利用影響力受賄罪的主體認定

利用影響力受賄罪的主體認定

為了有效地打擊賄賂犯罪，《中華人民共和國刑法修正案（7）》（以下簡稱《刑法修正案（7））進一步嚴格的刑事司法方法，將“裙子關(guān)系”納入刑法領(lǐng)域，并定義“利用影響力賄賂”。然而該條規(guī)定自頒布以來,盡管在社會上叫好聲一片,但在具體的司法定罪中還存在許多理論問題。本文從實踐中兩則案例出發(fā),對具體案件認定中疑難問題進行解析,以期明確立法的本意,對司法實踐有所裨益。一、案例六:充分利用了衡某的立法觀點案例一:江西李陽利用影響力受賄案李陽為江西萍鄉(xiāng)市國土資源局局長劉某的司機。2008年9月27日,萍鄉(xiāng)市藍波灣花園酒店有限公司因違法用地被萍鄉(xiāng)市國土資源局行政處罰罰款117萬余元。藍波灣酒店副總經(jīng)理鄧某為減少罰款,經(jīng)人介紹認識了李陽,并送給李陽10萬元讓其處理藍波灣酒店土地違法罰款一事。隨后,李陽將這10萬元用于房屋裝修等個人支出。后李陽向領(lǐng)導(dǎo)提出請托,被嚴詞拒絕。2009年6月26日,國土局以藍波灣酒店違法用地對其行政處罰罰款39萬余元。2010年1月12日,李陽到萍鄉(xiāng)市安源區(qū)檢察院投案。同年2月2日,李陽在上海將10萬元退回給鄧某。江西省萍鄉(xiāng)市安源區(qū)法院經(jīng)審理認為李陽構(gòu)成利用影響力受賄罪,判處其有期徒刑1年10個月,緩刑2年,并處罰金5萬元。案例二:宜賓民警利用影響力受賄案被告人衡某和王某均為宜賓市看守所民警。2008年11月,焦某因涉嫌非法買賣爆炸物罪被羈押在宜賓市看守所。不久,焦某親屬通過他人找到衡某,請求衡某對焦某予以“關(guān)照”,并請求幫忙做工作使焦某能獲緩刑。隨后,衡某找到同事王某告訴請托事宜,王某答應(yīng)找其在法院工作的同學(xué)幫忙“做工作”,為焦某爭取緩刑。此后,衡某多次從焦某親屬處索要錢款共計20萬元,并拿出其中2.5萬元給王某讓其幫忙。2009年7月,衡某還接受因涉嫌搶劫罪被判處有期徒刑4年的劉某親屬請托,收受劉某親屬2.5萬元賄賂,意圖通過王某再次找其法院同學(xué)幫忙為劉某減刑,并給了王某5000元現(xiàn)金。王某兩次收款后直至案發(fā)均未找其法院同學(xué)幫忙。四川省宜賓市翠屏區(qū)人民法院審理認為,衡某與王某共謀利用王某與國家工作人員的密切關(guān)系及該國家工作人員職權(quán)形成的便利條件,為請托人謀取不正當(dāng)利益,收受請托人財物的行為已構(gòu)成利用影響力受賄罪,分別判處該市看守所民警衡某、王某有期徒刑9年和有期徒刑3年,緩刑3年,并各處罰金2萬元和5000元。以上兩則案例,行為人最終均被認定為利用影響力受賄罪。但是認定中圍繞行為人身份、客觀方面是否達到利用影響力等問題的討論卻分歧頗大。案例一中,辯護方在審判過程中一直以“李陽”的“司機”身份為非密切關(guān)系人、不存在影響力作為辯護理由。根據(jù)法條規(guī)定,利用影響力受賄罪要求行為人必須利用了其影響力,這就需要行為人客觀上具備影響力而且利用了影響力。在本案中,由于立法對“密切關(guān)系人”并無具體的界定,也沒有相關(guān)的立法解釋和司法解釋,所以如何確定其是否為“密切關(guān)系人”仍需要從法理上具體說明。對于案例二,首先從犯罪主體的身份來看,王某和衡某為看守所民警,均為國家工作人員。而利用影響力受賄罪的出臺主要是為了規(guī)制受賄罪不能包容的非國家工作人員,所以有觀點認為該罪主體只能是非國家工作人員。(1)對此仍然有待澄清。其次,從客觀方面來看,王某作為密切關(guān)系人雖然收受了請托人的錢財,但兩次收款卻從未尋找其同學(xué)幫忙,這種行為是否涉嫌虛假承諾的問題?對于虛假承諾是否可以認定其符合條文中規(guī)定的“為他人謀取不正當(dāng)利益”?