋，也恰好佐證了訴訟和解制度符合當下經(jīng)濟社會的潮流。而訴訟調(diào)解制度，是法院代表國家對案件依法行使審判權的一種職權行為，從它的定義里，就體現(xiàn)了職權色彩的濃重，是一種追求人為“以和為貴”的行為，雖然近年來也有學者認為法院調(diào)解是建立在當事人行使處分權和法院行使審判權基礎上的制度常怡.民事訴訟法學[M].北京:中國政法大學出版社,2002:235.，但是在訴訟調(diào)解里，雙方當事人的主體地位明顯遜色于法官，而且在立法上，雖然在民事訴訟法里單獨規(guī)定，雙方當事人可以自行和解，體現(xiàn)了法律對和解與調(diào)解是有區(qū)分的，但是在制度設計上，卻是更偏向于調(diào)解結案，立法上明確規(guī)定，當事人起訴到人民法院的民事糾紛，適宜調(diào)解的，先行調(diào)解。立法上對民事訴訟和解宛如蜻蜓點水般點到即止，缺乏對其程序運行規(guī)則的制訂，這也就讓普羅大眾更愿意接受調(diào)解。其次是法官角色的不同。案件進入了訴訟程序也就證明了在進入訴訟之前雙方當事人曾努力嘗試過解決糾紛卻未果，故要想達成訴訟中和解，法官并非在整個過程中充當透明人。通常情況有兩種方式可進入和解程序：一是，當事人申請；二是，法院認為合適時也可將案件轉入和解程序。德國民事訴訟法為此規(guī)定有法官的和解義務。德意志聯(lián)邦民事訴訟法第279條：“不同訴訟進行到何程度，法院應該注意使訴訟或各個爭點得到和好的解決。法官為了試行和解，可以把案件移交給受命法官或受托法官?！碑斒氯穗p方一致申請的和解自然是順理成章，但如果是一方當事人申請以和解解決，或者法官主動嘗試雙方和解的情形，和解組織者就需要將所涉的所有有關當事人引入和解。德國《民事訴訟法》規(guī)定在言詞辯論之前要進行強制的和解辯論，除非已經(jīng)在法院外的調(diào)解所進行過達成一致的努力但失敗或者和解辯論明顯無望。如果當事人未遵從親自出席的命令也未派出代理人，可對其處以秩序罰款。這一規(guī)定有違系統(tǒng)性，因為出席和解的當事人可能消極地一言不發(fā)，和解辯論便無從展開，基于秩序罰款的威嚇力而被迫參加和解辯論，則無法營造出和解的友好氣氛。若雙方當事人都未參加和解辯論而且也沒有代之出席的有權闡釋和有權和解的代理人，則通常情況下法院確認和解努力失敗。[德]漢斯-約阿希姆?穆澤拉克.德國民事訴訟法基礎教程[M].周翠譯.北京:中國政法大學出版社.2005:5[日]三月章.日本民事訴訟法[M].汪一凡譯.臺北:五南圖書出版公司.1997:8.單雪麗.建立我國訴訟和解制度的構想[J].錦州師范學院學報.2003(5).楊建華.大陸民事訴訟法比較與評析[M].臺北:三民書局.1991:84.常怡.民事訴訟法學[M].北京:中國政法大學出版社,2002:235.德意志聯(lián)邦民事訴訟法第279條：“不同訴訟進行到何程度，法院應該注意使訴訟或各個爭點得到和好的解決。法官為了試行和解，可以把案件移交給受命法官或受托法官?！盵德]漢斯-約阿希姆?穆澤拉克.德國民事訴訟法基礎教程[M].周翠譯.北京:中國政法大學出版社.2005:55.[德]奧特馬·堯厄尼希.德國民事訴訟法[M].周翠譯.北京:法律出版社,2003:408.張衛(wèi)平.司法改革分析與展開[M].北京:法律出版社.2003:253.中華人民共和國民事訴訟法第93條【調(diào)解的原則】：“人民法院審理民事案件，根據(jù)當事人自愿的原則，在事實清楚的基礎上，分清是非，進行調(diào)解?！标惞鹈?程序理念與程序規(guī)則[M].北京:中國法制出版社.1999:108.（二）民事訴訟和解的性質分析正如每個人有自己的人物性格特點，民事訴訟和解也有與其他法律制度不同的屬性。研究民事訴訟和解的性質，有助于我們準確定位它的功能和能產(chǎn)生的效力。