職務(wù)犯罪特別自我管理問題研究

職務(wù)犯罪特別自我管理問題研究

特別是在我國1988年通過的《單獨(dú)刑法》中，存在了關(guān)于職務(wù)犯罪的具體負(fù)責(zé)制度，但并未引起國內(nèi)刑法理論部門的注意。相對于刑法典總則所規(guī)定的自首制度而言,職務(wù)犯罪中的特別自首制度屬于一種全新的自首制度類型,屬于立法上對于自首制度的探索和發(fā)展。一、職務(wù)犯罪的特別自認(rèn)制度職務(wù)犯罪是利用公共管理權(quán)力而實(shí)施的犯罪,犯罪人本人往往擁有公共權(quán)力的保護(hù)而具有相當(dāng)大的自我保護(hù)能力,從而導(dǎo)致對于犯罪的偵查和取證等存在諸多困難。因此,為減少司法運(yùn)作成本,鼓勵(lì)職務(wù)犯罪的犯罪人本人尤其是行賄人等外圍犯罪人自首,各國刑事立法較為普遍地設(shè)置了職務(wù)犯罪的特別自首制度。職務(wù)犯罪的特別自首制度,可以分為兩種類型:一是鼓勵(lì)職務(wù)犯罪的外圍犯罪人主動(dòng)投案自首,從而促進(jìn)職務(wù)犯罪早日被發(fā)現(xiàn)和懲罰;二是鼓勵(lì)職務(wù)犯罪的犯罪人本人主動(dòng)投案自首?？陀^地講,前一種自首制度是世界各國刑事立法競相采納的通例,也深刻并實(shí)際地影響到中國刑事立法。而后一種自首制度,則只是偶爾所見,并不被各國刑事立法所重視。(一)．對于一般自犯,建議根據(jù)刑罰執(zhí)行立法客觀地講,職務(wù)犯罪由于與公共管理權(quán)力直接相聯(lián),因而職務(wù)犯罪實(shí)際屬于隱蔽性、危害性大,發(fā)案率高、查處難度大、司法運(yùn)作成本高的犯罪。因此,在刑事立法上對于從屬于職務(wù)犯罪而存在的“從罪”(例如行賄罪)設(shè)立特別自首制度,給予此類“從罪”的犯罪人更為寬緩的處罰制度,或者說是給予自首的“從罪”犯罪人以更高的立法獎(jiǎng)勵(lì),可以有效地達(dá)到盡早發(fā)現(xiàn)嚴(yán)重犯罪或者嚴(yán)厲打擊危害嚴(yán)重的相關(guān)主犯罪的目的。從另一個(gè)角度來講,正如有的學(xué)者認(rèn)為,這是法律為了更徹底地揭露受賄者而事先規(guī)定的對行賄這種犯罪行為實(shí)行所謂“赦免”的一種獨(dú)特的形式。基于此,世界各國刑事立法較為普遍地規(guī)定,如果職務(wù)犯罪的外圍犯罪人自首的,則應(yīng)當(dāng)給予相對于普通自首更為輕緩的處罰。此類特別自首導(dǎo)致的立法獎(jiǎng)勵(lì),包括以下幾種類型:(1)免除處罰。例如,蘇俄人民委員會(huì)1921年8月16日《關(guān)于同賄賂行為作斗爭的法令》第四條規(guī)定,“行賄人及時(shí)報(bào)告勒索行賄情事或者協(xié)助揭露賄賂案件的,免予處罰。”后來1978年最后修訂的《蘇俄刑法典》第174條附則也認(rèn)為,行賄人如果是由于受到勒索而行賄的,或者在行賄后立即自動(dòng)報(bào)告行賄事實(shí)的,可以免除刑事責(zé)任。蒙古刑法典第131條附則規(guī)定,行賄或者介紹行賄的有罪人,如果是在行賄以后即行自首的,免除他的刑事責(zé)任。