最后,再來分析衡某的行為性質(zhì),本案中衡某本人并不屬于“密切關(guān)系人”范疇,衡某即生活中常見的“中間人”,其本人與國家工作人員之間并不存在影響力,但卻與具有影響力的密切關(guān)系人熟悉。衡某收受請托人的財產(chǎn),實現(xiàn)請托人與密切關(guān)系人之間的鏈接,衡某的行為是應(yīng)當(dāng)被獨立評價的中介行為還是行賄或受賄的幫助行為,需要結(jié)合具體的情形判斷。通過以上對兩則案例的分析,筆者認為在利用影響力受賄罪的認定中,有以下四個問題需要解答:如何界定“密切關(guān)系人”;如何判斷密切關(guān)系人的影響力;如何處理行為人的虛假承諾,如何看待影響力交易中“中間人”的行為。二、關(guān)系上的關(guān)系鑒于我國傳統(tǒng)意義上的熟人文化的影響,社會生活中人際關(guān)系極為復(fù)雜,而當(dāng)這種復(fù)雜的關(guān)系面對刑法的介入時,如何具體認定就更加困難。利用影響力受賄罪,在國際公約和其他多數(shù)國家的立法中均有規(guī)定,但在該罪的懲罰范圍上鮮有針對犯罪主體的“關(guān)系”進行限制的。立法機關(guān)在設(shè)立該罪時,考慮到我國社會中存在的“人情”“倫理”觀念還頗重,對“關(guān)系”進行了限制性規(guī)定,即以列舉加兜底的形式對本罪犯罪主體予以明確:“國家工作人員的近親屬或者其他與該國家工作人員關(guān)系密切的人”。其中“國家工作人員的近親屬”屬于列舉性規(guī)定,“其他與該國家工作人員關(guān)系密切的人”屬于兜底性規(guī)定。這種以列舉加兜底的形式明確概念的外延的方法在我國《刑法》中是多見的,但是這給司法實踐中如何把握“其他”帶來了許多困難。何謂“密切關(guān)系”,有學(xué)者認為“關(guān)系密切的人”主要存在于以下幾種常見的關(guān)系:親戚關(guān)系(非近親屬)、情人關(guān)系、情感關(guān)系、經(jīng)濟利益關(guān)系、朋友關(guān)系、同事關(guān)系、同學(xué)關(guān)系、老鄉(xiāng)關(guān)系等等。(2)還有學(xué)者認為“密切關(guān)系”至少可以包括以下幾類:基于血緣產(chǎn)生的關(guān)系,即除了“近親屬”之外的其他親屬;基于學(xué)習(xí)、工作產(chǎn)生的關(guān)系,如同學(xué)、師生、校友、同事關(guān)系;基于地緣產(chǎn)生的關(guān)系,如同鄉(xiāng);基于感情產(chǎn)生的關(guān)系,如朋友、戀人、情人關(guān)系;基于利益產(chǎn)生的關(guān)系,如客戶、共同投資人、合同、債權(quán)債務(wù)關(guān)系;在任何情況下相識并產(chǎn)生互相信任、互相借助的其他關(guān)系。(3)我們可以看到以上對各種各樣關(guān)系的列舉,仍然需要“等”來兜底,而且所列舉的上述關(guān)系也并不必然就是“密切關(guān)系”,只是表明密切關(guān)系存在的可能性或者說較大的可能性,而不能表明必然存在密切關(guān)系。它可以作為我們判斷他們之間是否存在密切關(guān)系的一個線索和依據(jù),但是并不能作為判斷他們之間是否存在密切關(guān)系的一個充分的根據(jù)。對于密切關(guān)系人的理解必須從概念的內(nèi)涵本身而非形式入手,即從關(guān)系的性質(zhì)和關(guān)系的程度兩方面來把握。(一)對于該罪所規(guī)制的關(guān)系的性質(zhì),筆者認為應(yīng)當(dāng)是一種社會關(guān)系,并不存在合法或是非法的法律判斷。這一點可以從兩個方面來論證,一方面,根據(jù)“列舉”內(nèi)容的指導(dǎo)作用來理解。