代建制工程項(xiàng)目管理模式研究

目錄目錄 1摘要 IAbstract III第一章緒論 1第一節(jié)政府投資項(xiàng)目代建制的時代背景分析 1第二節(jié)研究目的與方法 2第二章代建制的理論淵源和代建制的三種模式 3第一節(jié)代建制的形成過程 3第二節(jié)代建制在中國實(shí)踐中的三種模式 4第三章代建制與工程項(xiàng)目管理、工程總承包的聯(lián)系與區(qū)別 5第一節(jié)代建制與工程項(xiàng)目管理 5第二節(jié)代建制與工程總承包 5第四章代建制模式下的監(jiān)管體系 5第一節(jié)政府投資項(xiàng)目資金監(jiān)管約束機(jī)制 5第二節(jié)公共工程融資代建制監(jiān)管 5第五章代建制模式的經(jīng)濟(jì)特征與法律關(guān)系 5第一節(jié)代理制度的經(jīng)濟(jì)特征 5第二節(jié)代建制的法律關(guān)系 5第六章代建制企業(yè)發(fā)展問題 5第一節(jié)制約代建制企業(yè)發(fā)展的若干問題 5第二節(jié)代建制發(fā)展過程存在問題的解決方案 5第七章代建制在公路工程項(xiàng)目中的應(yīng)用 5第八章結(jié)論與展望 5第一節(jié)結(jié)論 5第二節(jié)展望 5謝辭 5參考文獻(xiàn) 5摘要本文主要闡述了作為代建制的理論淵源和實(shí)踐基礎(chǔ)的工程項(xiàng)目管理理論與模式，介紹代建制在中國實(shí)踐中的三種模式，分析三種模式的優(yōu)缺點(diǎn)、實(shí)踐中主要合約文件的法律框架設(shè)計、代建企業(yè)的發(fā)展問題、代建制的范疇及與工程總承包、工程項(xiàng)目管理的區(qū)別，探討代建制模式下的監(jiān)管體系及公共工程融資代建制，并給出代建制模式下的工程應(yīng)用實(shí)例；然后從經(jīng)濟(jì)學(xué)視角分析代建制模式的經(jīng)濟(jì)特征，從法學(xué)視角分析代建制模式中主體間的法律關(guān)系，從而澄清經(jīng)濟(jì)學(xué)與法學(xué)視角下代建制模式中各參與方間關(guān)系的不同提法及涵義，最后介紹代建制在公路工程項(xiàng)目中的應(yīng)用情況?；趯Υㄖ苹靖拍钸€沒有統(tǒng)一的認(rèn)識，更缺乏對代建制進(jìn)行的系統(tǒng)研究與分析，本文的研究旨在對代建制在中國的實(shí)踐作一全面的總結(jié)，并對其進(jìn)行了系統(tǒng)的理論分析。關(guān)鍵詞：代建制工程項(xiàng)目管理工程總承包監(jiān)管法律關(guān)系A(chǔ)bstractThisarticlemainlyexplainsthetheoryandmodeloftheengineeringprojectmanagement,whichisthetheoreticalandpracticalbasisoffiduciarydutyinstitution,andintroducesthethreekindsoffiduciarydutyinstitutioninChina,theanalysisoftheadvantageanddisadvantageofthesemodels,andthedeviseofmainlegalcontractinpractice,thedevelopmentofthesefiduciarydutyinstitutioninvolvedenterprises,thecategoriesofthefiduciarydutyinstitution,andthecomparisonofthegeneralcontractorandtheengineeringprojectmanagement.Italsomakesabriefresearchoftheregulatorysystemandthepublicprojectfinancingsystemunderthefiduciarydutyinstitution,thepracticalmodeoftheengineeringapplicationininstance,addingtheeconomiccharacteristicofthefiduciarydutyinstitutionintheaspectsofeconomics,thelegalrelationshipbetweenthemainpartsintheconstructionsystem,soastoclarifythecontentsandthedifferentsayingsoftheindividualparticipantrelationshipunderthefiduciarydutyinstitution,fromtheangleofeconomicsandlegality.Finally,itanalysestheapplicationsofthefiduciarydutyinstitutioninmainroadconstructionproject.Duetothereisnounifiedbasicconceptsoftheconstructionsystem,norasystemicresearchandanalysisoftheconstructionconsignment,thisstudyisjustaimedtomakeacomprehensivesummaryofthepracticeoffiduciarydutyinstitutioninChina,andasystemic,theoreticalanalysisisgiven.Keyword:fiduciarydutyinstitutionengineeringprojectmanagementthegeneralcontractorregulatorysystemlegalrelationship董事長董事長經(jīng)理1221是第一章緒論第一節(jié)政府投資項(xiàng)目代建制的時代背景分析

國務(wù)院于2004年7月16日頒布的《國務(wù)院關(guān)于投資體制改革的決定》（國發(fā)[2004]20號）就明確指出：“加強(qiáng)政府投資項(xiàng)目管理，改進(jìn)建設(shè)實(shí)施方式”，“對非經(jīng)營性政府投資項(xiàng)目加快推行‘代建制’，即通過招標(biāo)等方式，選擇專業(yè)化的項(xiàng)目管理單位負(fù)責(zé)建設(shè)實(shí)施，嚴(yán)格控制項(xiàng)目投資、質(zhì)量和工期，竣工驗(yàn)收后移交給使用單位”[1]。國務(wù)院為什么要推行代建制呢？首先，我們分析政府投資項(xiàng)目的現(xiàn)行管理模式存在的主要問題：

說過的驕傲slg安靜一、投資“三超”說過的驕傲slg安靜政府投資項(xiàng)目實(shí)行“財政投資，政府管理”的單一模式，即投資、建設(shè)、管理、使用四位一體。相互之間無利益制約、不透明，項(xiàng)目建設(shè)管理中存在薄弱環(huán)節(jié)，普遍存在“超規(guī)模、超標(biāo)準(zhǔn)、超概算”的“三超”現(xiàn)象。

二、工期拖延項(xiàng)目管理組織的人員臨時組成班子，對項(xiàng)目缺乏整體和綜合管理。使得投資失控、工期拖延、質(zhì)量不保等現(xiàn)象屢有發(fā)生。由于利益關(guān)系的不明確，甚至出現(xiàn)“釣魚工程”。三、項(xiàng)目管理知識沒有積累項(xiàng)目管理組織機(jī)構(gòu)是臨時的。通常采取行政部門組建基建指揮部的方式來組織建設(shè)，“項(xiàng)目開了搭班子，工程完了散攤子”、“只有一次教訓(xùn)，沒有二次經(jīng)驗(yàn)”。

其次，代建制模式有助于解決以下問題：

一、法律關(guān)系明確投資人、使用單位、代建單位依照《中華人民共和國合同法》簽定合同，通過合同條款的約定，使得合同各方有法可循、依法管理、違法必糾，在制度建設(shè)上更趨合理。二、代建制是解決政府投資項(xiàng)目建設(shè)中所有者代表缺位的需要

在公有產(chǎn)權(quán)制度下，所有者代表缺位是一道難解的題，其表現(xiàn)是產(chǎn)權(quán)不明晰，而產(chǎn)權(quán)不明晰的結(jié)果是資源浪費(fèi)、效率低下以及腐敗滋生等一系列社會問題的出現(xiàn)。按照制度經(jīng)濟(jì)學(xué)的說法，一種新的制度供給必然對應(yīng)著某種制度需求。代建制模1式很好地解決了政府投資項(xiàng)目建設(shè)中所有者代表缺位的問題。三、代建制體現(xiàn)專業(yè)化分工一個產(chǎn)業(yè)內(nèi)的分工水平是由市場大小決定的。伴隨著建設(shè)產(chǎn)業(yè)市場的擴(kuò)大，進(jìn)一步的專業(yè)化分工成為市場擴(kuò)大的必然結(jié)果，而這種專業(yè)化分工又帶來了管理方式的變化和演進(jìn)。如何更加有效的整合產(chǎn)業(yè)領(lǐng)域如策劃、設(shè)計、施工等要素，使其在相同的約束條件下更加充分的提高建設(shè)效率，節(jié)約建設(shè)資金，成為市場主體面對的重要問題。代建制正是建設(shè)產(chǎn)業(yè)專業(yè)化分工對管理方式變革要求的必然結(jié)果[2]。四、代建制促進(jìn)政府職能轉(zhuǎn)變

對非經(jīng)營性政府投資項(xiàng)目實(shí)行代建制，實(shí)際上就是充分發(fā)揮了社會化分工的優(yōu)勢，通過將政府投資項(xiàng)目委托代建單位進(jìn)行建設(shè)管理，實(shí)行項(xiàng)目管理社會化，代建單位對政府負(fù)責(zé)；同時代建單位又對使用單位負(fù)責(zé)，按時、按質(zhì)向使用單位交付項(xiàng)目。這理順了政府投資工程中各方主體的責(zé)、權(quán)、利，從而使政府從工程的具體組織建設(shè)上解脫出來，促進(jìn)了政府職能轉(zhuǎn)變。五、代建制易于市場化運(yùn)作