相類似的立法例較多:阿爾巴尼亞刑法典第213條第2款規(guī)定,在追究刑事責(zé)任以前已經(jīng)自首的行賄人,不負(fù)刑事責(zé)任;保加利亞刑法典第263條規(guī)定,如果由于公職人員的勒索而贈(zèng)送、建議或者允諾賄賂,并立即自動(dòng)向政權(quán)機(jī)關(guān)告發(fā)的,不受處罰;原捷克和斯洛伐克刑法典第184條規(guī)定,僅因他人向自己要求交付或者應(yīng)許賄賂的,或者自動(dòng)并立即將賄賂行為向檢察長或者人民公安機(jī)關(guān)報(bào)告的,不負(fù)交付賄賂和間接賄賂的刑事責(zé)任。(2)根據(jù)自首的時(shí)間不同而免除或者減輕處罰。例如我國臺(tái)灣地區(qū)1973年修正的《“勘亂時(shí)期”貪污治罪條例》第九條規(guī)定,犯行賄罪,于犯罪后五個(gè)月內(nèi)自首者,免除其刑;逾六個(gè)月者,減輕或者免除其刑。(3)可以減輕或者免除處罰。日本1949年《土地改良法》第141條、1948年《賽馬法》第32條之四、1948年《自行車競賽法》第26條、1922年《破產(chǎn)法》第381條、1922年《和議法》第69條都存在以下的相同規(guī)定,犯行賄罪而自首的,可以減輕或者免除其刑事責(zé)任。另外應(yīng)當(dāng)注意,世界各國刑事立法對于職務(wù)犯罪之外圍犯罪的具體范圍,在立法上的選擇也是基本一致的:只限于行賄罪和介紹賄賂罪。(二)特別自認(rèn)之立法例職務(wù)犯罪作為瀆職性犯罪,具有無可爭議的巨大社會(huì)危害性,在世界各國均屬于毀壞政府信譽(yù)和引發(fā)社會(huì)不安定的重要誘因之一,因而是世界各國刑事立法的打擊重點(diǎn)。因此,對于職務(wù)犯罪本身而言,雖然也可以適用普通自首制度,但是為其設(shè)置獨(dú)立的更為寬緩的特別自首制度之立法例,則為多數(shù)國家所不取。此種立法選擇,目前僅見于我國臺(tái)灣地區(qū)1973年修正的《“勘亂時(shí)期”貪污治罪條例》第九條:犯貪污罪自首者,應(yīng)當(dāng)減輕其輕。二、對于有自處理權(quán)罪犯,主要有自我國刑法理論界對自首制度的傳統(tǒng)類型劃分,通常認(rèn)為是依據(jù)刑法第67條的兩款規(guī)定而作出的兩類劃分,換言之,將自首劃分為兩種類型:一類為該條第1款規(guī)定的“一般自首”,或者曰典型自首,即“犯罪以后自動(dòng)投案,如實(shí)供述自己的罪行的,是自首”;另一類為該條第2款規(guī)定的以自首論的“余罪”的自首,即“被采取強(qiáng)制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯,如實(shí)供述司法機(jī)關(guān)還未掌握的本人其他罪行的,以自首論”。對第2款規(guī)定的自首類型,目前刑法理論上一般稱其為“特別自首”,也有的著作稱其為“準(zhǔn)自首”。(P389)對于自首制度類型的二元制劃分,從表面上看似乎與中國刑法典關(guān)于自首制度的立法設(shè)置模式相一致,但在實(shí)質(zhì)上卻是根本不相容的。此種二分法雖然能夠體現(xiàn)出對1997年刑法典第67條兩款內(nèi)容之不同性的關(guān)注,卻根本未注意到問題的另一面:即自首制度并不僅僅存在于總則中,同時(shí)還存在于分則中;不僅僅存在適用于一切犯罪的普遍性自首制度,還存在適用于職務(wù)犯罪的特別自首制度。