在本罪中雖然明確了“近親屬”可以構(gòu)成犯罪,但在我國的法律中,對近親屬的規(guī)定并不一致,我國《刑事訴訟法》第82條第6項規(guī)定:“近親屬”是指夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姊妹。最高人民法院1988年發(fā)布的《關(guān)于執(zhí)行<民法通則>若干問題的意見(試行)》第12條規(guī)定:《民法通則》中規(guī)定的近親屬包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女。最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第11條規(guī)定:《行政訴訟法》第24條規(guī)定的“近親屬”,包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女和其他具有扶養(yǎng)、贍養(yǎng)關(guān)系的親屬。從立法上對《刑法修正案(七)》中的近親屬應(yīng)當(dāng)作什么樣的理解呢?有學(xué)者認為,《刑事訴訟法》第82條第6項將祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女以及同父異母或者同母異父的兄弟姐妹、養(yǎng)兄弟姐妹、繼兄弟姐妹等非同胞兄弟姐妹等親屬排除出近親屬之列,不僅與我國民事、行政方面的法律規(guī)定及司法解釋相矛盾,與我國的傳統(tǒng)親屬觀念不相符合,也缺乏現(xiàn)實合理性。因此,考慮到傳統(tǒng)的親屬倫理觀念、現(xiàn)實合理性以及利用影響力受賄罪的立法目的在于懲治特定人員利用影響力受賄的行為等因素,對于利用影響力受賄罪中的“近親屬”而言,我國《刑事訴訟法》第82條第(6)項規(guī)定的“近親屬”的范圍明顯過窄,應(yīng)予適當(dāng)擴大,目前應(yīng)以最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行〈民法通則〉若干問題的意見(試行)》所確定的“近親屬”(4)的范圍為宜。(5)這也是目前多數(shù)學(xué)者的觀點。筆者認為這種理解是正確的。民法作為調(diào)整平等主體之間關(guān)系的法律,所規(guī)定的社會關(guān)系最接近于社會生活本身,所以關(guān)于近親屬這一理解本身的導(dǎo)向也表明了對“關(guān)系”屬性理解的導(dǎo)向。從司法解釋來理解。“兩高”《關(guān)于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》(以下簡稱《意見》)對“特定關(guān)系人”的范圍有明確規(guī)定:“特定關(guān)系人,是指與國家工作人員有近親屬、情婦(夫)以及其他共同利益關(guān)系的人?！惫P者認為,《意見》中的“特定關(guān)系人”與《刑法修正案(七)》中的“關(guān)系密切的人”是一種包容關(guān)系,后者的范圍可以容納前者。作為“特定關(guān)系人”的“近親屬”被《刑法修正案(七)》明示規(guī)定為“關(guān)系密切的人”的一種,而“情婦(夫)”是與國家工作人員具有不正當(dāng)男女關(guān)系和金錢包養(yǎng)關(guān)系的人。這種不道德關(guān)系,同樣可以被認定為“密切關(guān)系”,即便這種關(guān)系是非法的,也不影響密切關(guān)系的認定。例如,當(dāng)國家工作人員成為某黑社會性質(zhì)組織中一員時,其與組織內(nèi)部其他成員的關(guān)系仍然可以作為密切關(guān)系的判斷客體。從法律術(shù)語的變化,從司法解釋的“特定關(guān)系人”到立法上的“關(guān)系密切的人”的轉(zhuǎn)變,透露出立法對關(guān)系的認定從側(cè)重形式的認定轉(zhuǎn)向重視實質(zhì)的認定。