代建帶位實(shí)行市場化運(yùn)作，按市場法則選擇代建單位；以合同形式約束各方的行為；以利益機(jī)制，促使代建單位自覺地按投資主體的要求嚴(yán)格控制投資，按照經(jīng)批準(zhǔn)的規(guī)模和標(biāo)準(zhǔn)實(shí)施項(xiàng)目建設(shè)。總之，代建制是我國工程項(xiàng)目管理的重大變革，是對政府投資項(xiàng)目的組織建設(shè)方式的體制創(chuàng)新。第二節(jié)研究目的與方法中國的工程項(xiàng)目管理模式存在的問題突出表現(xiàn)在兩個方面:一是投、建、管、用(即投資管理、工程項(xiàng)目建設(shè)的實(shí)施管理、建筑市場監(jiān)督管理和工程項(xiàng)目建成后的使用管理)交叉混為一體，缺乏相互之間的制約機(jī)制;二是許多工程由非專設(shè)機(jī)構(gòu)和非專業(yè)人員分散管理，使工程建設(shè)管理水平難以提高。因此，應(yīng)當(dāng)借鑒發(fā)達(dá)國家和地區(qū)的通行做法，結(jié)合中國國情，按照投、建、管、用四分開原則，首先是建、管分離和專業(yè)化管理的原則，確立工程建設(shè)的責(zé)任主體，深化工程建設(shè)管理方式的改革，推行代建制。在現(xiàn)有研究的基礎(chǔ)上，力求對代建制管理模式進(jìn)行系統(tǒng)研究，這對進(jìn)一步認(rèn)識代建制和代建制的運(yùn)行規(guī)范有重要的理論價值和實(shí)踐意義。在研究方法上，首先，介紹作為代建制理論淵源和實(shí)踐基礎(chǔ)的工程項(xiàng)目管理理論與模式；其次，從代建制在中國的實(shí)踐，代建制的范疇，代建制與工程總承包、工程項(xiàng)目管理的區(qū)別，代建制模式下的監(jiān)管體系以及代建制模式的擴(kuò)展應(yīng)用—公共工程項(xiàng)目融資代建制等方面的分析，力求勾劃出代建制工程項(xiàng)目管理模式的基本框架；最后，從經(jīng)濟(jì)學(xué)視角分析代建制模式的經(jīng)濟(jì)特征，從法學(xué)視角分析代建制模式中主體間的法律關(guān)系，從而澄清經(jīng)濟(jì)學(xué)與法學(xué)視角下代建制模式中各參與方間關(guān)系的不同提法及涵義。第二章代建制的理論淵源和代建制的三種模式第一節(jié)代建制的形成過程項(xiàng)目代建制最早起源于美國的建設(shè)經(jīng)理制（CM制）。CM制是業(yè)主委托一稱為建設(shè)經(jīng)理的人來負(fù)責(zé)整個工程項(xiàng)目的管理，包括可行性研究、設(shè)計、采購、施工、竣工試運(yùn)行等工作，但不承包工程費(fèi)用。建設(shè)經(jīng)理作為業(yè)主的代理人，在業(yè)主委托的業(yè)務(wù)范圍內(nèi)以業(yè)主名義開展工作，如有權(quán)自主選擇設(shè)計師和承包商，業(yè)主則對建設(shè)經(jīng)理的一切行為負(fù)責(zé)。采用CM制進(jìn)行項(xiàng)目管理，關(guān)鍵在于選擇建設(shè)經(jīng)理，一般來說，精通管理、商務(wù)、法律、設(shè)計、施工等知識和技能，并具有豐富經(jīng)驗(yàn)和良好信譽(yù)，是一名優(yōu)秀建設(shè)經(jīng)理所必須具備的素質(zhì)?，F(xiàn)在所推行的“代建制”是將項(xiàng)目建設(shè)人與項(xiàng)目使用人分離，由項(xiàng)目出資人委托有相應(yīng)資質(zhì)的項(xiàng)目代建人對項(xiàng)目招投標(biāo)和勘察、設(shè)計、施工、監(jiān)理等建設(shè)全過程進(jìn)行組織管理，項(xiàng)目竣工后交付使用人的項(xiàng)目建設(shè)管理行為。而政府投資項(xiàng)目“代建制”，則是指政府投資項(xiàng)目經(jīng)過規(guī)定的程序，委托有相應(yīng)資質(zhì)的工程管理公司或具備相應(yīng)工程管理能力的其它企業(yè)，代理投資人或建設(shè)單位組織和管理項(xiàng)目的建設(shè)。在政府投資領(lǐng)域中實(shí)行工程項(xiàng)目管理代建制已顯得越來越重要，形成的全過程。建設(shè)項(xiàng)目業(yè)主要管理建筑產(chǎn)品形成的全過程。古今中外幾乎所有大的建設(shè)項(xiàng)目都是如此，而且業(yè)主對建設(shè)過程管理的好與差，在較大程度上決定著建筑產(chǎn)品的好與差。多年來在計劃經(jīng)濟(jì)體制下形成的基建管理模式不利于加強(qiáng)業(yè)主對建設(shè)過程的管理和管理水平的提高。過去建設(shè)投資都是政府投的，有了投資意向(確定建設(shè)項(xiàng)目)投資部門便在本單位成本系統(tǒng)內(nèi)抽專人組成基建班子(基建指揮部、管委會、辦公室等)，對項(xiàng)目建設(shè)的全過程進(jìn)行管理。這樣做不可避免地導(dǎo)致兩個問題出現(xiàn)：一是單位或系統(tǒng)并非專業(yè)搞建設(shè)的人員，即使班子中有專業(yè)人員，專業(yè)門類也不可能配套；二是項(xiàng)目建設(shè)完工后人員解散，直到有下一個項(xiàng)目再組建項(xiàng)目班子，有些前次參加的人員本次不一定抽到，新的項(xiàng)目班子又得重新摸索經(jīng)驗(yàn)，這樣就使項(xiàng)目管理總是在低水平上重復(fù)。在社會主義市場經(jīng)濟(jì)迅速發(fā)展的今天，這種管理模式顯然是不能適應(yīng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展需要的。關(guān)于工程項(xiàng)目管理企業(yè)目前工程項(xiàng)目管理企業(yè)的資質(zhì)條件雖然尚未具體明確(在制定中)，但從管理辦法的這個定位，特別是全過程的管理服務(wù)活動這一規(guī)定中，可以看出它應(yīng)該是具有高素質(zhì)、專業(yè)化管理能力和具有監(jiān)督和服務(wù)功能的企業(yè)。第二節(jié)代建制在中國實(shí)踐中的三種模式據(jù)了解，近年以來，全國各地像上海、重慶、成都、深圳、北京、廣州、貴州、蘇州和廈門等地方均已開始了“代建制”的試點(diǎn)。筆者通過對各地試點(diǎn)情況和實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的比較分析，認(rèn)為主要可以歸納為上海模式、廈門模式和深圳模式三種。從目前各地的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)來看，上海模式和廈門模式是比較成功的。深圳模式雖然也取得了可喜的成績，但在推行過程中遇到了一定的阻力和困難，不是很成功。原因在于工務(wù)局統(tǒng)管了所有的代建項(xiàng)目，權(quán)力過分集中，形成了一定程度的壟斷，嚴(yán)重挫傷了使用單位的積極性，甚至出現(xiàn)了政府投資項(xiàng)目年度計劃不能完成的現(xiàn)象。深圳模式屬于一種“交鑰匙”總承包形式，不通過招投標(biāo)，統(tǒng)一由工務(wù)局代建，實(shí)質(zhì)上是既沒有被代理單位，又沒有代建單位。上海模式和廈門是值得借鑒和推廣的“代建制”模式。一、上海模式 上海模式主要由政府主管部門、業(yè)主（投資方）、代建單位、設(shè)計和施工承建商四個方面組成，政府、投資公司、代建單位的權(quán)責(zé)一致，均在界定的職責(zé)范圍內(nèi)，根據(jù)國家建設(shè)法規(guī)、條例和基本建設(shè)程序行使權(quán)力，履行職責(zé)。由新成立的行政主管部門上海市市政工程管理局來推行“代建制”試點(diǎn)，并依法成立具有獨(dú)立法人地位的項(xiàng)目法人作為投資者（業(yè)主），通過市場逐步培育工程管理公司作為代建單位。上海市政府主要借助工程管理公司完成政府投資工程的管理，并賦予投資公司較大的責(zé)任，確立投資公司作為政府業(yè)主代表的投資主體地位，主要對項(xiàng)目投資與還貸、設(shè)施經(jīng)營進(jìn)行全過程管理。投資公司直接委托工程管理公司對政府投資工程進(jìn)行專業(yè)化管理。工程管理公司根據(jù)政府或經(jīng)政府授權(quán)的投資公司的委托，組織開展項(xiàng)目的可行性研究、初步設(shè)計、項(xiàng)目管理、工程監(jiān)理等工作。改革期間，上海市建設(shè)交通系統(tǒng)重點(diǎn)做了以下三方面的工作：（一）調(diào)整政府有關(guān)投資管理職能。將一批政府局包括水務(wù)局、市政局、綠化局、環(huán)衛(wèi)局的有關(guān)投資職能移交給政府性投資公司。政府有關(guān)職能局專注于行政監(jiān)管。（二）完善政府性投資公司職能。包括在項(xiàng)目儲備、前期準(zhǔn)備、項(xiàng)目投融資、項(xiàng)目投資控制、項(xiàng)目還貸等。（三）培育工程代建市場。一方面是規(guī)定符合特定條件的項(xiàng)目必須實(shí)行代建制，從而產(chǎn)生市場需求。另一方面是通過改制，試點(diǎn)成立一批代建制公司，從而構(gòu)造合格的能滿足需求的代建服務(wù)提供者，進(jìn)而形成市場，通過競爭機(jī)制來提高工程建設(shè)服務(wù)的專業(yè)化水平。北京市的代建制改革基本上也可以歸入這一模式。這一模式的本意是要同時解決專業(yè)化和委托問題兩個難題。因而，改革的范圍廣，不僅包括工程建設(shè)組織實(shí)施方式的改革，還包括了政府工程投資領(lǐng)域的改革。將兩個問題的改革結(jié)合在一起考慮。既有其積極的一面，即有利于政府投資工程問題的綜合解決；也帶來了一定的消極影響，即往往由于前一問題改革的界定不清晰，而導(dǎo)致后一問題的改革時各方職能的界定不清，從而引發(fā)有關(guān)各方在代建制改革過程中面臨的諸多困境和爭議。二、深圳模式深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)成立至今，己對政府投資工程的管理方式嘗試過多種模式的改革，如20世紀(jì)80年代先后成立的基礎(chǔ)工作組、建筑工務(wù)局及20世紀(jì)90年代成立的城市建設(shè)開發(fā)處、城市建設(shè)投資發(fā)展公司，都試圖對政府投資工程實(shí)行高度集中管理，但每次不管如何調(diào)整，其職責(zé)始終以負(fù)責(zé)市政工程建設(shè)為主，其它政府投資工程項(xiàng)目的建設(shè)基本上還是由政府各職能部門自行負(fù)責(zé)。2001年，深圳市機(jī)構(gòu)編制委員會根據(jù)機(jī)構(gòu)改革方案下發(fā)深編2001163號文件，決定成立深圳市建筑工務(wù)局。2002年4月中旬，建筑工務(wù)局開始組建，為深圳市建設(shè)局直屬的副局級事業(yè)單位。建筑工務(wù)局代表市政府行使業(yè)主職能和項(xiàng)目管理職能，負(fù)責(zé)除規(guī)劃、國土、交通、水務(wù)、公安、教育五個系統(tǒng)外的政府投資項(xiàng)目的組織協(xié)調(diào)和監(jiān)督管理工作。深圳此次主要借鑒香港等地的做法設(shè)立工務(wù)局，作為負(fù)責(zé)政府投資工程和其他重要公共工程建設(shè)管理的專門機(jī)構(gòu)，總體思路是按“相對集中，區(qū)別對待”的原則，取消政府投資工程“一次性業(yè)主”的建設(shè)管理模式。這樣有利于發(fā)揮工務(wù)局的人才、專業(yè)及經(jīng)驗(yàn)優(yōu)勢，解決政府投資工程分散管理的弊端，提高工程項(xiàng)目管理水平，全面做好質(zhì)量、投資和工期三大控制，保證政府投資工程效益。深圳市工務(wù)局承建的政府投資工程一律實(shí)行“交鑰匙工程”，由政府財政撥款；工務(wù)局負(fù)責(zé)組織協(xié)調(diào)、監(jiān)督管理和建設(shè)管理任務(wù)，對工程前期工作、設(shè)計委托、施工及監(jiān)理單位的確定、工程竣工驗(yàn)收等進(jìn)行全方位、全過程負(fù)責(zé)，并接受建設(shè)行政主管部門的監(jiān)督：使用單位負(fù)責(zé)提出項(xiàng)目功能設(shè)計要求，并派人參與項(xiàng)目的設(shè)計審定和工程竣工驗(yàn)收。在工程實(shí)施階段，通過公開招標(biāo)選擇社會監(jiān)理、咨詢、擔(dān)保等中介組織，加強(qiáng)對政府投資工程建設(shè)的管理，保證建設(shè)工程質(zhì)量，嚴(yán)格控制建設(shè)投資和施工工期。深圳市工務(wù)局的具體職責(zé)包括：①參與編制市政府投資市政基礎(chǔ)設(shè)施工程項(xiàng)目的中長期建設(shè)規(guī)劃和年度計劃；②參與或主持市政府投資建設(shè)工程項(xiàng)目的前期工作：③根據(jù)市計劃部門下達(dá)的政府投資工程項(xiàng)目計劃，組織施工圖設(shè)計與審查，編制項(xiàng)目預(yù)算，并分別報有關(guān)部門審批；④負(fù)責(zé)項(xiàng)目的施工報建、招標(biāo)投標(biāo)、委托監(jiān)理、簽訂合同、質(zhì)監(jiān)登記、安監(jiān)登記等施工準(zhǔn)備工作；⑤負(fù)責(zé)項(xiàng)目施工全過程的協(xié)調(diào)和監(jiān)督；⑥負(fù)責(zé)編制項(xiàng)目的結(jié)算、竣工決算并送審，組織有關(guān)單位進(jìn)行工程竣工驗(yàn)收，并辦理產(chǎn)權(quán)登記和資產(chǎn)移交手續(xù)。值得注意的是：在一長串的具體職責(zé)中，工務(wù)局沒有為項(xiàng)目籌集資金、撥付資金和還貸資金的職責(zé)。