(一)從《刑法總則》第20條規(guī)定,提出了以下三種不可否認(rèn),我國1979年刑法典關(guān)于自首制度的立法設(shè)置模式采用單一類型的總則式立法設(shè)置,因而1997年刑法典修訂過程中對于總則性自首制度的繼承性完善和修改更為引人注目,這也在某種程度上導(dǎo)致刑法理論界關(guān)于自首制度的類型劃分目前僅僅著眼于總則性規(guī)定而完全忽視了分則中關(guān)于職務(wù)犯罪特別自首制度的規(guī)定。但是應(yīng)當(dāng)注意,1979年刑法典頒行之后不久,一些單行刑法就突破了上述總則性單一立法之設(shè)置模式,在職務(wù)犯罪的個(gè)別罪種中設(shè)置了不同于總則式自首制度的、專屬于職務(wù)犯罪的特別自首制度,包括兩種類型:(1)職務(wù)犯罪犯罪人本人的特別自首。例如1988年全國人大常委會(huì)頒布的《關(guān)于懲治貪污罪賄賂罪的補(bǔ)充規(guī)定》就規(guī)定,“個(gè)人貪污二千元不滿五千元,犯罪后自首……的,可以減輕處罰或者免予刑事處分?！?2)職務(wù)犯罪的外圍犯罪人的特別自首。例如1988年全國人大常委會(huì)頒布的《關(guān)于懲治貪污罪賄賂罪的補(bǔ)充規(guī)定》規(guī)定,“行賄人在被追訴前,主動(dòng)交待行賄行為的,可以減輕處罰,或者免予刑事處分?！币蚨梢哉f,不同于總則式自首的分則式職務(wù)犯罪特別自首制度的立法模式在我國早已存在。(二)在被追訴前主動(dòng)地位在1997年刑法典的修訂過程中,國家立法機(jī)關(guān)不僅將職務(wù)犯罪的特別自首制度納入刑法典體系之中,而且將職務(wù)犯罪的特別自首制度的適用范圍進(jìn)一步擴(kuò)大:其一,刑法典分則第164條(對公司、企業(yè)人員行賄罪)第3款規(guī)定,行賄人在被追訴前主動(dòng)交待行賄行為的,可以減輕處罰或者免除處罰。其二,刑法典分則第390條(行賄罪)第2款規(guī)定,行賄人在被追訴前主動(dòng)交待行賄行為的,可以減輕處罰或者免除處罰。其三,刑法典分則第392條(介紹賄賂罪)第2款規(guī)定,介紹賄賂人在被追訴前主動(dòng)交待介紹賄賂行為的,可以減輕處罰或者免除處罰。當(dāng)然,令人遺憾的是,刑法典在繼承關(guān)于職務(wù)犯罪外圍犯罪人之特別自首制度的同時(shí),取消了針對職務(wù)犯罪犯罪人本人(危害性較小情況下)的特別自首制度。我們認(rèn)為,上述三個(gè)條款所規(guī)定的“在被追訴前主動(dòng)交待”犯罪行為、“可以減輕處罰或者免除處罰”的情況,無論如何都難以納入前述刑法理論界關(guān)于自首制度的兩種類型劃分之中。換言之,我們認(rèn)為,刑法分則上述三個(gè)條款所規(guī)定的職務(wù)犯罪的特別自首類型,無論在成立的具體條件上還是在立法設(shè)置的法典體系上,抑或在自首的處罰原則上,與前述的總則中的兩類自首制度都有著明顯的不同,已經(jīng)突破了上述兩類總則性自首制度所能容納的范疇,是國家立法機(jī)關(guān)對于原有自首制度立法體系的突破和類型設(shè)置上的創(chuàng)新。因此,我們認(rèn)為,應(yīng)將上述情形視為自首制度的第三種類型,即有別于“一般自首”和“準(zhǔn)自首”的第三種自首制度類型。鑒于刑法總則對自首兩種情況的劃分及規(guī)定,因應(yīng)刑法理論界把刑法總則規(guī)定的自首區(qū)分為“一般自首”和“準(zhǔn)自首”的慣例,我們認(rèn)為,可以把刑法典第67條第1款規(guī)定的自首稱為“一般自首”,把該條第2款規(guī)定的“以自首論”的自首類型稱為“準(zhǔn)自首”,而把刑法典分則前述三個(gè)條款所規(guī)定的自首類型稱為職務(wù)犯罪的“特別自首”。