此外,從時間來看,關(guān)系本身是長期的關(guān)系還是短期的關(guān)系并不重要,這只是影響到影響力發(fā)揮作用的時間,并不影響關(guān)系的形成或認定。(二)從關(guān)系的程度來說,“密切”是對“關(guān)系”程度上的限制。那么什么是“密切”呢?根據(jù)該罪設(shè)立的法律意義,條文所列舉的“近親屬”只是一種立法上的判斷,即便是被學(xué)者廣為認可的“同學(xué)關(guān)系”、“老鄉(xiāng)關(guān)系”等也只是基于自然意義上的判斷,血緣關(guān)系、地緣關(guān)系等可能使得密切關(guān)系的形成更加容易,但這只是一種推測,仍然有待于實質(zhì)的分析。“密切”是一個社會學(xué)概念,不可能得到量化的客觀標準,對其把握必須結(jié)合具體的環(huán)境和條件。筆者認為可以從以下幾個方面來考察:第一,根據(jù)當(dāng)事人的身份進行立法推定。為了方便司法實踐的操作,除了立法中明確的“近親屬”關(guān)系,對于司法解釋中的“情人關(guān)系”,有共同經(jīng)濟利益的“關(guān)系”,一般情況下也可以推定為具有密切關(guān)系。但如果是其他的身份關(guān)系如同學(xué)關(guān)系、老鄉(xiāng)關(guān)系等,則不可以直接推定,只能作為是否存在密切關(guān)系的一個證據(jù)線索。第二,從當(dāng)事人與國家工作人員交往的具體表現(xiàn)來看,包括相互聯(lián)系的情況、信任程度、利益關(guān)聯(lián)等等,以此來把握雙方親疏程度。第三,從是否為請托人謀取不正當(dāng)利益來判斷。影響力是客觀上的能力,所以如果國家工作人員事實上實施了為請托人謀取不正當(dāng)利益的行為,無論是否達到目的,都可以表明具有密切關(guān)系。以上都是從內(nèi)涵對密切關(guān)系人進行的界定,但對該罪犯罪主體的身份理論界還存在爭議。從該條法律規(guī)定設(shè)立的初衷來看,本罪是為了將不具有國家工作人員身份的“影響力”尋租行為予以規(guī)制,所以非國家工作人員在符合該罪的犯罪構(gòu)成時當(dāng)然可以成立本罪,但國家工作人員是否可以成立本罪呢?對此,學(xué)界存在不同認識。有人認為,本罪的主體只能限于非國家工作人員,如果是國家工作人員有本罪行為的,則應(yīng)構(gòu)成《刑法》第388條的斡旋型受賄罪。(6)對此,筆者認為尚須進一步分析。本罪打擊的是利用影響力受賄罪,從客觀方面來看,“公職人員固然可以基于現(xiàn)任公職而產(chǎn)生影響力,但也并不能排除公職人員作為一般人而產(chǎn)生的影響力,因為公職人員作為一般人同樣也存在與其他公職人員的一般關(guān)系?！?7)從實然來看,不論是國家工作人員的近親屬,還是其他關(guān)系密切的人,在概念的外延上都與國家工作人員存在交叉。在司法實踐中,國家工作人員的近親屬或者關(guān)系密切的人具備國家工作人員身份的情況比較常見。公職人員在利用其非權(quán)力性影響力進行交易時,他就應(yīng)當(dāng)被作為普通人犯罪來看待。例如,張三是警察,屬于國家工作人員;她的丈夫李四是某政府機關(guān)的領(lǐng)導(dǎo),自然也是國家工作人員。有人想求李四辦事,認為張三在丈夫面前能說得上話,于是向張三行賄。這時,如果張三受賄了,雖然她身為國家工作人員,但此時她利用的不是警察的職權(quán),而是以“國家工作人員的妻子”的身份利用其對丈夫的影響力,那么,對她就應(yīng)該以“利用影響力受賄罪”處罰。所以判斷國家工作人員構(gòu)成職務(wù)犯罪還是普通犯罪,關(guān)鍵在于判斷行為人利用的是權(quán)力性影響力還是非權(quán)力性影響力。當(dāng)然,以上的理解前提是將“國家工作人員”理解為“形式”意義上的身份。事實上,國家工作人員這一稱謂往往在履行職務(wù)行為時才得以體現(xiàn)。