這就說明，在政府投資工程改革的總體思路方面，深圳市政府是將政府投資職能的改革與政府投資工程實(shí)施方式的改革分開來考慮，對新設(shè)立的工務(wù)局，其職能界定僅限于負(fù)責(zé)工程建設(shè)的組織實(shí)施。在具體操作上，也是“相對集中，區(qū)別對待”的原則：對于常年有政府投資項(xiàng)目建設(shè)任務(wù)，且有相應(yīng)建設(shè)管理能力或有特殊要求的專業(yè)部門，如規(guī)劃、國土、交通、水務(wù)、公安、教育等部門的政府投資項(xiàng)目可暫由其繼續(xù)組織實(shí)施，其余政府投資的市政工程、“一次性業(yè)主”的房屋建筑工程、公益性工程可全部納入工務(wù)局集中統(tǒng)一實(shí)施，取消政府投資項(xiàng)目“一次性業(yè)主”的建設(shè)實(shí)施管理模式。珠海市政府成立政府投資建設(shè)工程管理中心（事業(yè)編制）的做法基本上也可歸入這一模式，他們的做法也充分借鑒了香港特區(qū)政府工務(wù)局的經(jīng)驗(yàn)。深圳模式解決的主要是委托的難題，即將對政府投資工程的監(jiān)督由分散的監(jiān)督變?yōu)榧械谋O(jiān)督，從而提高監(jiān)督的效率，減少因委托而引起的問題。同時，由于工務(wù)局是一個專門機(jī)構(gòu)，該模式部分解決了專業(yè)化問題，但不是通過市場化的方式。因其改革范圍界定比較窄，沒有涉及復(fù)雜的投融資改革領(lǐng)域，加之輔助有以下三方面的條件，因而僅就減輕委托風(fēng)險而言取得了比較顯著的效果。良好的法律法規(guī)環(huán)境，深圳市2000年3月3日通過了《深圳市政府投資項(xiàng)目管理?xiàng)l例》。相互牽制的外部監(jiān)督制度，項(xiàng)目招標(biāo)受建設(shè)行政主管部門和紀(jì)檢監(jiān)察部門監(jiān)督，現(xiàn)場簽證和變更受審計部門監(jiān)督，工程款支付受財政局監(jiān)督。有效的內(nèi)部監(jiān)督制約機(jī)制，各處室分工，獨(dú)特的項(xiàng)目組織模式，執(zhí)行與決策分離等等。三、廈門模式從1993年開始，廈門市在深化工程建設(shè)管理體制改革的過程中，針對市級財政性投融資社會事業(yè)建設(shè)項(xiàng)目管理中“建設(shè)、監(jiān)管、使用”多位一體的弊端，以及由此導(dǎo)致的工程項(xiàng)目難以依法建設(shè)、工程建設(shè)管理水平低下和貪污腐敗等問題，通過采用招標(biāo)或直接委托等方式，將一些基礎(chǔ)設(shè)施和社會公益性的政府投資項(xiàng)目委托給一些有實(shí)力的專業(yè)公司，由這些公司代替業(yè)主對項(xiàng)目實(shí)施建設(shè)，并在改革中不斷對這種方法加以完善，逐步發(fā)展成為了現(xiàn)在的工程項(xiàng)目代建制度。廈門市建委在2001年7月下發(fā)了《廈門市重點(diǎn)工程建設(shè)項(xiàng)目代建管理暫行辦法》，規(guī)定“市重點(diǎn)工程建設(shè)項(xiàng)目代建是指財政投融資的我市重點(diǎn)工程項(xiàng)目通過委托方式，將建設(shè)單位的項(xiàng)目法人責(zé)任事項(xiàng)交由熟悉建設(shè)程序和建設(shè)規(guī)定、具有較強(qiáng)經(jīng)濟(jì)和技術(shù)力量且符合資格條件的企業(yè)或機(jī)構(gòu)進(jìn)行項(xiàng)目的管理工作。”由此確定了代建制度的定義以及代建制度的適用范圍，也就是說，從2001年7月開始，廈門市在重點(diǎn)工程建設(shè)項(xiàng)目上全面實(shí)施項(xiàng)目代建制。同時在該《暫行辦法》中還規(guī)定了代建單位的資質(zhì)管理、代建單位招投標(biāo)和代建的管理監(jiān)督等內(nèi)容。2002年3月，廈門市政府轉(zhuǎn)發(fā)了廈門市計委、建設(shè)局、財政局關(guān)于《廈門市市級財政性投融資社會事業(yè)建設(shè)項(xiàng)目代建管理試行辦法》（以下簡稱《試行辦法》）?！对囆修k法》規(guī)定“為完善市級財政性投融資建設(shè)的社會事業(yè)項(xiàng)目代建制度，明確項(xiàng)目業(yè)主、代建單位雙方的責(zé)、權(quán)、利，提高工程建設(shè)管理水平和質(zhì)量、投資效益，制定本管理辦法?！蓖瑫r規(guī)定土建投資總額1500萬元以上的市級財政性投融資建設(shè)的社會公益性工程項(xiàng)目要實(shí)行項(xiàng)目代建制，參與代建的單位必須是具有一、二級房地產(chǎn)開發(fā)，甲、乙級監(jiān)理，甲級工程咨詢，特級、一級施工總承包其中之一資質(zhì)的單位。財政投融資的其它建設(shè)項(xiàng)目逐步實(shí)行代建制度。將實(shí)施代建制的項(xiàng)目范圍進(jìn)一步擴(kuò)大。廈門市還制定了配套的《廈門市市級財政性投融資社會事業(yè)建設(shè)項(xiàng)目代建管理招標(biāo)投標(biāo)實(shí)施細(xì)則（試行）》，以招投標(biāo)的方式選擇代建單位。在具體操作上，《試行辦法》規(guī)定：廈門市實(shí)行的代建制是指項(xiàng)目業(yè)主在項(xiàng)目批準(zhǔn)后，將整個建設(shè)項(xiàng)目的前期準(zhǔn)備、實(shí)施、竣工驗(yàn)收以及項(xiàng)目建設(shè)工程、質(zhì)量、投資控制全部工作任務(wù)委托給具有相應(yīng)代建資質(zhì)的單位進(jìn)行建設(shè)管理。代建單位代業(yè)主履行工程建設(shè)的管理職責(zé)，包括選擇勘察、設(shè)計、施工、監(jiān)理企業(yè)，并簽訂工程合同。確定了代建單位在項(xiàng)目代建中的具體工作任務(wù)。對代建單位經(jīng)濟(jì)上的報酬包括代建費(fèi)用以及投資節(jié)余，可在工程節(jié)余款的5％以內(nèi)給代建單位獎勵；突破投資的，代建單位則要支付投資突破額的2％作為罰金。目前，廈門市實(shí)施項(xiàng)目代建制度由計劃、建設(shè)、財政等幾個部門分頭管理?？傮w上講，廈門市實(shí)行代建制的工程項(xiàng)目是成功的，一些較大的或較有影響的項(xiàng)目如廈門市市政府和市政協(xié)項(xiàng)目的建設(shè)都采用了項(xiàng)目代建制，并取得了很好的效果，為代建制度在廈門市的推廣起到了有力的促進(jìn)作用[3]。不難看出，廈門模式的意圖主要是通過市場化的方式來解決專業(yè)化問題。該模式的特點(diǎn)是對實(shí)施代建的項(xiàng)目性質(zhì)有比較清晰的界定，即按照項(xiàng)目的投資屬性、經(jīng)濟(jì)屬性將其限定為：市級財政性投融資的、社會公益性項(xiàng)目（即本身沒有投資回報機(jī)制的非經(jīng)營性項(xiàng)目）；其次，該模式對代建單位的資格規(guī)定得比較寬泛，沒有專門設(shè)定代建類的資質(zhì)，有利于形成承接項(xiàng)目代建任務(wù)的競爭機(jī)制；第三，在對項(xiàng)目投資控制上，該模式約定了明確的獎懲規(guī)則，有利于控制投資規(guī)模。第三章代建制與工程項(xiàng)目管理、工程總承包的聯(lián)系與區(qū)別第一節(jié)代建制與工程項(xiàng)目管理一、工程項(xiàng)目管理的含義工程項(xiàng)目管理是工程管理（professionalManagementinConstruction）的一個部分，在整個工程項(xiàng)目全壽命中，決策階段的項(xiàng)目管理DM-DevelopmentManagement(尚沒有統(tǒng)一的中文術(shù)語，可譯為項(xiàng)目前期的開發(fā)管理)，實(shí)施金額段的管理是項(xiàng)目管理PM-ProjectManagement,使用階段（或稱運(yùn)用階段）的管理是FM-FacilityManagement，即設(shè)施管理。如圖3-1。FMFMFMPMPMPMPMPMDMDM使用階段準(zhǔn)備設(shè)計施工決策階段投資方開發(fā)方設(shè)計方施工方供貨方使用期管理方實(shí)施階段圖3-1DM、PM和FM“工程管理”作為一個鉆研術(shù)語，其內(nèi)涵設(shè)計工程項(xiàng)目全過程的管理，即包括DM、PM和FM，并設(shè)計參與工程項(xiàng)目的各個單位的管理，即包括投資方、開發(fā)方、設(shè)計方、施工方、供貨方和項(xiàng)目試用期的管理方的管理，如圖3-2所示。工程管理工程管理涉及建設(shè)工程項(xiàng)目的全過程的管理涉及參與建設(shè)工程項(xiàng)目的各個單位對工程的管理項(xiàng)目前期策劃與管理DM項(xiàng)目實(shí)施期項(xiàng)目管理PM項(xiàng)目使用期設(shè)施管理FM投資方開發(fā)方設(shè)計方施工方供貨方項(xiàng)目使用期管理方圖3-2工程管理的內(nèi)涵工程管理的核心內(nèi)容是為工程建設(shè)增值，工程管理工作是一種增值服務(wù)工作。期增值主要表現(xiàn)在兩個方面,如圖3-3：（一）為工程建設(shè)增值（二）為工程使用（運(yùn)營）增值。增值增值工程建設(shè)增值工程使用（運(yùn)行）增值確保工程建設(shè)安全提高工程質(zhì)量有利于投資（成本）控制有利于進(jìn)度控制確保工程使用安全有利于環(huán)保有利于節(jié)能滿足最終用戶的使用功能有利于降低工程運(yùn)營成本有利于工程維護(hù)圖3-3工程管理的增值國際管理協(xié)會（IFMA）所確定的設(shè)施管理的含義，如圖3-4所示，它括物業(yè)資產(chǎn)管理和物業(yè)運(yùn)行管理，這與我國的物業(yè)管理的概念尚有差異。設(shè)施管理設(shè)施管理物業(yè)資產(chǎn)管理物業(yè)運(yùn)行管理財務(wù)管理空間管理用戶管理維修現(xiàn)代化圖3-4設(shè)施管理工程項(xiàng)目管理的含義有多種表述，英國皇家特許建造學(xué)會（CIOB）對其作了如下表述：自項(xiàng)目開始至項(xiàng)目完成，通過項(xiàng)目策劃（ProjectPlanning）和項(xiàng)目控制（ProjectControl）,以使項(xiàng)目的費(fèi)用目標(biāo)、進(jìn)度目標(biāo)和質(zhì)量目標(biāo)得以實(shí)現(xiàn)。此解釋得到許多國家建造師組織的認(rèn)可，在工程管理業(yè)有相當(dāng)?shù)臋?quán)威性。在上述表述中：（一）“自項(xiàng)目開始至項(xiàng)目完成”指的是項(xiàng)目的實(shí)施期；（二）“項(xiàng)目策劃”指的是目標(biāo)控制前的一系列籌劃和準(zhǔn)備工作；（三）“費(fèi)用目標(biāo)”對業(yè)主而言是投資目標(biāo)，對業(yè)主而言是成本目標(biāo)。項(xiàng)目決策期管理工作的主要任務(wù)是確定項(xiàng)目的定義，而項(xiàng)目實(shí)施期（圖3-5）項(xiàng)目管理的主要任務(wù)是通過管理使項(xiàng)目的目標(biāo)得以實(shí)現(xiàn)[4]。時間時間保修期結(jié)束動用開始保修階段竣工驗(yàn)收動用前準(zhǔn)備階段施工階段施工圖設(shè)計技術(shù)設(shè)計初步設(shè)計設(shè)計準(zhǔn)備階段編制可行性研究報告編制項(xiàng)目建議書決策階段編制設(shè)計任務(wù)書設(shè)計階段施工圖3-5工程項(xiàng)目的決策階段和實(shí)施階段二、代建制與工程項(xiàng)目管理的關(guān)系項(xiàng)目管理企業(yè)的管理行為是代表投資人，以投資人的名義作出的；而代建企業(yè)完全以自己的名義完成工程建設(shè)及其管理。兩者相同之處在于：代建單位或項(xiàng)目管理單位均是受投資人的委托從事工程建設(shè)或管理服務(wù)；不同之處是前者基于委托關(guān)系而形成了相應(yīng)的“代理”關(guān)系，后者則并沒有因?yàn)槲嘘P(guān)系的存在而形成相應(yīng)的“代理”關(guān)系，即有委托而無代理。從與業(yè)主之間簽訂的合同內(nèi)容上看，代建企業(yè)與業(yè)主之間簽定的代建合同相對于工程項(xiàng)目管理企業(yè)與業(yè)主之間簽定的工程項(xiàng)目管理合同在合同內(nèi)容上有不同的側(cè)重點(diǎn)，如表3-1所示。表3-1代建合同和項(xiàng)目管理合同在合同內(nèi)容上的側(cè)重點(diǎn)項(xiàng)目管理合同代建項(xiàng)目基礎(chǔ)法律關(guān)系委托代理關(guān)系委托關(guān)系主體資格要求對項(xiàng)目管理單位資信=1\*GB3①要求一般對代建單位資信要求高合同重點(diǎn)要素授權(quán)范圍=2\*GB3②建設(shè)標(biāo)準(zhǔn)及要求=3\*GB3③控制方式對行為進(jìn)行控制（過程控制）對行為后果進(jìn)行控制（結(jié)果控制）違約責(zé)任一般較重合同的擔(dān)保=4\*GB3④一般不需要相當(dāng)必要激勵要素=5\*GB3⑤一般不需要需要注：①資信要求包括兩個方面:管理能力(軟條件)和資金實(shí)力(硬條件)。②授權(quán)范圍即為項(xiàng)目管理單位在建設(shè)過程中對第三人的行為進(jìn)行約束或確認(rèn)的依據(jù)，也是委托人承擔(dān)第三人行為后果的前提。③建設(shè)標(biāo)準(zhǔn)及要求是指工程項(xiàng)目的建設(shè)標(biāo)準(zhǔn)及在此標(biāo)準(zhǔn)下的投資限額。④合同的擔(dān)保主要是考慮到委托代建中委托人對代建單位的建設(shè)后果需要進(jìn)行控制，但事實(shí)上事后的控制顯然不能防范事前或事中的風(fēng)險，因此只能從加重代建單位預(yù)期責(zé)任的角度促使其勤勉盡職，防范可能因?yàn)槠湫袨槭М?dāng)而引起的風(fēng)險。