但是由于在實踐上出現(xiàn)的情況變化多端，以至于在給它定性問題上，各派學者各執(zhí)己見，眾說紛紜，引用張衛(wèi)平教授的話就是“訴訟上的和解盡管是在訴訟程序中進行的，但同時也會產(chǎn)生實體法上的效果，這就給訴訟上和解的性質蒙上了一層朦朧的面紗?！睆埿l(wèi)平.程序公正實現(xiàn)的沖突與衡平張衛(wèi)平.程序公正實現(xiàn)的沖突與衡平[M].成都：成都出版社.1993:295.1.私法行為說該學說認為，民事訴訟和解只是代表了雙方當事人的合意體現(xiàn)，僅能作為雙方之間的一種私法上的契約合同來體現(xiàn)，無論是在訴訟中間還是在訴訟外其效果都是一樣的，英美學者多認為和解協(xié)議不具備終結訴訟的能力，要使其生效需雙方共同向法院提交聯(lián)署的撤訴申請書。白綠鉉.美國民事訴訟法[M].北京：經(jīng)濟日報出版社.1996白綠鉉.美國民事訴訟法[M].北京：經(jīng)濟日報出版社.1996:100-111.2.訴訟行為說該學說就與私法行為說截然不同，它認為訴訟和解就是訴訟行為，對訴訟的終結與否具有一錘定音的效果，協(xié)議一旦做出就相當于訴訟作出了判決。該學說具有代表性的實踐運用就是日本的民事訴訟法，其賦予訴訟和解筆錄與確定判決同等的法律效力，即引起訴訟程序的終結，也阻卻當事人就同一糾紛再行起訴，和解筆錄記載有當事人具體的給付義務的，還產(chǎn)生與給付判決一樣的執(zhí)行力。[日]兼子一、竹下守夫.民事訴訟法[M].汪一凡譯.北京:法律出版社.1995:143.3.兩行為并存說該學說認為,民事訴訟和解的外觀是一個行為,其內(nèi)涵應是私法行為的和解與訴訟行為的合意兩者并存,是1+1=2。在該學說下，訴訟和解發(fā)生效力的原理是：訴訟行為適用訴訟法的原則，私法行為適用實體法原則，各司其職，相互獨立。4.一行為兩性質說該學說認為，訴訟和解無論在外觀還是在內(nèi)涵，都只是一個行為，但這一個行為卻同時含有私法和訴訟法的性質，是1*2=2。該學說與并存說最大的差異就是，它認為訴訟和解里的訴訟行為和私法行為并非平行的兩條直線，而是像DNA雙螺旋結構，互相交叉，交流互通，一方面是因為訴訟和解是在訴訟中提出，因此具備訴訟行為的性質，另一方面訴訟和解也直接構成實體法上的行為，所以也兼具私法行為的性質?？梢钥闯?，前兩種學說都未免太過于片面，如果僅承認私法行為性質，這就意味著其不能產(chǎn)生終結訴訟的作用效果，隨之而來的便會是當事人就有可能反悔或再次起訴，使訴訟和解制度顯得不堪一擊；如果僅承認訴訟法行為性質，這就會帶來一個很大的風險，訴訟和解被賦予了太大的權利以至于民法上合同的無效或者可撤銷對它不起作用，這就存在傷害第三人利益的可能性。如果說訴訟和解是私法行為和訴訟法行為并存且相互獨立，那么照此邏輯就意味著，在私法行為上發(fā)生了無效或者可撤銷等使合同有瑕疵的情況也不會影響其在訴訟行為上的結果，這就會變得和僅承認訴訟行為一樣，考慮不全面了。所以綜上，一行為兩性質說很好地考慮了全面性，也更為合理，“兩性說”也為判例的主流所采納。[日]高橋宏志.民事訴訟法制度與理論的深層次分析[M[日]高橋宏志.民事訴訟法制度與理論的深層次分析[M].林劍鋒譯.北京:法律出版社.2004:631.[德]漢斯-約阿希姆?穆澤拉克.德國民事訴訟法基礎教程[M].周翠譯.北京：中國政法大學出版社.2005：175.（三）民事訴訟和解的理論基礎經(jīng)過分析訴訟和解與訴訟調(diào)解的差異性，以及簡要研究過各學派對訴訟和解定性的看法和主流學說后，我們追本溯源，再回過頭來看訴訟和解的初心和根基所在，不難看出其理論基礎就是訴權和當事人處分原則?！霸V權”包含了訴和權，“訴”指的是起訴，上訴，這是在自身權益受損時，國家和法律賦予我們的一種救濟手段；權所指的就是它同時也是我們公民的一項基本權利，這不僅是一件武器，我們也擁有著使用它的權利?？梢哉f，訴權是公民在訴訟中享有一切其他權利的基礎，是對公民權利的基本保障，也是公權力對公民權利保護的最后一道屏障。