從這一意義上來理解,當(dāng)某人雖然身份為國家工作人員,但他所從事的行為是盜竊或者故意殺人等與職務(wù)毫無關(guān)系的行為時,就不能將其行為與身份相銜接。同理,上文中有學(xué)者將利用影響力受賄罪的主體限定為非國家工作人員,從國家工作人員這一概念的實質(zhì)內(nèi)涵來看,這一理解與上文的觀點是一致的,也并非錯誤,并不會導(dǎo)致司法實踐中對主體身份認定的分歧。但是在兩種影響力交織的情況,即兼具權(quán)力性影響力和非權(quán)力性影響力的情況下,應(yīng)當(dāng)如何認定?例如國家工作人員甲與國家工作人員乙之間既是情人又是上下級制約關(guān)系,甲接受他人委托并收受財物,請求乙作出相關(guān)職務(wù)行為為他人謀取非法利益,那么甲的行為是構(gòu)成受賄罪還是利用影響力受賄罪呢?在這種情況下,甚至當(dāng)事人本人都很難確定利用的是什么關(guān)系,也不會過多考慮利用了什么關(guān)系,但在客觀定罪時,我們卻必須弄清楚其行為究竟利用了什么關(guān)系才能確定具體成立何種犯罪。由于當(dāng)事人本人在行為時不可能聲明“利用何種關(guān)系”來辦事,所以證據(jù)往往難以認定。這時我們就需要借助于理論。從理論本身來看,“權(quán)力性關(guān)系”與“非權(quán)力性關(guān)系”比較,非權(quán)力性關(guān)系往往是一種社會化的關(guān)系,是一種較為松散的關(guān)系。而權(quán)力性關(guān)系則往往是一種法律上的關(guān)系。權(quán)力性關(guān)系從本源意義上即賦予了行為人更多的法律責(zé)任,而非權(quán)力性關(guān)系如父母子女之間的關(guān)系,往往是被親情、倫理所連接,即使背叛了這種關(guān)系,承擔(dān)的也大多是道德的制裁,所以權(quán)力性關(guān)系的判斷應(yīng)當(dāng)具有優(yōu)先性。在上述情況下,甲的行為應(yīng)當(dāng)成立受賄罪。三、關(guān)于影響力的判斷上文在討論是否構(gòu)成密切關(guān)系人時對“影響力”的判斷已經(jīng)有所涉及,在這部分筆者不再針對影響力的內(nèi)容與“密切關(guān)系”做重復(fù)論述,而是對影響力判斷的幾個因素進行辨析:(一)李陽本人對自己或他人的影響依照《辭?！穼Α坝绊憽钡慕忉?“是指言語、行為、事情對他人或周圍的事物所起的作用。”“影響力”一詞,顧名思義,即“一個人在與他人交往過程中,影響或改變他人心理和行為的一種能力。”(8)此觀點是對“影響力”普通含義的闡釋,具體到法律解讀,筆者認為影響力的判斷應(yīng)當(dāng)是一種客觀判斷。試看國際公約中關(guān)于“影響力交易”的規(guī)定?！堵?lián)合國反腐敗公約》第18條規(guī)定分為兩部分:第一部分規(guī)定“直接或間接向公職人員或者其他任何人員許諾給予、提議給予或者實際給予任何不正當(dāng)好處,以使其濫用本人的實際影響力或者被認為具有的影響力,為該行為的造意人或者其他任何人從締約國的行政部門或者公共機關(guān)獲得不正當(dāng)好處”;第二部分規(guī)定“公職人員或者其他任何人員為其本人或者他人直接或間接索取或者收受任何不正當(dāng)好處,以作為該公職人員或者該其他人員濫用本人的實際影響力或者被認為具有的影響力,從締約國的行政部門或者公共機關(guān)獲得任何不正當(dāng)好處的條件”。第一部分是關(guān)于行賄的規(guī)定,第二部分是關(guān)于受賄的規(guī)定,而在影響力的描述上采用的是“實際”或“被認為具有”,這兩種判斷都是一種客觀判斷,并不以當(dāng)事人的主觀認識為轉(zhuǎn)移。