擔(dān)保方式可以是保證、抵(質(zhì))押等，筆者傾向于要求代建單位提供保證金的擔(dān)保方式。⑤激勵要素:在項(xiàng)目管理中，項(xiàng)目管理單位作為代理人，其管理行為可以視為委托人行為的延伸，因此，即使在工程質(zhì)量、工期、資金運(yùn)用方面產(chǎn)生良好的效果，亦屬理當(dāng)追求，沒必要自我獎勵;對于代建單位而言，由于受項(xiàng)目資金限額的約束，也就承擔(dān)了項(xiàng)目建設(shè)的資金(當(dāng)然還有質(zhì)量和工期)風(fēng)險，從權(quán)利義務(wù)的對等性出發(fā)，在工程質(zhì)量、工期、資金運(yùn)用方面的良好結(jié)果應(yīng)該受到獎勵。實(shí)際上，與違約和擔(dān)保責(zé)任所起到的作用相同，激勵也是防范代建單位行為失當(dāng)風(fēng)險的重要手段，只不過前者是消極的、負(fù)面的，后者則是積極的、正面的。要使代建制真正發(fā)揮作用，首先必須搞清楚兩個問題。一是為防止在貫徹執(zhí)行的過程中“代建制”被變形，各建設(shè)主體應(yīng)首先搞清楚什么是代建制；二是如何解決國家出資項(xiàng)目長期存在“工期馬拉松、投資無底洞、質(zhì)量無保障”問題。從目前建筑市場的現(xiàn)狀看，需要將代建制以“初步設(shè)計批準(zhǔn)”為界分為兩階段進(jìn)行，并以在實(shí)施階段為重點(diǎn)開展代建制。實(shí)施階段國家應(yīng)以目標(biāo)責(zé)任制、風(fēng)險索賠制和履約擔(dān)保制為主線，對工程建設(shè)過程實(shí)施動態(tài)控制；國家作為委托方，委托社會專業(yè)化項(xiàng)目管理單位，改變傳統(tǒng)的由建設(shè)指揮部向使用單位負(fù)責(zé)的管理模式，改由代建單位向國家負(fù)責(zé)，確保國家投資資金得到有力控制；在實(shí)施階段，使用單位應(yīng)負(fù)責(zé)項(xiàng)目建設(shè)的外部環(huán)境，包括建設(shè)用地、用水、用電等資源提供問題；代建單位可以自營設(shè)計、監(jiān)理、招標(biāo)代理等業(yè)務(wù)，但不宜自行承擔(dān)施工和采購任務(wù)，以提高自己的履約能力，合理轉(zhuǎn)移風(fēng)險；國家投資管理部門為了保證國有資金得到合理利用，避免不正常的流失，就負(fù)責(zé)代建單位的選擇、項(xiàng)目功能設(shè)計與變更的審查認(rèn)定、建設(shè)資金的管理和工程項(xiàng)目的驗(yàn)收等工作。三、建設(shè)市場與代建制理論上的建設(shè)市場應(yīng)該是：需方首先提出建設(shè)項(xiàng)目的功能要求，建方作為供方向需方提出滿足項(xiàng)目功能要求的報價，得到需方承諾后，建設(shè)合同形成；實(shí)際上建設(shè)項(xiàng)目的主體情況很特殊、也很復(fù)雜。例如在一個水利工程項(xiàng)目中，地方政府作為需方提出了建設(shè)項(xiàng)目的功能要求；但沒有建設(shè)資金，它需要國家資金進(jìn)入，于是需方的所有權(quán)（資方）和使用權(quán)（用方）會發(fā)生分離。目前，國家出資方式有兩種。一種，國家資金以資本金注入方式援助地方政府，地方政府仍以獨(dú)立的需方組建建設(shè)單位；另一種，隨著國家投資體制改革的實(shí)行，國家資金可以以投資方式進(jìn)入非經(jīng)營性政府投資項(xiàng)目中，國家將作為資方、地方政府作為用方合作成為項(xiàng)目的需方，并委托社會專業(yè)化項(xiàng)目管理單位組建建設(shè)單位。為了區(qū)分由地方政府部門作為獨(dú)立需方組建建設(shè)單位的傳統(tǒng)指揮部模式，我們把后者稱作代建制[5]。第二節(jié)代建制與工程總承包一個全過程的代建制合同涵蓋從可行性研究至工程竣工驗(yàn)收之間的代建管理，實(shí)質(zhì)上是項(xiàng)目管理工作。目前對總承包與代建制之間的區(qū)別存在著界定不清的問題，這顯然對代建制和總承包理論的發(fā)展不利?，F(xiàn)就以EPC總承包來說明代建制與工程總承包之間的聯(lián)系與區(qū)別。EPC總承包模式是指，建設(shè)單位作為業(yè)主將建設(shè)工程發(fā)包給總承包單位，由總承包單位承攬整個建設(shè)工程的設(shè)計、采購、施工，并對所承包的建設(shè)工程的質(zhì)量、安全、工期、造價等全面負(fù)責(zé)，最終向建設(shè)單位提交一個符合合同約定、滿足使用功能、具備使用條件并經(jīng)竣工驗(yàn)收合格的建設(shè)工程承包模式。EPC總承包模式是當(dāng)前國際工程承包中一種被普遍采用的承包模式，也是在當(dāng)前國內(nèi)建筑市場中被我國政府和我國現(xiàn)行《建筑法》積極倡導(dǎo)、推廣的一種承包模式。這種承包模式已經(jīng)開始在包括房地產(chǎn)開發(fā)、大型市政基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)等在內(nèi)的國內(nèi)建筑市場中被采用。作為一種全新的建設(shè)工程承包模式，在保持與傳統(tǒng)建設(shè)工程承包模式相似的部分法律特征之同時，亦存在諸多完全不同的個性法律特征。探究、了解、解答這一承包模式及其相關(guān)法律問題，對于這一模式的順利推廣、應(yīng)用，促進(jìn)基于這一模式下的市場交易，在實(shí)踐層面不無裨益。一、EPC總承包模式的淵源及特征“EPC”是“設(shè)計、采購、施工”的三個英文單詞第一個英文字母的縮寫。這一模式的規(guī)范運(yùn)作程序源于國際咨詢工程師聯(lián)合會（FIDIC）1995年出版的《設(shè)計—建造總承包與交鑰匙工程合同條件》，1999年出版的《設(shè)計、采購和施工合同條件》以及《生產(chǎn)設(shè)備和設(shè)計－施工合同條件》等國際工程承包普遍使用的合同范本。在工程建設(shè)承包尤其是國際工程承包實(shí)踐中，隨著包括建筑技術(shù)在內(nèi)的科學(xué)技術(shù)的迅猛發(fā)展、建筑業(yè)主對建設(shè)工程的功能要求的日益多樣化，建設(shè)工程的規(guī)模越來越大，復(fù)雜程度也越來越高。原來在建筑市場通用的單一“設(shè)計－采購－施工”各個環(huán)節(jié)分離的工程建設(shè)傳統(tǒng)承包模式，由于存在工程進(jìn)度銜接不暢、工程質(zhì)量、責(zé)任難以劃分等問題，已經(jīng)越來越不適應(yīng)形勢發(fā)展的需要。以由一個總承包商對整個工程設(shè)計、建設(shè)過程、工程質(zhì)量、工程造價負(fù)責(zé)的EPC總承包模式應(yīng)運(yùn)而生。EPC總承包模式的基本特征是通過與傳統(tǒng)的“設(shè)計－采購－施工”各個環(huán)節(jié)相分離的建設(shè)工程承包模式（以下簡稱“傳統(tǒng)承包模式”）的比較，并通過這種比較優(yōu)勢體現(xiàn)出來的。EPC總承包模式較傳統(tǒng)承包模式而言，具有以下三個方面基本優(yōu)勢：（一）強(qiáng)調(diào)和充分發(fā)揮設(shè)計在整個工程建設(shè)過程中的主導(dǎo)作用。對設(shè)計在整個工程建設(shè)過程中的主導(dǎo)作用的強(qiáng)調(diào)和發(fā)揮，有利于工程項(xiàng)目建設(shè)整體方案的不斷優(yōu)化。（二）有效克服設(shè)計、采購、施工相互制約和相互脫節(jié)的矛盾，有利于設(shè)計、采購、施工各階段工作的合理銜接，有效地實(shí)現(xiàn)建設(shè)項(xiàng)目的進(jìn)度、成本和質(zhì)量控制符合建設(shè)工程承包合同約定，確保獲得較好的投資效益。（三）建設(shè)工程質(zhì)量責(zé)任主體明確，有利于追究工程質(zhì)量責(zé)任和確定工程質(zhì)量責(zé)任的承擔(dān)人。基于EPC總承包模式較傳統(tǒng)的建設(shè)工程承包模式所具有的前述基本優(yōu)勢，其基本特征可以總結(jié)為：（一）在EPC總承包模式下，發(fā)包人（業(yè)主）不應(yīng)該過于嚴(yán)格地控制總承包人，而應(yīng)該給總承包人在建設(shè)工程項(xiàng)目建設(shè)中較大的工作自由。譬如，發(fā)包人（業(yè)主）不應(yīng)該審核大部分的施工圖紙、不應(yīng)該檢查每一個施工工序。發(fā)包人（業(yè)主）需要做的是了解工程進(jìn)度、了解工程質(zhì)量是否達(dá)到合同要求，建設(shè)結(jié)果是否能夠最終滿足合同規(guī)定的建設(shè)工程的功能標(biāo)準(zhǔn)。（二）發(fā)包人（業(yè)主）對EPC總承包項(xiàng)目的管理一般采取兩種方式：即過程控制模式和事后監(jiān)督模式。所謂過程控制模式是指，發(fā)包人（業(yè)主）聘請監(jiān)理工程師監(jiān)督總承包商“設(shè)計、采購、施工”的各個環(huán)節(jié)，并簽發(fā)支付證書。發(fā)包人（業(yè)主）通過監(jiān)理工程師各個環(huán)節(jié)的監(jiān)督，介入對項(xiàng)目實(shí)施過程的管理。FIDIC編制的《生產(chǎn)設(shè)備和設(shè)計—施工合同條件（1999年第一版）》即是采用該種模式。所謂事后監(jiān)督模式是指，發(fā)包人（業(yè)主）一般不介入對項(xiàng)目實(shí)施過程的管理，但在竣工驗(yàn)收環(huán)節(jié)較為嚴(yán)格，通過嚴(yán)格的竣工驗(yàn)收對項(xiàng)目實(shí)施總過程進(jìn)行事后監(jiān)督。FIDIC編制的《設(shè)計、采購、施工合同條件（1999年第一版）》即是采用該種模式。（三）EPC總承包項(xiàng)目的總承包人對建設(shè)工程的“設(shè)計、采購、施工”整個過程負(fù)總責(zé)、對建設(shè)工程的質(zhì)量及建設(shè)工程的所有專業(yè)分包人履約行為負(fù)總責(zé)。也即，總承包人是EPC總承包項(xiàng)目的第一責(zé)任人。在傳統(tǒng)的承包模式下，建設(shè)單位即發(fā)包人（業(yè)主）則是建設(shè)工程質(zhì)量的第一責(zé)任人。譬如，在傳統(tǒng)承包模式下的由于設(shè)計而產(chǎn)生的履約問題，由于初步設(shè)計及施工圖設(shè)計系由建設(shè)單位即發(fā)包人（業(yè)主）認(rèn)可并辦理報建手續(xù)，所以，只要承包商的施工符合施工圖要求，最終合同約定不能實(shí)現(xiàn)的責(zé)任要由建設(shè)單位即發(fā)包人（業(yè)主）承擔(dān)。但在EPC總承包模式下，由于初步設(shè)計及施工圖設(shè)計均由總承包商負(fù)責(zé)完成，所以，即使初步設(shè)計及施工圖設(shè)計系由建設(shè)單位即發(fā)包人（業(yè)主）認(rèn)可并辦理報建手續(xù)，但建設(shè)單位即發(fā)包人（業(yè)主）仍不對最終合同約定不能實(shí)現(xiàn)的結(jié)果承擔(dān)責(zé)任。FIDIC1999年EPC合同條件規(guī)定，“無論雇主代表是否給予了批準(zhǔn)或同意，承包商應(yīng)對全部現(xiàn)場作業(yè)、所有施工方法以及全部工程的完備性、穩(wěn)定性和安全性承擔(dān)全部責(zé)任”。這一規(guī)定表明，業(yè)主批準(zhǔn)設(shè)計文件并不解除總承包商的設(shè)計責(zé)任。與之相對應(yīng)的是，EPC總承包商須對建設(shè)工程承擔(dān)嚴(yán)格的設(shè)計責(zé)任。EPC總承包合同一般規(guī)定，“發(fā)包人（業(yè)主）向總承包人提供的任何數(shù)據(jù)或資料，不免除總承包人承擔(dān)的設(shè)計、采購、施工責(zé)任。總承包人被認(rèn)為在投標(biāo)前已經(jīng)仔細(xì)地審查了業(yè)主要求。除合同另有約定外，總承包人應(yīng)該對業(yè)主要求（包括設(shè)計標(biāo)準(zhǔn)和計算）的正確性負(fù)責(zé)。”二、代建制與工程總承包的比較相對于代建合同而言，EPC總承包合同是比較復(fù)雜的?？偝邪痰墓こ虘?yīng)完全符合合同要求和合同規(guī)定的目的。總承包商的工程范圍應(yīng)包括為滿足業(yè)主要求，并為承包商的建議書及資料表所必需的，或合同隱含，或由承包商的義務(wù)而產(chǎn)生的任何工作，以及合同中雖未提及但按照推論對工程的穩(wěn)定、完整、安全、可靠及有效運(yùn)行所必需的全部工作。簡單的說，總承包商需要對工程設(shè)計、采購與施工負(fù)責(zé)和對工程負(fù)有保修責(zé)任，以及包括工程建設(shè)中的多數(shù)項(xiàng)目管理工作。所以從合同內(nèi)容分析看，EPC總承包合同的工作范圍要比代建制大得多。風(fēng)險分析從目前代建制的實(shí)施情況上看，代建制的風(fēng)險分配是不均衡的。代建單位的風(fēng)險主要來源于兩個方面：（一）收益與責(zé)任賠償代建人收益來自代建管理費(fèi)和項(xiàng)目投資節(jié)余獎勵。代建制采取經(jīng)濟(jì)合同監(jiān)督制，代建人的收益體現(xiàn)在兩方面：一是在招投標(biāo)中確定代建單位管理費(fèi)，一般不超過財務(wù)規(guī)定的建設(shè)單位管理費(fèi)的70％。而且多數(shù)地方在實(shí)施代建制的相關(guān)文件中沒有明確設(shè)置代建費(fèi)取費(fèi)下限和嚴(yán)格的標(biāo)準(zhǔn)，激烈的市場競爭使各代建單位在投標(biāo)中出現(xiàn)無序競爭的現(xiàn)象，導(dǎo)致代建管理費(fèi)用一降再降；二是項(xiàng)目建成竣工驗(yàn)收，并經(jīng)竣工財務(wù)決算審核批準(zhǔn)后，如決算投資比合同約定投資有節(jié)余，建設(shè)實(shí)施代建單位可參與分成，通常認(rèn)為其中不低于30％的政府投資節(jié)余資金可作為對建設(shè)實(shí)施代建單位的獎勵。