常怡.比較民事訴訟法[M].北京：中國政法大學出版社.2002:99.由于訴訟和解制度發(fā)生在訴訟中，則必然是當事人先使用了訴權來保障自身權益，這個制度的出現(xiàn)則是給了當事人自己選擇不同結果的機會。又由于該制度是在法官主持下的雙方妥協(xié)的過程，這就保障了當事人在“高度自由”的環(huán)境下卻又不失公平公正的保證，來得到對自己權益保障的最大化。該制度另一重要的理論基礎便是體現(xiàn)當事人常怡.比較民事訴訟法[M].北京：中國政法大學出版社.2002:99.章武生、吳澤勇.論訴訟和解[J].法學研究.1998(2).三、我國民事訴訟和解的發(fā)展歷程及問題分析（一）我國民事訴訟和解的發(fā)展歷程在理論上，民事訴訟和解制度是詳實而又豐富的，但在司法實踐中卻被長期處于“邊緣化”地位，從我國的民事訴訟法的條文上更是可見一斑，相較于獨立成章的調(diào)解，訴訟和解僅作為第五十條被藏匿于第五章的訴訟參與人中。欲對訴訟和解制度現(xiàn)狀進行問題分析，首先就得要捋一捋該制度的發(fā)展歷程。早在1955年最高人民法院為了應對當時社會無法可依的狀況，就發(fā)了個《關于北京、天津、上海等十三個大城市高、中級人民法院民事案件審理程序的初步總結》，總結里說，實踐中雙方當事人自行和解而請求撤訴的，先由人民法院進行審查，審查后可準予撤回的，發(fā)給撤回通知書并記明筆錄。案件一經(jīng)撤回，除正當理由外，不應就該案重復起訴。但從1979年頒布《人民法院審判民事案件程序制度的規(guī)定（試行）》中提到：“當事人自行和解而請求撤訴的，可予準許?！焙?，包冰峰.我國民事訴訟和解制度的反思[J].西南政法大學學報.2005(6).到如今民事訴訟法歷經(jīng)2007、2012包冰峰.我國民事訴訟和解制度的反思[J].西南政法大學學報.2005(6).（二）我國民事訴訟和解的問題分析如今的民事訴訟和解制度淪為了一種抽象的理論，在立法上沒有任何對該制度的制度化設計?？偟膩碚f有以下幾方面問題：1.和解制度的性質與效力無明確規(guī)定文章前述的理論界對該制度的定性都有四種之多，那是因為每一種定性都會使和解制度呈現(xiàn)不同的效力。但我國民事訴訟法對民事訴訟和解的性質和效力未做任何規(guī)定，也可以說是未作任何明智的選擇。張晉紅、易萍.論民事訴訟和解制度的完善[J].法律科學.1999(張晉紅、易萍.論民事訴訟和解制度的完善[J].法律科學.1999(5):105.2.與調(diào)解的混同問題導致訴訟和解與調(diào)解糾纏不清就體現(xiàn)在訴訟和解的結案方式上，在不同情況下，訴訟和解只是導致撤訴或者調(diào)解達成的原因而已。章武生.我國法院調(diào)解制度的發(fā)展與規(guī)范[J].公民與法.2010(6).在這種情況下，訴訟和解要實現(xiàn)現(xiàn)實中的法律效力就必須轉化形成調(diào)解書，這就讓訴訟和解與訴訟調(diào)解之間無明顯區(qū)別，甚至在邏輯上可以說其為調(diào)解的充分不必要條件。在前文中我們已詳細列出訴訟和解與調(diào)解的差異性,其根本不同就是一個體現(xiàn)的是法官的職權主義,另一個體現(xiàn)的是當事人處分原則,但由于在立法上被“偏視”就導致法官和民眾在實踐處理上都傾向調(diào)解結案。而且，因為調(diào)解較之審判有省時、省力的優(yōu)點，再者，法院往往以法官的結案量作為獎懲和升遷依據(jù)，很多“辦案能手章武生.我國法院調(diào)解制度的發(fā)展與規(guī)范[J].公民與法.2010(6).包冰峰.我國民事訴訟和解制度的反思[J].西南政法大學學報.2005(6).3.在訴訟和解中各方的角色訴訟和解是由當事人所啟動的，在保護當事人的訴權和處分原則的同時，法官需不需要參與，參與的度是什么？