結(jié)合上述的案例一來看,李陽在收受當(dāng)事人財物時對自己是否具有“影響力”并沒有確定的認識,而事實上在作出請托意向時也遭到了國家工作人員的拒絕,但這是否構(gòu)成辯護方口中的“不具有影響力”呢?筆者認為,利用影響力之所以被規(guī)定為犯罪,是因為這種犯罪社會危害性巨大,給社會公眾造成了“議親”的嫌疑,所以在公眾的眼中,“密切關(guān)系人”本身就是一個特殊的群體,他們因與國家工作人員的關(guān)系所具有的特殊能力,已經(jīng)是被社會所認可的一種灰色資源,這并不取決于其主觀上是否認識到,也不取決于對其行賄的人主觀上是否認識到,而是一種客觀存在。所以李陽作為領(lǐng)導(dǎo)的司機,其與領(lǐng)導(dǎo)的關(guān)系在第三人眼里已經(jīng)可以作為形成密切關(guān)系的基礎(chǔ),至于李陽本人是否認識到,并不影響犯罪的成立。需要說明的是,雖然影響力判斷是客觀判斷,但是這種客觀判斷仍然需要判斷主體的確立,即由誰來判斷,筆者認為,應(yīng)當(dāng)以社會一般人的立場作判斷。(二)啟動的語境下的影響力判斷仍然結(jié)合案例一來討論,影響力是一種能力,與完成一定的事情密切相關(guān)。李陽在收受財物后,雖然向領(lǐng)導(dǎo)提出了請托,但卻遭到了拒絕,那么是否可以根據(jù)事后的拒絕證明李陽本人并不存在影響力,不構(gòu)成犯罪呢?筆者認為,影響力的判斷是一種事前的判斷,即在行為人被認定為“密切關(guān)系人”時即已經(jīng)做出了肯定影響力存在的判斷。在行賄人提出請托時,當(dāng)事人的“影響力”處于一種待啟動的境地,此時的“影響力”與利用影響力獲取請托目的的判斷實質(zhì)上并不具有聯(lián)系。此時的影響力判斷是對“密切關(guān)系”的一種深化的理解,例如當(dāng)事人與國家工作人員的近親屬關(guān)系就已經(jīng)證明了這種影響力的存在,并不需要國家工作人員具體地實施了請托行為予以認證。如果還需要國家工作人員具體實施請托行為來證明,那我們將看到該罪在邏輯上的必然矛盾:從犯罪構(gòu)成上來看,犯罪的既遂應(yīng)當(dāng)以當(dāng)事人獲取財物為既遂,而在獲取財物之后,如果請托事項遭到拒絕,那么反而可以否定犯罪的成立,這無疑是荒唐的。所以對影響力的判斷是一種事前的可能判斷,是一種宏觀的預(yù)測,而并非針對具體某次請托事務(wù)的事后判斷。但在具體的司法實踐中,對于一些同學(xué)關(guān)系、老鄉(xiāng)關(guān)系等一般關(guān)系,在判斷是否具有影響力時,我們則不得不依據(jù)平時的“經(jīng)驗”來進行判斷。例如,行為人是否實施過請托行為,是否有過影響國家工作人員判斷的經(jīng)歷,如果行為人與國家工作人員的關(guān)系并非近親屬或“特定關(guān)系人”等法律明確的關(guān)系,二者之間從來沒有發(fā)生過請托事務(wù)或僅有一次即遭到拒絕,那么我們在判斷時則應(yīng)當(dāng)更加慎重,不應(yīng)當(dāng)斷然肯定影響力的存在。但如果二者之間雖然長期沒有過請托事務(wù),即便僅是一般關(guān)系但請托事務(wù)得到完成,那么則應(yīng)當(dāng)肯定影響力的存在。(三)“利用國家工作人員職權(quán)或地位形成的便利條件”的概念受賄罪的客觀行為除索取或收受他人財物外,表現(xiàn)為下列兩種情形之一:一是國家工作人員利用自己職務(wù)上的便利為他人謀取利益;二是國家工作人員利用本人職權(quán)或者地位形成的便利條件,通過其他國家工作人員職務(wù)上的行為,為他人謀取不正當(dāng)利益。對于上述利用其他國家工作人員的情形,通說的觀點是該國家工作人員對其他國家工作人員具有職務(wù)上或工作聯(lián)系上的影響力。