但是，目標(biāo)成本如何合理確定也成為一個難點(diǎn)。另外，代建制管理要求代建人提供項(xiàng)目投資額10％～50％的履約保函，并對責(zé)任賠償約定。如果代建人在建設(shè)過程中擅自變更建設(shè)內(nèi)容、擴(kuò)大建設(shè)規(guī)模、提高建設(shè)標(biāo)準(zhǔn)，致使工程延長、投資增加或工程質(zhì)量不合格，所造成的損失或投資增加額一律從代建人的銀行履約保函中補(bǔ)償；履約保函金額不足的，相應(yīng)扣減項(xiàng)目代建管理費(fèi)；項(xiàng)目代建管理費(fèi)不足的，由建設(shè)實(shí)施單位用自有資金支付。同時，該代建人在一定時期內(nèi)不得參與當(dāng)?shù)卣顿Y建設(shè)項(xiàng)目代建人投標(biāo)。根據(jù)以上對代建單位的收益和責(zé)任賠償?shù)姆治隹梢钥闯觯捍▎挝坏娘L(fēng)險是不均衡的。（二）制度風(fēng)險實(shí)踐過程中代建人在國家基本建設(shè)程序中沒有授予認(rèn)可的法律地位。因此，客觀上無法得到各級政府和建設(shè)相關(guān)管理、備案部門等方面的認(rèn)可，實(shí)際操作過程中遇到很多困難。從貴州省的代建制實(shí)施情況上看，雖然各方面已經(jīng)給予了一些變通和相應(yīng)處理方式，但實(shí)際上仍必須使用人即傳統(tǒng)上的建設(shè)方出面進(jìn)行各項(xiàng)手續(xù)辦理?？陀^上降低了代建單位的工作效率，并增加了代建單位在協(xié)調(diào)管理上的風(fēng)險。與代建單位相比，EPC總承包商需要承擔(dān)的風(fēng)險顯然大得多。雖然代建單位的風(fēng)險分配不均衡，但根據(jù)對政府、投資公司、代建公司三方職責(zé)分析，代建公司所承擔(dān)的風(fēng)險是僅限于代建合同的工作內(nèi)容。在EPC總承包合同中，業(yè)主僅僅承擔(dān)自然條件（有經(jīng)驗(yàn)的承包商也不能合理預(yù)見）和不可抗力的風(fēng)險，其余的風(fēng)險全部由總承包商承擔(dān)。但是，總承包合同的利潤空間是很大的，風(fēng)險分配較代建合同而言是均衡的[6]。三、我們以上海市重大項(xiàng)目“大連路越江隧道工程”舉例來說明工程代建制與工程總承包之間的區(qū)別和關(guān)系。該項(xiàng)目由上海隧道工程股份公司和上海市建設(shè)工程管理有限公司投資，委托上海市建設(shè)工程管理有限公司和上海市建通工程建設(shè)（咨詢監(jiān)理）有限公司為代建方組成項(xiàng)目管理部實(shí)施項(xiàng)目管理，由上海隧道工程股份公司進(jìn)行設(shè)計—施工總承包（DB模式）實(shí)施完成。即一個工程由不同責(zé)任主體實(shí)施了代建管理與總承包，該工程通過代建制項(xiàng)目管理，把工程建設(shè)明確為管理方（代建方）與實(shí)施方（DB總承包方），二者之間的關(guān)系是嚴(yán)謹(jǐn)而精簡的。由此可見，工程代建制與工程總承包之間：（一）身份不同代，建制參照了國際上業(yè)主方項(xiàng)目管理的先進(jìn)方式，即代建單位受業(yè)主委托承擔(dān)業(yè)主方的項(xiàng)目管理任務(wù)，代建單位的性質(zhì)屬項(xiàng)目管理（咨詢）企業(yè)的性質(zhì)，是通常所稱的“代甲方”。工程總承包是國際通行的建設(shè)項(xiàng)目承包方式，即工程總承包商從業(yè)主處承包工程的勘察、設(shè)計、施工、試運(yùn)行等綜合性任務(wù)，工程總承包單位性質(zhì)是承包商，就是通常所稱的乙方。（二）工作性質(zhì)不同，代建制的工作性質(zhì)為工程項(xiàng)目管理，所提供的這類服務(wù)屬于工程顧問（咨詢），其管理類型屬業(yè)主方的項(xiàng)目管理，須對承包方工作實(shí)施監(jiān)督管理。工程總承包方的工作性質(zhì)為工程承包，其對承包的階段任務(wù)進(jìn)行管理，管理類型屬總承包方的項(xiàng)目管理，其工作必須服從業(yè)主方的監(jiān)督管理。（三）要求、風(fēng)險不同代建制對代建單位的資金要求較低，但技術(shù)和管理要求與總承包相比更偏重，建設(shè)過程的資金運(yùn)用對業(yè)主全部透明。代建單位收取的只是代理費(fèi)、咨詢費(fèi)、從節(jié)約的投資中提成，只承擔(dān)相應(yīng)的管理、咨詢風(fēng)險，不承擔(dān)具體的工程風(fēng)險。如經(jīng)濟(jì)上只承擔(dān)投資控制的責(zé)任（控制投資在概算內(nèi)，否則按超額的一定比例承擔(dān)賠款及相應(yīng)違約責(zé)任）。工程總承包要求總承包單位資金力量雄厚，技術(shù)和協(xié)調(diào)能力強(qiáng)，工程建設(shè)實(shí)施對業(yè)主的透明度較小。工程總承包單位收取的是工程款，其經(jīng)濟(jì)上承擔(dān)工程的收益和風(fēng)險較大。比如因總承包單位對工程的單價進(jìn)行包干，承擔(dān)因材料設(shè)備漲價引起的差價風(fēng)險，獲得材料設(shè)備漲價的差價收益。（四）二者之間的關(guān)系代建單位與業(yè)主是委托合同關(guān)系，工程總承包企業(yè)與業(yè)主是承包合同關(guān)系。在同一只工程項(xiàng)目中實(shí)行代建制和工程總承包時，他們之間的關(guān)系，屬于業(yè)主（代甲方）與總承包方（乙方）之間的關(guān)系，就是說，他們的關(guān)系是對立而統(tǒng)一的。所謂對立指他們之間是管理與被管理、監(jiān)督與被監(jiān)督的關(guān)系，代建單位代表業(yè)主方的利益，是監(jiān)控主體，而總承包方雖服務(wù)于項(xiàng)目的整體利益，但又有本身的利益，是被控主體。所謂統(tǒng)一，指對于他們各自來講，又都是自控主體，他們在項(xiàng)目實(shí)施全過程中，相互依存、各司其職共同推動項(xiàng)目的各項(xiàng)目標(biāo)實(shí)現(xiàn)。第四章代建制模式下的監(jiān)管體系相對于非政府投資項(xiàng)目而言，政府投資項(xiàng)目產(chǎn)權(quán)主體不是個人而是政府，政府業(yè)主也不是真正所有者，履行的是托管人的職能。因此，政府投資項(xiàng)目代建制必定建立在某種委托或委托代理關(guān)系基礎(chǔ)上，即政府部門往往作為國有經(jīng)濟(jì)的所有者—全體公民的受托人對政府投資項(xiàng)目進(jìn)行管理，在行使受托人權(quán)力時，項(xiàng)目的所有者(最終所有者—國家)又必須委托特定的利益主體來完成項(xiàng)目，此時政府部門往往又成了委托人，這樣在政府投資非經(jīng)營性項(xiàng)目中形成了一個層層委托關(guān)系。因此，代建制必須有一個有效的激勵約束機(jī)制才能行之有效。筆者用資金等手段構(gòu)建代建制模式下的政府投資項(xiàng)目監(jiān)管體系。第一節(jié)政府投資項(xiàng)目資金監(jiān)管約束機(jī)制一、資金集中支付制度政府投資項(xiàng)目由于其資金來源的特殊性，要求這類項(xiàng)目采取資金集中支付制度進(jìn)行投資控制。對于政府采購項(xiàng)目，目前世界各國普遍采用的是集中支付模式，其中單一國庫賬戶制度是最為典型的一種集中支付制度。目前在中國，各地方財政部門采用的集中資金支付方式有三種模式:一是將財政撥款和單位自籌資金統(tǒng)籌使用，先將單位自籌資金集中在財政專戶中，再由財政統(tǒng)一與供貨商結(jié)算款項(xiàng)；二是由財政統(tǒng)一付款，主要適用于基本依靠財政撥款的行政事業(yè)單位；三是不改變資金的撥款程序和方式，財政部門主要負(fù)責(zé)審核采購計劃、核對采購過程、進(jìn)行監(jiān)督，購貨主體根據(jù)政府采購規(guī)則、程序和方法進(jìn)行物品和服務(wù)的采購，并在財政的監(jiān)督下依據(jù)供貨憑證自行付款。其中最典型的政府投資項(xiàng)目集中支付程序，如圖4-1所示。返回審核意見返回審核意見委托審核撥付資金簽署意見簽署意見核定申請?zhí)岢錾暾堌攧?wù)總監(jiān)（如果有）建設(shè)單位主管部門或授權(quán)資產(chǎn)經(jīng)營公司省財政廳投資審核機(jī)構(gòu)監(jiān)理單位承建單位承建單位圖4-1財政性資金集中支付建安工程費(fèi)用流程二、財政投資評審制度在政府投資項(xiàng)目代建制管理模式下，為了加強(qiáng)對政府投資項(xiàng)目采購的監(jiān)管，必須在財政部門內(nèi)部明確一個主管部門，并由財政部門管理政府投資項(xiàng)目的資金支出。財政投資評審機(jī)構(gòu)是財政部門內(nèi)部設(shè)置的、專門負(fù)責(zé)審核的機(jī)構(gòu)，它設(shè)立在政府投資項(xiàng)目的投資預(yù)算控制過程中。第一，在政府投資項(xiàng)目立項(xiàng)與投資預(yù)算確定過程中，財政投資評審機(jī)構(gòu)的評審工作程序是投資預(yù)算成立的一個重要和不可缺少的環(huán)節(jié)，可以進(jìn)行“先審核，后編制”，投資評審機(jī)構(gòu)的評審結(jié)論成為投資估算成立的重要依據(jù)；第二，在政府投資項(xiàng)目撥款過程中，政府投資項(xiàng)目的支付實(shí)行集中支付制度，“先審核，后撥款”，將投資評審與資金撥付結(jié)合起來，投資評審的結(jié)果是資金撥付的先決條件，體現(xiàn)了財政資金的直接撥付，賦予財政投資評審特殊的職能；第三，在項(xiàng)目結(jié)、決算前由財政投資評審中心進(jìn)行審查，有利于財政部門與建設(shè)單位、工程承包商等及時結(jié)清工程尾款，是控制項(xiàng)目總投資的最終環(huán)節(jié)；有利于監(jiān)督固定資產(chǎn)形成并交付使用，提高財政部門批復(fù)決算的質(zhì)量[7]。三、政府投資項(xiàng)目后評價制度建設(shè)項(xiàng)目的后評價，也稱為追蹤評價，它是指對已經(jīng)建成并投入使用的建設(shè)項(xiàng)目的立項(xiàng)決策、規(guī)劃設(shè)計、工程實(shí)施、生產(chǎn)或運(yùn)營的全過程，以及項(xiàng)目的經(jīng)濟(jì)效益和社會效益做出全面的評價。項(xiàng)目后評價的內(nèi)容主要包括:一是過程評價(又叫執(zhí)行情況評價)；二是經(jīng)濟(jì)效益評價，包括成本效益分析的財務(wù)評價和國民經(jīng)濟(jì)評價；三是影響評價，包括經(jīng)濟(jì)影響評價、環(huán)境影響評價、社會影響評價等方面。由于政府投資項(xiàng)目投資的效益和成本很難區(qū)分和量化，目前國內(nèi)對政府投資項(xiàng)目績效后評價開展系統(tǒng)研究的并不多見，缺乏科學(xué)合理的評價指標(biāo)體系、技術(shù)參數(shù)、研究方法和必要手段。而國外對政府投資項(xiàng)目后評價理論大多通過建立復(fù)雜的宏觀經(jīng)濟(jì)模型來評價其投資的綜合影響度，因而很難對投資過程進(jìn)行評價和控制，同時其評價指標(biāo)的設(shè)置的指向性和內(nèi)涵并不適應(yīng)中國的情況。中國目前迫切需要建立一套客觀、準(zhǔn)確、公正衡量政府投資資金投資行為、投資效果的量化的指標(biāo)體系。通過建立政府投資項(xiàng)目績效評價制度，可以對政府投資的科學(xué)性、投資管理水平、投入風(fēng)險、效益水平等方面進(jìn)行綜合評判，找出項(xiàng)目運(yùn)行中存在的問題及其形成原因，明確相關(guān)責(zé)任方應(yīng)該承擔(dān)的責(zé)任，這樣無疑有利于推動財政資金管理和使用部門建立強(qiáng)有力的財政執(zhí)法和監(jiān)督約束機(jī)制，提高公共效益[8]。第二節(jié)公共工程融資代建制公共工程項(xiàng)目是指道路、電力、市政、通信等與人民日常生活息息相關(guān)的基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)項(xiàng)目,公共工程項(xiàng)目的傳統(tǒng)運(yùn)作模式是由國家投資,由政府組織建設(shè)及建后管理,所以也稱為政府建設(shè)項(xiàng)目。公共工程項(xiàng)目建設(shè)對社會發(fā)展關(guān)系密切,由于政府財政投資能力在一定時間內(nèi)有限,不能適應(yīng)發(fā)展的需求,且政府對公共工程項(xiàng)目的壟斷專營帶來效率低下、管理混亂的問題亟需解決,因此開拓非政府渠道的資金來源,建立一種吸收非政府的社會資金的融資體制和相關(guān)的項(xiàng)目實(shí)施管理模式,已成為各國政府考慮的一項(xiàng)政策措施。圍繞著公共工程項(xiàng)目,無論是發(fā)達(dá)國家還是發(fā)展中國家的建筑管理都在政府層次、企業(yè)層次和項(xiàng)目層次等三個層次不斷變革創(chuàng)新,所涉及的各個方面,包括政府部門、業(yè)主、主包商、分包商、供應(yīng)商、咨詢方、設(shè)計方和監(jiān)理方以及銀行、保險機(jī)構(gòu),都在尋求包括合伙、聯(lián)盟、合作、代理等多種組合方式,利用各種契約、法規(guī)、標(biāo)準(zhǔn)和國際慣例確立并形成適應(yīng)發(fā)展的模式。而融資代建制是公共工程建設(shè)管理模式的有益探索。一、融資代建制是BOT/PFI理論方法在中國的實(shí)踐融資代建制(Finance