答案是肯定需要法官的參與，法官參與的作用并不是為了像調(diào)解時作為“裁判者”全程主導，而是作為明晰法規(guī)的“解說者”，為雙方當事人在訴訟和解程序里循規(guī)蹈矩，不讓破壞善良風俗、違反禁止性規(guī)定和公共秩序等違法違規(guī)現(xiàn)象和有損第三人權益的情況發(fā)生。在國外，法國將和解規(guī)定為法官的職責；美國規(guī)定法官在和解會議里起主持之作用；德國法里規(guī)定法官亦要在和解中發(fā)揮積極作用。因此，明確法官在訴訟和解中的角色定位，一方面會使整個訴訟和解程序具備指導性和公正性，另一方面也會讓當事人更有信心提起訴訟和解，最大化地保障雙方當事人的私法自治和訴權。四、完善我國民事訴訟和解制度的構想正因為在立法上，訴訟和解制度顯得過于單薄，僅有寥寥數(shù)字的原則性規(guī)定，故而為了完善和解制度，筆者提出幾點構想：（一）訴訟和解的方式方法規(guī)定訴訟和解的方式方法，我們應從其性質入手。前文敘述中，現(xiàn)行階段的通說是“一行為兩性質說”，也就是說訴訟和解是訴訟行為和私法自治的競合體現(xiàn)，那么我們的方式方法就應保護這兩種成分。既然有訴訟行為，則必然要讓法院牽涉入內(nèi)，那么有些人就會擔心，法院的介入會不會使訴訟和解朝著調(diào)解的方向走去，甚至變成調(diào)解。首先，明晰法官的角色地位很重要。法官在訴訟和解中作為中立的第三方是一個非常有必要的角色安排，因為能走到訴訟這一步，雙方當事人就肯定是失去合意，如果在和解階段，沒有人居中調(diào)和雙方對立情緒，以專業(yè)素養(yǎng)讓雙方把各自意見互通有無，那么訴訟和解極有可能就是在另一個場合的遍地雞毛，從而使雙方矛盾激化，重回對簿公堂階段。而且人總是要面子的，總是害怕自己示弱，所以就會出現(xiàn)訴訟和解階段雙方都不想先跨出展現(xiàn)誠意的第一步，在這種情況下，法官作為掌控裁判大權，具有公信力的人，他所提出的和解建議就能很好地化解這種情況下的尷尬，起到推波助瀾的作用。既然在訴訟和解里給法官預設了位置，那就必須控制好其參與的度，對法官在其中的職權色彩做出限制。首先，一定要體現(xiàn)公開透明化，要讓雙方當事人對彼此的意見真正的互通有無，法官不能當傳聲筒，這樣法官才能保持著絕對中立的形象，這一點是參考了從上世紀90年代就在日本盛行的審判方式“辯論兼和解”。其次，法官的介入肯定也要對和解協(xié)議進行審查，但在該審查制度上不能如調(diào)解般，從上至下都有法官的身影。訴訟和解里法官對和解協(xié)議的審查權要建立在保護雙方當事人私法自治的前提上，除非和解協(xié)議里有破壞善良風俗、違反禁止性規(guī)定和公共秩序等違法違規(guī)現(xiàn)象和有損第三人權益的情況發(fā)生，否者，只要雙方當事人已就和解協(xié)議達成合意，法官就應立刻予以認可。要給法官的職權色彩上的最后一道枷鎖便是，不可為了盡快結案，給當事人施加壓力來促成和解，如果和解程序實在無法繼續(xù)進行下去就應該立刻下判，回歸訴訟程序，這是尊重當事人合意的體現(xiàn)，也可以避免出現(xiàn)訴訟效率低下，司法資源浪費的情況。此外，考慮到法官作為主持人、中立人，難免會出現(xiàn)無力招架的情況，故而在和解階段讓律師參與進來也顯得十分有必要。一方面，律師作為與法官一樣擁有法律知識的專業(yè)人士，在與其當事人充分溝通后，利用其良好的法律專業(yè)知識化解法律技術難題，這樣雙方在和解階段，既能最完整地，不觸犯法規(guī)地展現(xiàn)自己的想法，又能刪繁就簡，使作為主持和解的法官能簡明扼要抓住要點，化解雙方矛盾，提高和解效率。（二）訴訟和解的形式規(guī)定在我國的司法實踐中，訴訟和解的結案方式有兩種情形，一為當事人撤訴，二為向法院申請制作調(diào)解書。對于司法層面的態(tài)度，我們可以從兩個角度來看。一是他們有意去推動訴訟和解制度的開展，但步調(diào)不敢邁得太大；二是司法層面始終還是傾向于調(diào)解結案。