三、職務(wù)犯罪的特別自認(rèn)對我國現(xiàn)行刑法典規(guī)定的自首之制度類型進(jìn)行突破原有體系的重新劃分,將刑法典分則所確立的職務(wù)犯罪的特別自首制度定性為具有獨(dú)立意義、全新的自首制度類型,是基于三類自首行為所各自獨(dú)有的、互不相容之內(nèi)涵。詳言之,職務(wù)犯罪的特別自首,無論從成立要件上、處罰原則上還是法典體系的設(shè)置上,均具有不同于一般自首和準(zhǔn)自首之處,從而不能為上述兩類自首類型所容納,因而不可否認(rèn)地成為一種全新的自首類型。結(jié)合自首制度的本質(zhì)特征和“特別自首”的獨(dú)有屬性,我們認(rèn)為,對特別自首的內(nèi)涵應(yīng)著重從以下幾個(gè)方面把握:(一)刑法典第133條第1款是具有相對人本的情形,刑法規(guī)定也沒有任何作為行為刑法理論界的通論認(rèn)為,自首制度的本質(zhì)特征在于,犯罪人犯罪后自己把自己交付國家追訴。(P318)這是自首制度得以減輕處罰和區(qū)別于坦白等情況的關(guān)鍵點(diǎn)。曾經(jīng)有觀點(diǎn)認(rèn)為,前述三個(gè)條款所規(guī)定的“主動(dòng)交待”行為屬于坦白而不屬于自首,我們不贊同這種觀點(diǎn)。根據(jù)有關(guān)的司法解釋的規(guī)定,所謂坦白,是指犯罪行為已經(jīng)被有關(guān)組織或者司法機(jī)關(guān)發(fā)覺、懷疑,而對犯罪分子進(jìn)行詢問、傳訊,或者采取強(qiáng)制措施后,犯罪分子如實(shí)供認(rèn)這些罪行的行為。從自首與坦白的關(guān)系上看,盡管我國刑事立法并沒有設(shè)置坦白制度,1但根據(jù)刑法理論界的通說和司法實(shí)踐的通行做法,通常情況下,因坦白與自首相比較,犯罪人在悔罪改過方面顯不如自首主動(dòng)積極,人身危險(xiǎn)性方面相對自首的犯罪人要大,因此在從寬處罰程度上坦白明顯低于自首?；诖?自首是法定的從寬情節(jié),坦白只是酌定的從寬情節(jié),并且在一般情況下,比自首的從寬處罰幅度要小。(P393)而且,二者的重要區(qū)別之一在于成立的時(shí)限不同:自首發(fā)生在尚未因該罪歸案之前;而坦白則發(fā)生在犯罪人已經(jīng)因該罪而被動(dòng)歸案或者詢問、傳訊之后。正如有的學(xué)者所言,自首和坦白的根本區(qū)別在于,自首是犯罪人犯罪后自動(dòng)歸案,自己把自己交付給國家追訴的,而坦白而是犯罪人犯罪后被動(dòng)歸案,由國家司法機(jī)關(guān)或者人民群眾將其交付給國家追訴的。以此為前提,我們認(rèn)為,刑法典第164條、390條、392條規(guī)定的前述情形不是坦白而屬于一種特別的自首:(1)基于成立時(shí)限的分析。刑法分則規(guī)定的這三種自首行為必須發(fā)生在“被追訴前”,因此不符合坦白的時(shí)間條件,即被動(dòng)歸案或者被詢問、傳訊以后。在這里需要澄清一個(gè)問題是,或許有的論者會(huì)提出以下疑問:僅從語義上理解,“犯罪人在被追訴前主動(dòng)交待其犯罪行為”的情形,還應(yīng)包括因群眾舉報(bào)司法機(jī)關(guān)采取強(qiáng)制措施后,犯罪人供述自己的被控罪行的情況,而這種行為人被動(dòng)歸案后如實(shí)交待罪行的行為是坦白行為而非自首行為。