Construction

Consignment)是指針對公共工程項(xiàng)目的“公共機(jī)構(gòu)”和“私人投資者”的公私伙伴關(guān)系合作投資、建造、運(yùn)營公共項(xiàng)目的創(chuàng)新模式。公共項(xiàng)目產(chǎn)生社會效益是“公共機(jī)構(gòu)”的項(xiàng)目目標(biāo),得到投資回報率是“私人投資者”的目標(biāo)。為了實(shí)現(xiàn)“多贏”的目標(biāo),合作雙方需合理分擔(dān)風(fēng)險,以保證公共工程項(xiàng)目的成功。典型的模式是已確定一個公共工程項(xiàng)目且通過規(guī)范的程序選擇了項(xiàng)目發(fā)起人,政府與項(xiàng)目公司(由項(xiàng)目發(fā)起人和項(xiàng)目參與方組建)簽訂委托特許協(xié)議,由項(xiàng)目公司選擇合適的工程(管理)公司代替業(yè)主(項(xiàng)目公司)進(jìn)行包括融資、建設(shè)、經(jīng)營在內(nèi)的工作。圖4-2反映了各主體間的委托代理關(guān)系。

圖4-2工程項(xiàng)目委托代理體系在我國,“公共機(jī)構(gòu)”主要指中央政府、地方各級政府等公共事務(wù)管理機(jī)構(gòu)?！八饺送顿Y者”可以是多種類型的主體,主要指非政府的包括企業(yè)和個人的具有獨(dú)立的投資決策權(quán)的經(jīng)濟(jì)主體；“私人投資者”也可以是多種經(jīng)濟(jì)主體組合的組織,如幾個投資主體為某一公共項(xiàng)目而成立的項(xiàng)目公司,

該組織必須有足夠的資金來源進(jìn)行投資,它可以設(shè)計各種融資方案吸引各方資金,對投資形成的資產(chǎn)享有所有權(quán)和支配權(quán),同時也要承擔(dān)風(fēng)險責(zé)任[9]。二、融資代建制的模式框架在對國內(nèi)外BOT/PFI理論和實(shí)踐的探索基礎(chǔ)上,結(jié)合我國國情根據(jù)融資代建制的概念要點(diǎn),構(gòu)建了融資代建制的模式框架,概括為二個層次、三種管理、三項(xiàng)保證(支持條件)。

項(xiàng)目管理企業(yè)管理項(xiàng)目管理企業(yè)管理政府項(xiàng)目公司咨詢公司管理公司工程公司運(yùn)營公司貸款銀行保險公司體制機(jī)制法制公共管理圖4-3公共工程項(xiàng)目融資代建制模式框架（一）