在前文敘述中，筆者已經(jīng)簡要分析了這兩種結案形式對訴訟和解制度的削弱，以及會產(chǎn)生與調(diào)解混同等對體現(xiàn)當事人處分原則的訴訟和解制度不利的后果。在英美法系國家，他們傾向于申請法院制作合意判決，在大陸法系國家，則多采取的是將和解協(xié)議記入筆錄。在整篇文章中，筆者的一個觀點就是訴訟和解是將訴訟調(diào)解取其精華去其糟粕。因此，在筆者看來應當根據(jù)和解協(xié)議的內(nèi)容制作和解書。選擇和解書的形式而不是和解判決書或是和解筆錄是有原因的，判決書所代表的是國家公權力的體現(xiàn)，訴訟和解則是以當事人合意為基礎，一份判決書的生成，背后是需要法院經(jīng)過嚴謹細致的事實認定和法律適用后才能制作出來，如果是以判決書的形式就很有可能把訴訟和解往調(diào)解的方向倒逼過去，無法體現(xiàn)當事人的處分權。不制作成和解筆錄的形式是因為筆錄形式會帶來在強制執(zhí)行時缺少執(zhí)行依據(jù)以及需要向審判庭申請調(diào)取案卷等諸多不便。包冰峰.我國民事訴訟和解制度的反思[J].西南政法大學學報.2005(6).包冰峰.我國民事訴訟和解制度的反思[J].西南政法大學學報.2005(6).（三）訴訟和解的費用負擔現(xiàn)行的《訴訟費用交納辦法》上并無對訴訟和解的收費方法，從完善訴訟和解制度的方面考量，以訴訟和解方式結案的訴訟費用負擔也應當被明確，其應當參照調(diào)解結案的制度來制定?？紤]到訴訟和解制度的便捷高效，應大力推廣等特性，可以規(guī)定若以訴訟和解結案，減半交納案件受理費，為了鼓勵民眾更傾向使用該制度，可實行案件分時段收費，例如在開庭審理前達成和解協(xié)議，收40%的費用，在開庭審理后達成協(xié)議，收60%費用。這樣雙方當事人在斟酌使用訴權時就會把經(jīng)濟利益考慮進去，使和解制度能被擺在首選，廣泛應用。包冰峰.我國民事訴訟和解制度的反思[J].西南政法大學學報.2005(6).（四）訴訟和解應有的效力訴訟和解制度的效力是保障其有效運行的基礎，因此在設計訴訟和解制度時，應該明確規(guī)定，法院在制作和解書后，雙方當事人、審判員、書記員在和解書上簽字，并加蓋法院印章，至此，該和解協(xié)議立即生效，當事人不得隨意反悔。隨著和解協(xié)議的生效，其效力也要被明確。第一，自協(xié)議生效之刻起，該協(xié)議所處訴訟程序隨即終止，當事人之間的民事權益爭議也已最終解決，不得以同一事實和理由向人民法院再行起訴，人民法院也不得再行判決。第二，確定當事人之間的民事法律關系效力。表明了雙方當事人對曾發(fā)生爭議的民事法律關系已取得共識，權利方有權行使權利，義務方應履行義務，雙方當事人不得再對此法律關系產(chǎn)生爭議，人民法院也不得對已審結的案件再行受理。第三，有強制執(zhí)行的效力。和解協(xié)議生效后，一方拒不履行確定的義務，另一方當事人就有權向人民法院申請強制執(zhí)行，以維護自己的合法權益。（五）訴訟和解的瑕疵救濟誠如西方法諺所云“沒有救濟的權利即非權利”，權利的存在和最終實現(xiàn)，需要以法律上存在相應的救濟途徑為前提。民事訴訟中的和解與判決效力等同，和解書既已做出，當事人就不得再就協(xié)議內(nèi)容上訴。若是出現(xiàn)了訴訟和解的瑕疵，諸如代理人越權代理與另一方當事人和解或一方當事人有《中華人民共和國合同法》第52條所規(guī)定的五種情形的，可以賦予當事人申請再審的權利，在再審程序中申請法院變更或者撤銷該和解協(xié)議，這樣的制度規(guī)定實現(xiàn)了當事人真實意愿的體現(xiàn)，是民事訴訟和解制度得以完滿實現(xiàn)其制度優(yōu)勢的保障。閆廣濤.民事訴訟和解制度的構建[J].法治,2001(閆廣濤.民事訴訟和解制度的構建[J].法治,2001(315):137.五、結語民事訴訟和解制度在目前的司法實踐當中，被介入了太多法院的職權成分，使之與