我們認(rèn)為,這種理解有失偏頗,不符合立法本意:其一,在刑罰規(guī)范的結(jié)構(gòu)上,作為“處理”部分的規(guī)范對“假定”部分具有一定的制約作用,這種制約作用是刑事立法在設(shè)計(jì)罪刑條款和相關(guān)規(guī)定時(shí)所必須考慮的,也是立法者的基本思維模式?！胺缸锶嗽诒蛔吩V前”的時(shí)段里,不排除被動(dòng)歸案的情形,但對這種歸案形式下如實(shí)供述自己罪行的人,是不能適用“可以減輕處罰或者免除處罰”的規(guī)定的。故而,這種邏輯推演出來的假設(shè)情形,并不合乎立法本旨。其二,立法上特別使用了“主動(dòng)”這一修飾詞,這不是立法的隨意添加,而是有其深刻內(nèi)涵的。刑法第67條第1款規(guī)定“犯罪以后自動(dòng)歸案,如實(shí)供述自己的罪行的,是自首?！痹谶@里,立法者并未在“供述自己的罪行”前使用“主動(dòng)”一詞,因?yàn)榍熬涞摹白詣?dòng)歸案”已對“如實(shí)供述自己的罪行”起到明確的限定作用。而在刑法第164條、第390條、第392條這三個(gè)條文中,由于“在被追訴前”語義欠明確的限定作用,故在“交待其犯罪行為之前”使用了“主動(dòng)”一詞。可以想見,立法的用心之良苦。(2)基于處罰制度的分析。刑法第67條關(guān)于一般自首和準(zhǔn)自首的處罰制度規(guī)定:“對于自首的犯罪分子,可以從輕或者減輕處罰;其中犯罪較輕的,可以免除處罰?！倍凑招谭ǖ?64條第三款、第390條第2款、第392條第2款的規(guī)定,凡行為人在構(gòu)成這三個(gè)條款規(guī)定的罪行“在被追訴前主動(dòng)交待”犯罪行為的,均“可以減輕處罰或者免除處罰”。這三款規(guī)定的犯罪的刑事責(zé)任與刑法總則自首犯的刑事責(zé)任相比,二者基本一致,而且對犯罪較重被追訴前主動(dòng)交待其犯罪行為的行為人而言,前者要比后者還輕一些。根據(jù)刑法第67條之規(guī)定,犯罪較輕而自首的,可以免除處罰,那么犯罪較重的自首犯的處罰只能是“可以從輕或者減輕處罰”,但不能免除處罰。對“較重犯罪”的標(biāo)準(zhǔn),最高人民法院的《解釋》未予明確規(guī)定,但該《解釋》規(guī)定:“所稱‘重大犯罪’、‘重大案件’、‘重大犯罪嫌疑人’的標(biāo)準(zhǔn),一般是指犯罪嫌疑人、被告人可能被判處無期徒刑以上刑罰或者案件在本省、自治區(qū)、直轄市或全國范圍內(nèi)有較大影響等情形?！卑凑者@一標(biāo)準(zhǔn),刑法第390條第1款規(guī)定的情節(jié)特別嚴(yán)重的行賄罪,要處十年以上有期徒刑或者無期徒刑,可以并處沒收財(cái)產(chǎn),那么情節(jié)嚴(yán)重的行賄罪當(dāng)屬重大犯罪或較重的犯罪。對情節(jié)嚴(yán)重的行賄罪行為人自動(dòng)投案如實(shí)供述自己罪行的,構(gòu)成自首,依刑法第67條之規(guī)定,可以從輕或減輕處罰;而根據(jù)刑法第390條第2款的規(guī)定,行賄人在被追訴前主動(dòng)交待行賄行為的,可以減輕處罰或者免除處罰。從寬處罰的幅度、程度顯然后者為大。由是觀之,若把刑法第164條第3款、第390條第2款、第392條第2款所規(guī)定的行為,定性為坦白行為,就會(huì)出現(xiàn)對坦白行為的從寬處罰程度高于自首行為的結(jié)論,這與前面對自首與坦白關(guān)系的分析是直接矛盾的。