二個層次第一層次是指項(xiàng)目公司從政府處獲得公共工程的特許經(jīng)營權(quán),承擔(dān)從籌資、建設(shè)、經(jīng)營的項(xiàng)目全壽命周期任務(wù)；第二層次是項(xiàng)目公司將其中的部分或全部實(shí)施內(nèi)容交于工程(管理)公司管理、建設(shè)、運(yùn)營。所確定的項(xiàng)目公司、工程管理公司、工程公司、運(yùn)營公司等都是通過競爭獲得合同,且有完整的準(zhǔn)入和退出機(jī)制。（二）三種管理融資代建制圍繞公共工程項(xiàng)目,政府、項(xiàng)目公司、工程管理公司、專業(yè)運(yùn)營公司各司其職、各負(fù)其責(zé)、各擔(dān)風(fēng)險,在公共管理、企業(yè)管理和項(xiàng)目管理上有其獨(dú)特之處：公共工程項(xiàng)目的資金無論是社會(民間)的還是政府的,其公益性質(zhì)是不變的,最終的業(yè)主還是政府,所以需要政府的監(jiān)督管理。政府需要履行對項(xiàng)目建設(shè)規(guī)模和技術(shù)標(biāo)準(zhǔn),對項(xiàng)目運(yùn)營的制度和規(guī)范的監(jiān)督管理職責(zé)。過去,公共工程項(xiàng)目由政府自己組織完成,管理機(jī)制主要依靠黨紀(jì)政紀(jì),基本上不反映利益關(guān)系。在市場經(jīng)濟(jì)條件下,特別是投融資體制改革后,非政府參與投融資公共工程項(xiàng)目將逐步增多,利益主體多樣化復(fù)雜化,經(jīng)濟(jì)機(jī)制作用于各個方面。因此,對于不同性質(zhì)的市場主體,就應(yīng)采取不同的管理方式,反映了公共管理的特色[10]。在項(xiàng)目管理上的特別之處是采用委托代建方式。由綜合性、專業(yè)化、社會化建設(shè)項(xiàng)目管理公司代行業(yè)主方建設(shè)管理,是公共工程建設(shè)管理發(fā)展的一大趨勢。代理建設(shè)模式能夠幫助業(yè)主理想化地對投資和工期進(jìn)行控制,避免我國目前存在的上一個項(xiàng)目、組建一個管理單位,在沒有任何經(jīng)驗(yàn)的情況下而產(chǎn)生的人財物的浪費(fèi)。應(yīng)打破行業(yè)及地區(qū)界限,實(shí)施項(xiàng)目建設(shè)單位的重組與調(diào)整,將項(xiàng)目建設(shè)管理單位做大作強(qiáng)。特殊的企業(yè)管理。項(xiàng)目公司的管理有別于一般公司的管理,具有特殊性。替業(yè)主服務(wù),代為管理項(xiàng)目,處理一切事情的工程管理公司,其工作方式也具有特殊性。由施工企業(yè)、設(shè)計企業(yè)或設(shè)計施工聯(lián)營企業(yè)等類型企業(yè)拓展業(yè)務(wù)而發(fā)展為工程公司的實(shí)體,其管理方式也將有根本的改變。（三）三項(xiàng)保證是指支持融資代建制的體制、機(jī)制和法制。要改革體制的缺陷,如由國家投資建設(shè)或政府財政性資金進(jìn)行固定資產(chǎn)投資,實(shí)行“決策、投資、建設(shè)、管理、使用”的“五位一體”的投融資體制,實(shí)踐證明有很多弊端。新型的公共項(xiàng)目投融資體制應(yīng)實(shí)行政企分開、權(quán)責(zé)明確、市場導(dǎo)向、政府間接管理、投資主體多元、融資渠道多樣、決策科學(xué)、中介服務(wù)社會化。應(yīng)建立支持融資代建制的機(jī)制,如投資決策機(jī)制,市場競爭機(jī)制,合同契約機(jī)制,風(fēng)險分擔(dān)機(jī)制,價值合理補(bǔ)償機(jī)制激勵機(jī)制和約束監(jiān)管機(jī)制等。支持融資代建制的法制包含三個層次。第一層次是法律,需要建設(shè)和完善融資代建制基本法,修改相關(guān)法律,如《合同法》、《擔(dān)保法》等。除了上述的法律層次外,由國務(wù)院批準(zhǔn)頒發(fā)的條例、國家部委頒發(fā)的規(guī)定、中央或地方有關(guān)部門制定的實(shí)施細(xì)則處于法規(guī)體系的第二層次,可以委托專業(yè)人士組織(學(xué)會)或行業(yè)協(xié)會制定。第二層次的條例、規(guī)定和細(xì)則是對法律條款的細(xì)化,便于法律的實(shí)施。技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)和規(guī)范側(cè)重于技術(shù)和管理的實(shí)施程序和細(xì)節(jié),屬于法制的第三層次,具有可操作性。一般由專業(yè)人士組織(學(xué)會)或行業(yè)協(xié)會自行組織制定。體制、機(jī)制、法制三者互相作用、相輔相成。體制應(yīng)該適應(yīng)機(jī)制,反過來也影響機(jī)制；法制保障體制,體制支持法制；法制規(guī)范機(jī)制,機(jī)制要求法制。在管理體系中,體制是組織件,法制是硬件,機(jī)制是軟件,體制是需要持續(xù)地變革,機(jī)制是要善于應(yīng)變,法制是要不斷地完善。體制、機(jī)制、法制的界面并非完全割裂,三者也存在交融。第五章代建制模式的經(jīng)濟(jì)特征與法律關(guān)系第一節(jié)代理制度的經(jīng)濟(jì)特征代理制度的經(jīng)濟(jì)功能代理制度的經(jīng)濟(jì)功能實(shí)際上是民事能力擴(kuò)張的后果。在這一點(diǎn)上，經(jīng)濟(jì)學(xué)上的代理與民法學(xué)上的代理在制度價值上殊途同歸。從經(jīng)濟(jì)意義上講，代理制度并非人為設(shè)計而是市場選擇的結(jié)果，代理制度在經(jīng)濟(jì)活動中的運(yùn)用實(shí)現(xiàn)了“人與物”的優(yōu)化組合，真正體現(xiàn)了“人盡其才，物盡其用”。其主要經(jīng)濟(jì)功能表現(xiàn)在以下方面。（一）促進(jìn)社會專業(yè)化分工。從起源上考察，代理制度產(chǎn)生的經(jīng)濟(jì)原因在于商品交易的規(guī)模超越了簡單的物物交換，民事主體己經(jīng)沒有充分的體能（包括時間和空間）和技能（包括專業(yè)知識和信息資源）去實(shí)現(xiàn)其無限多的民事權(quán)利，這種體能和技能資源的稀缺是代理制度建立的現(xiàn)實(shí)依據(jù)。代理制度通過民事主體對行為效果―經(jīng)濟(jì)收益的權(quán)衡與取舍，肯定和發(fā)揚(yáng)了專業(yè)化分工在代理活動中的比較優(yōu)勢和經(jīng)濟(jì)價值。委托人通過具有專門知識和技能的代理人可以獲得自身無法實(shí)現(xiàn)的潛在的經(jīng)濟(jì)效益?？梢?，代理制度通過對民事主體體能和技能這種稀缺資源的優(yōu)化配置，促進(jìn)了人才的專業(yè)化、職業(yè)化，從而促進(jìn)了社會的專業(yè)化分工?，F(xiàn)代社會中要求不同行業(yè)的代理人須具備相應(yīng)的代理人資格（如保險代理人、證券代理人等等），客觀上為民事主體尋求合適的代理人創(chuàng)造了條件，同時也是專業(yè)化分工的結(jié)果[11]。（二）實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)的規(guī)模效益。代理制度不僅實(shí)現(xiàn)了民事主體行為能力對時空的跨越，完成了“人與物”之最佳組合，而且隨著社會的發(fā)展，代理活動在實(shí)踐中日趨組織化、規(guī)范化。一方面代理活動不再限于自然人，而是向團(tuán)體組織發(fā)展，如商業(yè)代理活動中對代理人商主體資格的要求；另一方面代理人也不是單純地為某一個委托人服務(wù)，而是以自己特有的技能服務(wù)于一個委托人群體。這種組織化、規(guī)范化本身蘊(yùn)涵著代理活動的規(guī)模經(jīng)濟(jì)效益。（三）節(jié)約信息成本，降低交易費(fèi)用。商品交易從契約締結(jié)（包括發(fā)現(xiàn)交易對象、認(rèn)證交易客體、商定交易價格、確定交易方式）到交易的最終實(shí)現(xiàn)，實(shí)質(zhì)上是交易主體就交易所涉及的各種市場信．息的發(fā)現(xiàn)、獲取及交換的過程。市場信息的取得包含著交易主體體能和時間等消耗，這些消耗即構(gòu)成信息成本或交易費(fèi)用。但是，如果本人借助各種具有專業(yè)知識的代理人行為，其交易信息獲取的路徑將大大縮短，并可以有限而且可預(yù)期的交易成本委托代理人實(shí)現(xiàn)自己的交易目的。因此，代理制度的創(chuàng)立有效地節(jié)約了信息成本、降低了交易費(fèi)用[12]。代理理論的經(jīng)濟(jì)學(xué)含義代理作為一個名詞術(shù)語所表達(dá)的含義涉及非常寬泛的領(lǐng)域，早已不限于法律或民事法律的范疇，廣義的代理既包括民事代理，也包括行政活動、訴訟行為、經(jīng)濟(jì)管理行為中的代理。想要比較準(zhǔn)確把握代理在民事法律關(guān)系上的限定，首先了解代理的經(jīng)濟(jì)學(xué)含義卻是十分必要的，因?yàn)橐?guī)范財產(chǎn)關(guān)系的法律制度，大多直接源于經(jīng)濟(jì)生活的需求，例如，契約關(guān)系首先在經(jīng)濟(jì)生活中成熟，爾后才是法律予以控制。經(jīng)濟(jì)學(xué)上的代理理論建立在委托人（本人）與代理人雙方的經(jīng)濟(jì)關(guān)系和經(jīng)濟(jì)利益之上（在經(jīng)濟(jì)學(xué)的代理理論中，一般不以“被代理人”作為委托人的稱謂，這與民法主要使用“被代理人或本人”不同），這與強(qiáng)調(diào)行為主體之效果歸屬的民法意義上的代理關(guān)系并不完全一致。代理制度是一種契約制度，與其他契約關(guān)系一樣，代理關(guān)系同樣具有當(dāng)事人雙方追求經(jīng)濟(jì)利益、追求權(quán)利對等的特點(diǎn)，然最能反映代理關(guān)系特質(zhì)的卻是代理雙方信任機(jī)制與長期合作愿望。由于代理關(guān)系的利益實(shí)現(xiàn)需要較長的時間過程，其間可變量的因素難以預(yù)見，因此代理契約表現(xiàn)為不完備的狀態(tài)。對于代理契約的不完備性可進(jìn)一步從以下方面理解。第一，任何事物都是動態(tài)的，有些事情不可能完全預(yù)測，如自然災(zāi)害、技術(shù)更新等，使契約規(guī)定的事情無法兌現(xiàn)。第二，所謂完備契約要求契約面面俱到且無一遺漏地規(guī)定當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)以及契約履行中可能出現(xiàn)的任何情況，訂立契約越完備，付出的成本就越高，甚至高于契約本身將帶來的利益。第三，一份相對完備的契約，在履約過程中，由于當(dāng)事人雙方信息不對稱，其中一方可能欺騙另一方，這同樣會使看起來完備的契約變得不完備。第四，如果代理契約的確己有完備的表述，那么這種契約關(guān)系反映的是一種市場關(guān)系，而不存在委托一代理關(guān)系。很顯然，這種市場關(guān)系屬于一種完全競爭的狀態(tài)，在這種狀態(tài)下，交易費(fèi)用為零，代理成本也就不存在，因此，也就不存在委托一代理關(guān)系。著名的經(jīng)濟(jì)學(xué)家科斯最早揭示了交易費(fèi)用的存在，才會有企業(yè)的存在，代理既是交易關(guān)系之一種，其代理成本也當(dāng)然存在，由于代理成本的存在，代理契約則只能是不完備的狀態(tài)。經(jīng)濟(jì)學(xué)意義上的代理理論主要應(yīng)用于兩個領(lǐng)域，一個是企業(yè)內(nèi)部“委托一代理”的管理模式，目前，運(yùn)用這一理論來分析中國國有企業(yè)的運(yùn)作和改革被認(rèn)為是一項(xiàng)極具現(xiàn)實(shí)意義的工作。另一個是商品流通領(lǐng)域的“代理制”，代理制作為商品流通的一種經(jīng)營形式，是指流通企業(yè)與生產(chǎn)企業(yè)通過契約關(guān)系形成的一種長期穩(wěn)定的合作形式。