2003年11月13日最高人民法院印發(fā)的《全國法院審理經(jīng)濟犯罪案件工作座談會紀要》(以下簡稱《紀要》)中對“利用本人職權(quán)或者地位形成的便利條件”有具體的規(guī)定:“刑法第388條規(guī)定的‘利用本人職權(quán)或者地位形成的便利條件’,是指行為人與被其利用的國家工作人員之間在職務(wù)上雖然沒有隸屬、制約關(guān)系,但是行為人利用了本人職權(quán)或者地位產(chǎn)生的影響和一定的工作聯(lián)系,如單位內(nèi)不同部門的國家工作人員之間、上下級單位沒有職務(wù)上隸屬、制約關(guān)系的國家工作人員之間、有工作聯(lián)系的不同單位的國家工作人員之間等?！睋?jù)此,只要被利用的國家工作人員與具體實施收受財物行為的國家工作人員之間存在上述關(guān)系而被該國家工作人員加以利用,就可以認定為“利用國家工作人員職權(quán)或者地位形成的便利條件”。利用影響力受賄罪的情形無疑更為復(fù)雜,舉例來說,國家工作人員甲的密切關(guān)系人乙接受丁的財物,通過甲的下屬丙為請托人丁謀取不正當(dāng)利益,這時,行賄人、受賄人之間的關(guān)系就不像受賄罪中那么簡單。但是,客觀來看,乙還是利用了對甲的影響力形成對丙的影響力,因而我們認為乙的行為也可構(gòu)成利用影響力受賄罪。四、利用影響力犯罪并沒有直接侵犯國家工作人員職務(wù)行為的廉所謂虛假承諾,是指國家工作人員具有為他人謀取利益的職權(quán)或職務(wù)條件,在他人有求于自己的職務(wù)行為時,并不打算為他人謀取利益,卻又承諾為他人謀取利益。由于這種情況下仍然給國民以職務(wù)行為可以收買的印象,導(dǎo)致國民喪失了對職務(wù)行為不可收買性的信賴。所以有學(xué)者認為對這類行為仍然應(yīng)當(dāng)按照受賄罪懲罰,這在外國刑法中也有相似的處理,如在《日本刑法》中這類行為是作為詐騙罪和受賄罪從一重處罰。但由于我國《刑法》在受賄罪的犯罪構(gòu)成中設(shè)置了“為他人謀取利益”的條件,所以通說認為在虛假承諾情形下,行為人并無為他人謀取利益的意圖,其答應(yīng)為他人謀取利益只是謊言,屬于詐騙。(9)那么這種理解是否適用于利用影響力受賄罪呢?筆者認為,受賄罪中的虛假承諾行為之所以可以作為詐騙罪認定,是因為受賄罪的本質(zhì)在于“權(quán)錢交易”,所以行為人的虛假承諾實質(zhì)上不具備出賣權(quán)力的可能,“權(quán)錢交易”不成立,自然不成立受賄罪。那么利用影響力受賄罪是否符合該情形呢?讓我們分析一下利用影響力受賄罪。從時空的連續(xù)性來看,本罪涉及四個人:請托人、與國家工作人員“關(guān)系密切的人”(非國家工作人員)、與關(guān)系密切的人相對應(yīng)的該國家工作人員、其他國家工作人員。本罪的犯罪過程可以解析如下:請托人甲送給與國家工作人員丙關(guān)系密切的人乙財物,乙利用其影響力,通過國家工作人員丙職務(wù)上的行為,或者利用丙職務(wù)和地位形成的便利條件,通過其他國家工作人員丁職務(wù)上的行為,為甲謀取不正當(dāng)利益。在這里,就甲、乙而言,請托人甲送出財物,而收受財物的乙因不是國家工作人員而沒有出賣公權(quán)力,其出賣的只是影響力。就甲、丙、丁而言,甲送出財物,而丙和丁作為國家工作人員盡管間接或者直接為甲謀取不正當(dāng)利益,但均沒有收受財物的行為(因本文分析單獨構(gòu)成利用影響力犯罪的問題,這里就當(dāng)然排除了受賄共犯情形,如果丙、丁共謀或者知情或共同收受財物,對乙、丙、丁直接按受賄犯罪共犯處理即可),因此也談不上出賣公權(quán)力的問題,兩人的行為只是濫用職權(quán)行為。也就是說,甲與丙、丁之間沒有形成直接的錢權(quán)交易,這是因為被非國家工作人員乙阻斷了。國家權(quán)力的正常行使受到影響并不是因為國家工作人員的受賄使然,甚至國家工作人員的行為可能在程序或形式上仍屬正當(dāng)行為,因為國家工作人員并沒有與非國家工作人員共同犯罪,而是由于其近親屬或密切關(guān)系人的“吹風(fēng)”所導(dǎo)致的瀆職行為。