而且此做法也與我國一貫奉行的基本刑事政策和立法精神相沖突。而合乎情理法理的解釋只能是將上述三個(gè)條款的規(guī)定作為我國刑法分則關(guān)于自首的特別規(guī)定。(二)規(guī)定了特別自認(rèn)制度的類型如前所述,上述三款所規(guī)定的刑事責(zé)任制度實(shí)質(zhì)上屬于自首制度范疇內(nèi)的一種特別自首制度。但是此種職務(wù)犯罪的特別自首制度卻與總則所規(guī)定的自首制度在本質(zhì)相同的基礎(chǔ)上具有構(gòu)成要件等外在形式上的不一致性和不相容性:(1)法典設(shè)置體系不同。一般自首與準(zhǔn)自首僅規(guī)定于總則,而特別自首制度則是由刑法典分則所自行設(shè)立和規(guī)定;(2)適用范圍不同。一般自首制度和準(zhǔn)自首制度因規(guī)定于刑法總則而具有適用效力上的普遍性,從而適用于刑法分則及特別刑法所設(shè)置的一切罪種,而職務(wù)犯罪的特別自首卻只適用絕對法定化的特定罪種,即特定的三類外圍型職務(wù)犯罪;從另外一個(gè)角度來分析,在對于以上三種特定罪行的適用上,雖然存在個(gè)別情況下適用總則性一般自首的情況,但是大多數(shù)情況下卻是直接排除了一般自首與準(zhǔn)自首適用于此類犯罪的可能性;(3)處罰制度不同。刑法總則所規(guī)定的兩種自首制度類型與刑法分則所規(guī)定的職務(wù)犯罪的特別自首,在處罰原則和刑事責(zé)任的寬緩程度上具有明顯的不同,這一點(diǎn)是設(shè)立職務(wù)犯罪特別自首制度的根本出發(fā)點(diǎn)。從世界范圍內(nèi)來考察,對自首制度在刑法總則和分則分別作出規(guī)定的刑事立法模式,一般情況下總則對自首制度的規(guī)定屬于概括性規(guī)定,而分則對自首制度的規(guī)定屬于具體性規(guī)定,但刑法分則規(guī)定的特別自首并非對總則規(guī)定的簡單性重復(fù),而是有其獨(dú)特的功能,詳言之,刑法分則規(guī)定的特別自首從寬處罰的程度一般要大于總則規(guī)定的自首。這是特別自首的立法通例。就我國的刑事立法而言也是如此:我國刑法分則規(guī)定的適用特別自首制度的三類犯罪行為就沒有“可以從輕”處罰的量刑檔次,其起點(diǎn)是“可以減輕”;另外,對于一般自首和準(zhǔn)自首,只有犯罪較輕的,才“可以免除處罰”,而對適用特別自首制度的三類行為則無論“情節(jié)特別嚴(yán)重”的行賄行為,抑或“情節(jié)嚴(yán)重”的行賄、一般情節(jié)的行賄行為,只要符合“在被追訴前主動(dòng)交待犯罪行為的”,就可以獲得減輕或免除處罰的“獎(jiǎng)勵(lì)”。因此,特別自首具有有別于一般自首、準(zhǔn)自首的刑罰處罰原則和寬緩程度。(4)刑事政策方向不同。刑法總則所設(shè)立的一般自首和準(zhǔn)自首,是針對所有犯罪和適用于所有犯罪人的;而刑法分則所規(guī)定的特別自首制度,則是根據(jù)各國的現(xiàn)實(shí)國情、罪情而針對特定犯罪和特定犯罪人的。從各國立法實(shí)踐來看,主要是針對那些隱蔽性、危害性大或者發(fā)案率高、查處難度大、司法運(yùn)作成本高的犯罪,或者是屬于從屬某些主犯罪而存在的“從罪”而設(shè)立的,目的在于給予此類犯罪人更為寬緩的處罰制度以達(dá)到盡早發(fā)現(xiàn)嚴(yán)重犯罪或者嚴(yán)厲打擊危害嚴(yán)重的相關(guān)主犯罪的目的。