這種委托代理關(guān)系實(shí)際上是企業(yè)之間自主選擇的交易方式，或者說是流通領(lǐng)域的一種經(jīng)營模式。經(jīng)濟(jì)學(xué)上代理理論的研究直接關(guān)注委托人與代理人雙方的監(jiān)督、激勵機(jī)制及其經(jīng)濟(jì)效益關(guān)系，這一出發(fā)點(diǎn)與民事法律關(guān)系中的代理相去甚遠(yuǎn)，但與民事代理中法律責(zé)任的歸屬與委托人、代理人的效益風(fēng)險又并非沒有聯(lián)系。在民事代理中，為什么委托人要對代理人的行為而向第三人承擔(dān)責(zé)任？因?yàn)槲腥嗽诔袚?dān)代理行為責(zé)任風(fēng)險的前提下，也享有代理行為的風(fēng)險利益。因此，考察經(jīng)濟(jì)學(xué)上委托一代理理論的內(nèi)涵對民事代理的發(fā)展即現(xiàn)代商業(yè)活動中的特殊代理形式如保兌代理、信用代理等無不具有啟迪的意義[13]。第二節(jié)代建制的法律關(guān)系經(jīng)濟(jì)學(xué)的分析一般是傾向于實(shí)證的，更關(guān)心的是“是什么？會有什么問題？如何防范？”，可以說經(jīng)濟(jì)學(xué)是一種分析問題的方法、一種分析工具。經(jīng)濟(jì)學(xué)是自成體系的一門學(xué)科，經(jīng)濟(jì)學(xué)中的概念或術(shù)語有自己的定義或內(nèi)涵，這些概念或術(shù)語只要自成體系、符合自己的邏輯，就不影響經(jīng)濟(jì)學(xué)這種分析工具的作用，沒有必要和其他學(xué)科中的概念或術(shù)語刻意地謀求內(nèi)涵一致，當(dāng)然，如果一致會更好，會免去許多誤解。尤其是在中國，對經(jīng)濟(jì)學(xué)這種分析工具的研究和運(yùn)用是在近些年開始的，很難說中國有自己的獨(dú)到的經(jīng)濟(jì)學(xué)分析工具，中國目前廣泛研究和運(yùn)用的更多的是英美國家的經(jīng)濟(jì)學(xué)，而英美國家的經(jīng)濟(jì)學(xué)概念或術(shù)語體系更接近于英美法系（普通法系）中的概念或術(shù)語體系。法學(xué)或法律的分析一般是傾向于邏輯的、理論的，更關(guān)心的是“應(yīng)該是什么？如何調(diào)控？”。一、“代建制”中當(dāng)事人之間的民事法律關(guān)系分析與項(xiàng)目管理或工程總承包中涉及投資人、項(xiàng)目管理單位（總承包單位）以及施工單位（分包單位）相同，代建制也牽涉至少三方之間的關(guān)系：投資人、代建單位、施工或設(shè)計等單位——也就是從事工程具體實(shí)施的第三人。前文述及，項(xiàng)目管理企業(yè)的管理行為是代表投資人，以投資人的名義作出的；而代建企業(yè)完全以自己的名義完成工程建設(shè)及其管理。兩者相同之處在于：代建單位或項(xiàng)目管理單位均是受投資人的委托從事工程建設(shè)或管理服務(wù)；不同之處是前者基于委托關(guān)系而形成了相應(yīng)的“代理”關(guān)系，后者則并沒有因?yàn)槲嘘P(guān)系的存在而形成相應(yīng)的“代理”關(guān)系，即有委托而無代理。根據(jù)《合同法》的定義，“委托”是指受托人基于和委托人的約定而為其處理事務(wù)。從這個定義出發(fā)，假如委托人和受托人約定，受托人處理委托事務(wù)時須依委托人的名義進(jìn)行，接受委托人的指示和控制，由此產(chǎn)生的后果由委托人承擔(dān)，則此種委托關(guān)系的結(jié)果，就是在兩者之間產(chǎn)生了“代理”關(guān)系?！按怼标P(guān)系產(chǎn)生的意義在于，對于處理事務(wù)過程中必然牽涉到的第三人（相對人）而言，受托人（代理人）在授權(quán)范圍內(nèi)的行事，與其只有事實(shí)上的關(guān)系而沒有法律上的關(guān)系——法律上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系僅限于第三人與委托人之間。反過來講，假如委托人和受托人只是約定受托人完成某事務(wù)，受托人在開展委托事務(wù)時沒有必要向第三人（相對人）聲明委托人的存在并以委托人的名義與之進(jìn)行交易等活動，則此種委托中并不產(chǎn)生“代理”（或者說“代理關(guān)系”僅限于委托人和受托人內(nèi)部），而僅僅是一種委托關(guān)系。委托與委托代理的區(qū)別，委托是指委托人與受托人之間的內(nèi)部關(guān)系，而代理授權(quán)是指代理人（受托人）對外的關(guān)系，代理關(guān)系的發(fā)生基于代理權(quán)，而代理權(quán)既可基于委托人的委托授權(quán)，也可以基于法律的直接規(guī)定。因此，代理并非一定以委托合同為基礎(chǔ)，委托合同也并非一定含有代理權(quán)之授與。二、“代建制”主要合約文件的法律框架設(shè)計工程建設(shè)中會產(chǎn)生大量各種合約，根據(jù)代建制模式的性質(zhì)和特點(diǎn)，代建人招標(biāo)文件和代建管理合同是代建制模式中特有的主要合約文件，其框架設(shè)計中的法律問題應(yīng)特別注意。（一）關(guān)于代建人招標(biāo)的文件雖然代建人的選擇不是法律規(guī)定必須招標(biāo)的內(nèi)容，但為選擇更有經(jīng)驗(yàn)、更有實(shí)力的代建人來完成項(xiàng)目建設(shè)，降低風(fēng)險和費(fèi)用，采取招標(biāo)方式來選擇代建人一般為代建制中的通例。在代建人的資格上，各地方文件均規(guī)定代建人應(yīng)是具有相應(yīng)資質(zhì)、并能夠獨(dú)立承擔(dān)履約責(zé)任的法人。如《廈門市市級財政性投融資社會事業(yè)建設(shè)項(xiàng)目代建管理試行辦法》規(guī)定，可以參與代建的單位應(yīng)具有“一、二級房地產(chǎn)開發(fā)，甲、乙級監(jiān)理，甲級工程咨詢，特級、一級施工總承包其中之一資質(zhì)的單位。”2003年2月13日，建設(shè)部發(fā)布的《關(guān)于培育發(fā)展工程總承包和工程項(xiàng)目管理企業(yè)的指導(dǎo)意見》也“鼓勵具有工程勘察、設(shè)計、施工、監(jiān)理資質(zhì)的企業(yè)，通過建立與工程項(xiàng)目管理業(yè)務(wù)相適應(yīng)的組織機(jī)構(gòu)、項(xiàng)目管理體系，充實(shí)項(xiàng)目管理專業(yè)人員，按照有關(guān)資質(zhì)管理規(guī)定在其資質(zhì)等級許可的工程項(xiàng)目范圍內(nèi)開展相應(yīng)的工程管理業(yè)務(wù)。”實(shí)踐中，一般要求代建單位具有相應(yīng)工程咨詢、勘察、設(shè)計、施工、監(jiān)理資質(zhì)。但是，工程總承包企業(yè)不能在同一個工程項(xiàng)目上同時承擔(dān)工程總承包和代建業(yè)務(wù)。代建人招標(biāo)文件作為要求投標(biāo)人作實(shí)質(zhì)性響應(yīng)的要約邀請文件，應(yīng)對項(xiàng)目業(yè)主(甲方)和代建單位(乙方)的權(quán)利和義務(wù)、項(xiàng)目代建管理費(fèi)的收取和撥付、獎懲辦法等相關(guān)事項(xiàng)均作明確規(guī)定。設(shè)計代建人招標(biāo)文件時，招標(biāo)人不應(yīng)注重最低價中標(biāo)原則，不應(yīng)認(rèn)為代建費(fèi)取費(fèi)越低越好。如果代建費(fèi)很低，又沒有擔(dān)保、保險等相應(yīng)的配套措施，很可能會將代建單位的風(fēng)險轉(zhuǎn)嫁到對項(xiàng)目的管理水平上。（二）關(guān)于代建管理合同代建管理合同的類別。根據(jù)代建單位代建項(xiàng)目的階段，代建管理合同可分為前期工作委托合同、建設(shè)實(shí)施管理合同、全過程代建管理合同。前期工作委托合同是指由中標(biāo)的項(xiàng)目前期工作代理單位負(fù)責(zé)根據(jù)批準(zhǔn)的項(xiàng)目建議書，對工程的可行性研究報告、勘察直至初步設(shè)計實(shí)行階段代理管理；建設(shè)實(shí)施管理合同是指由中標(biāo)的建設(shè)實(shí)施代建單位負(fù)責(zé)根據(jù)批準(zhǔn)的初步設(shè)計概算，對項(xiàng)目施工圖編制、施工、監(jiān)理直至竣工驗(yàn)收實(shí)行階段代理管理；全過程代建管理合同是指由中標(biāo)的代建單位對工程從可行性研究報告直至工程竣工驗(yàn)收實(shí)行全過程的代建管理。代建管理合同的簽約主體。政府投資項(xiàng)目的代建管理合同簽約主體一般為項(xiàng)目審批部門(如北京為市發(fā)改委)、使用單位和代建單位;社會投資項(xiàng)目一般由投資人與代建單位簽署。在簽署代建管理合同中要充分考慮設(shè)計、施工、監(jiān)理等合同中代建單位的地位和作用問題，比較好的做法是設(shè)計、施工、監(jiān)理等工程合同由政府部門(或投資人)、代建單位、承包商三方簽訂的，在工程合同中充分體現(xiàn)了各方的權(quán)利和義務(wù)。代建管理合同應(yīng)規(guī)定的基本代建管理內(nèi)容。全過程的代建管理合同，代建單位一般要履行以下職責(zé):(1)依據(jù)項(xiàng)目建議書批復(fù)內(nèi)容組織編制項(xiàng)目可行性研究報告。(2)組織開展工程勘察、規(guī)劃設(shè)計等招標(biāo)活動。(3)組織開展項(xiàng)目初步設(shè)計文件編制修改工作。(4)辦理項(xiàng)目可行性研究報告審批、土地征用、房屋拆遷、環(huán)保、消防等有關(guān)手續(xù)報批工作。(引組織施工圖設(shè)計)。(5)組織施工、監(jiān)理和設(shè)備材料選購招標(biāo)活動；(6)負(fù)責(zé)或協(xié)助辦理開工報告、建設(shè)工程規(guī)劃許可證、施工許可證、施工圖審查和消防、園林綠化、市政等工程實(shí)施中有關(guān)的手續(xù)。(7)負(fù)責(zé)工程合同的洽談與簽訂工作，對施工和工程建設(shè)實(shí)行全過程管理；(8)審核、鑒證工程進(jìn)度報表及提出進(jìn)度撥款意見，提出對簽證或索賠的處理意見。(9)按項(xiàng)目進(jìn)度要求上報年度資金計劃，并按月向建設(shè)單位和有關(guān)部門上報工程進(jìn)度和資金使用情況。(11)組織工程中間驗(yàn)收和交工驗(yàn)收，按照國家規(guī)定對工程質(zhì)量實(shí)行終身負(fù)責(zé)制。(11)編制工程決算報告，負(fù)責(zé)項(xiàng)目竣工及有關(guān)技術(shù)資料的整理匯編[14]。代建單位管理費(fèi)計取。根據(jù)各地的實(shí)際操作，代建單位管理費(fèi)一般在建設(shè)管理費(fèi)總額中計取一定比例。如一般建設(shè)管理費(fèi)為項(xiàng)目總投資的3%，廈門代建單位管理費(fèi)最高可達(dá)建設(shè)管理費(fèi)的100%，即項(xiàng)目總投資的3%；寧波規(guī)定最高不能超過90%，北京規(guī)定最高可按管理費(fèi)總額的3:

7比例確定。獎勵與懲罰。代建制能在造價控制上取得良好成效，一定程度上可說與其獎勵與懲罰激勵機(jī)制不無關(guān)系。各地在代建制實(shí)行中，一般規(guī)定項(xiàng)目建成竣工驗(yàn)收并經(jīng)竣工財務(wù)決算審核批準(zhǔn)后，如決算投資比合同約定投資有節(jié)余，代建單位可參與分成。例如北京、寧波規(guī)定其中30%左右的政府投資節(jié)余資金可作為對代建單位的獎勵。但如果代建單位不能按約履行代建合同，也要承擔(dān)巨大的風(fēng)險責(zé)任，如北京規(guī)定:代建單位未能完全履行《項(xiàng)目代建合同》，擅自變更建設(shè)內(nèi)容、擴(kuò)大建設(shè)規(guī)模、提高建設(shè)標(biāo)準(zhǔn)，致使工期延長、投資增加或工程質(zhì)量不合格，所造成的損失或投資增加額一律從代建單位的銀行履約保函中補(bǔ)償；履約保函金額不足的