所以,在“利用影響力”犯罪的整個過程中,并沒有受賄犯罪本質(zhì)體現(xiàn)的直接的錢權(quán)交易,也就沒有侵害受賄犯罪所要求的犯罪客體——國家工作人員職務(wù)行為的廉潔性。雖然利用影響力受賄罪并沒有直接侵犯國家工作人員職務(wù)行為的廉潔性,但是立法卻將其放在與斡旋受賄緊挨的一個法條,其原因在于雖然利用影響力受賄沒有直接侵犯國家工作人員的職務(wù)廉潔性,卻破壞了公眾對國家工作人員職務(wù)公正性的信賴,所以立法為了保證國家公務(wù)行為的公正,不僅要懲罰侵犯國家工作人員職務(wù)廉潔性的行為,也要懲罰這種對公務(wù)信賴造成破壞的行為。密切關(guān)系人在作出“承諾”時雖然還沒有現(xiàn)實地侵害公務(wù)行為的公正性,但公眾對公務(wù)公正的信賴已經(jīng)遭到了破壞,根據(jù)承諾的具體情況筆者將案例二分以下兩種情形具體探討:情形一,王某收受財物之前或收受財物時既然不具有為請托人謀取不正當(dāng)利益的目的,那么從主觀方面和客觀方面都可以證明王某的行為只是詐騙行為,并沒有影響國家工作人員職務(wù)公正的可能,從而并不構(gòu)成利用影響力受賄罪。情形二,王某收受財物之前或收受財物時具有為請托人謀取不正當(dāng)利益的目的,但之后并沒利用與其關(guān)系密切的國家工作人員。這種情形,從客觀上來看,王某的行為并沒有影響到國家工作人員職務(wù)的公正性,但是,正如受賄罪關(guān)于“為他人謀取利益”的理解只要允諾即可,利用影響力受賄罪也一樣,王某只要有允諾即表示了將利用其影響力的意圖,那么不管事后是否進行了具體的請托行為,哪怕事后行為人放棄為請托人謀取不正當(dāng)利益的意圖,對請托人蓄意進行欺騙,都不影響行為人當(dāng)時的承諾,同樣構(gòu)成利用影響力受賄罪,因為在公眾看來,國家工作人員職務(wù)的公正性已經(jīng)受到質(zhì)疑。五、中間人是犯罪者,也有可能成立利用影響力罪犯的共犯該問題由案例二中衡某的行為引出。根據(jù)法律規(guī)定,行為人利用其影響力為請托人謀取不正當(dāng)利益,只能通過國家工作人員進行,要么是該國家工作人員直接利用本人的職權(quán),要么是該國家工作人員利用本人職權(quán)或者地位形成的便利條件,通過其他國家工作人員的職權(quán)進行,中間不能有非國家工作人員的環(huán)節(jié)。那么如果中間通過了非國家工作人員的環(huán)節(jié),如何處理呢?案例二中,請托人即是通過衡某實現(xiàn)向王某的行賄,這也是實踐中的多發(fā)情形,請托人只是把財物交給中間人,由中間人具體運作,其行賄的對象是不特定的,但這并不影響其向密切關(guān)系人行賄的事實。在這個階段,如果作為中間環(huán)節(jié)且直接和國家工作人員發(fā)生關(guān)系的密切關(guān)系人有收受前一個環(huán)節(jié)的中間人財物的行為,則該密切關(guān)系人構(gòu)成利用影響力受賄罪。而中間人的行為需要結(jié)合具體的情形來評判。如果中間人是單純的中介,實現(xiàn)行賄人與密切關(guān)系人之間的財物收受,那么由于我國《刑法》所規(guī)定的介紹賄賂罪的對象只能是國家工作人員,所以這種并非利用權(quán)力影響力場合下的介紹則不能認定為犯罪。如果中間人存在共犯的可能,則需要具體討論:若中間人是作為行賄一方的幫助者,那么由于行賄一方并沒有被立法規(guī)定為犯罪,中間人也當(dāng)然不構(gòu)成犯罪;但如中間人是作為受賄一方的幫助者,則有可能成立利用影響力受賄的共犯。問題的關(guān)鍵在于如何區(qū)分中介行為還是共犯行為?從行賄罪、受賄罪與介紹賄賂罪的犯罪構(gòu)成來看,具有以下明顯的區(qū)別:主觀上行賄罪、受賄罪的幫助犯認識到自己是在幫助行賄一方或者受賄一方,因而其行為主要是為一方