當(dāng)然,各國刑事立法上設(shè)立的特別自首制度,往往象我國這樣而限定于職務(wù)犯罪。例如,法國刑法典第138條、第139條、第226條規(guī)定,犯偽造貨幣罪、偽造國璽罪、加入幫會(huì)罪,能自首并揭發(fā)同案犯者,免除刑罰;日本刑法典第80條、第93條則規(guī)定,犯預(yù)備或陰謀內(nèi)亂罪、幫助內(nèi)亂或幫助預(yù)備或陰謀內(nèi)亂罪在未達(dá)到暴動(dòng)前自首的,私戰(zhàn)的預(yù)備或陰謀自首的,等等,免除刑罰。從目前我國刑事立法的現(xiàn)狀來看,之所以將特別自首的適用范圍限定為職務(wù)犯罪的外圍犯罪,目的在于鼓勵(lì)職務(wù)犯罪的“從罪”犯罪人自首,借以打擊危害嚴(yán)重的相關(guān)主犯罪,因此,當(dāng)前職務(wù)犯罪的特別自首制度只適用于附屬于受賄型犯罪的從屬性犯罪,即行賄和介紹賄賂的犯罪。(5)成立要件不同。職務(wù)犯罪的特別自首之所以能夠作為一種獨(dú)立的自首制度類型存在,是因?yàn)槠湓诔闪⒌木唧w要件上具有不同于一般自首、準(zhǔn)自首的構(gòu)造。這一點(diǎn)將在下面詳細(xì)論述。四、特別自認(rèn)構(gòu)成條件方面,職務(wù)犯罪的認(rèn)定具有以下方面的具體指標(biāo),即從以下四個(gè)方面的要素根據(jù)刑法第164條第3款、第390條第2款、第392條第2款的規(guī)定,我們認(rèn)為,職務(wù)犯罪中的特別自首存在獨(dú)有的內(nèi)涵,其構(gòu)成成立條件應(yīng)當(dāng)包括以下幾個(gè)方面的要素:(一)特定犯罪人的處罰只有實(shí)施了現(xiàn)行刑法分則規(guī)定的特定的犯罪,才存在構(gòu)成特別自首的可能性。這是成立特別自首的前提條件。詳言之,特別自首制度作為刑法典分則所確立的絕對法定化的自首制度類型,其存在的范圍是法定化和具體的,只限于特定罪名或者說特定犯罪人,目前僅限于賄賂型犯罪。具體而言,包括三類犯罪:其一,對公司、企業(yè)人員行賄罪。刑法典第164條第3款規(guī)定:“行賄人在被追訴前主動(dòng)交待行賄行為的,可以減輕處罰或者免除處罰?！逼涠?行賄罪。第390條第2款規(guī)定:“行賄人在被追訴前主動(dòng)交待行賄行為的,可以減輕處罰或者免除處罰?！逼淙?介紹賄賂罪。第392條第2款規(guī)定:“介紹賄賂人在被追訴前主動(dòng)交待介紹賄賂行為的,可以減輕處罰或者免除處罰?！倍谝郧暗膯涡行谭ㄖ?還曾經(jīng)包括情節(jié)較輕的貪污罪。但是1997年刑法修訂時(shí),取消了適用于貪污罪的特別自首制度。而刑法典總則所設(shè)立的一般自首與準(zhǔn)自首,則對于犯罪人所犯罪行為的罪種沒有明確限制,原則上可以是刑法典分則所規(guī)定的一切罪種。(二)行為人所犯的特定罪名未受到司法機(jī)關(guān)的追訴成立特別自首,必須是在刑法分則規(guī)定的三種犯罪被追訴之前,犯罪人主動(dòng)交待犯罪事實(shí)。這包括兩種情況:一種是行為人在犯罪后歸案前,自動(dòng)投案,如實(shí)向司法機(jī)關(guān)供述自己的特定的犯罪事實(shí);一種是行為人因犯有其他罪行在被采取強(qiáng)制措施或正在服刑的情況下,如實(shí)供述司法機(jī)關(guān)還未掌握的本人所犯的上述三種特定犯罪罪行。在這兩種情況下,行為人所犯的特定罪行在歸案前都處于尚未受到司法機(jī)關(guān)追訴的狀態(tài)之下。若行為人所犯的特定罪行已經(jīng)依法受到懲處,則失去了成立特別自首的其他條件。若行為人因所犯特定罪行而被司法機(jī)關(guān)采取強(qiáng)制措施被動(dòng)歸案,處于正在受到追訴的情況下,其向司法機(jī)關(guān)供述特定罪行之外的罪行,可就特定犯罪之外的罪行成立準(zhǔn)自首,但其向司法機(jī)關(guān)供述已被掌握的特定罪行,則只能成立坦白,而不能成立特別自首。五、犯罪人主動(dòng)投案并以主動(dòng)目標(biāo)行為設(shè)立一般自認(rèn)從當(dāng)前刑法典分則關(guān)于特別自首制度的條文設(shè)置來分析,相關(guān)的三個(gè)條款在表述上均系同一模式,即犯罪人在被追訴前主動(dòng)交待其犯罪行為的,可以減輕處罰或者免除處罰。而犯罪人在被追訴前主動(dòng)交待其罪行的,不外乎以下三種情形:(1)犯罪后,主動(dòng)投案并且如實(shí)交待(供述)自己的罪行,此情形完全符合刑法第67條第1款一般自首的規(guī)定,成立自首。(2)犯罪后,由于其他犯罪行為被采取強(qiáng)制措施或被群眾扭送等原因被動(dòng)歸案后,主動(dòng)交待其所犯的“余罪”(在這里即指前述三種賄賂型犯罪),此情形符合第67條第2款準(zhǔn)自首的特征,亦成立自首。(3)犯罪后,犯罪人主動(dòng)投案并且如實(shí)交待(供述)自己的罪行,或者由于其他犯罪行為被采取強(qiáng)制措施或已被定罪量刑,主動(dòng)交待(供述)司法機(jī)關(guān)還未掌握的“余罪”,而后犯罪人逃跑,但是之后再主動(dòng)投案。此種情形之下,犯罪人的前行主動(dòng)投案行為或者交待“余罪”行為已經(jīng)中斷,不能成立“一般自首”或者“準(zhǔn)自首”,但是之后的再次主動(dòng)投案自首行為卻可以成立“一般自首”:因?yàn)?犯罪人的前行“主動(dòng)交待行為”雖然是發(fā)生于“被追訴前”,可能成立特別自首,但是其逃跑之后的“主動(dòng)投案”行為卻是發(fā)生于犯罪已被司法機(jī)關(guān)所知曉、查覺和被追訴后,已經(jīng)不再符合特別自首的成立要件,因而只能成立一般自首。在前兩種情況之下,刑法典分則所確立的特別自首制度與總則性的一般自首、準(zhǔn)自首存在競合之處,詳言之,從行為特征上來分析,實(shí)施“對公司、企業(yè)人員行賄罪”、“行賄罪”和“介紹賄賂罪”三類犯罪的犯罪人之主動(dòng)交待行為既符合特別自首,也同時(shí)符合一般自首或者準(zhǔn)自首。在這兩種情況之下,若刑法分則沒有特別規(guī)定,則按照刑法總則第67條的關(guān)于自首的規(guī)定完全可以得到適當(dāng)?shù)奶幚?。但由于刑法分則的特別規(guī)定(主要是指相對更為輕緩的處罰制度),按照特別法優(yōu)于普通法的原則(當(dāng)然這與法條競合的情形不盡相同),應(yīng)按照刑法典分則所確立的特別自首來認(rèn)定與處理。但是,在前述第三種情況之下,則只能成立一般自首而不能再以特別自首論。因而此時(shí)對前述三類特定犯罪的犯罪人的刑罰適用,只能適用刑法總則關(guān)于一般自首的刑事責(zé)任從寬處理方式,而不能適用更為輕緩的特別自首制度所特有的刑事責(zé)任從寬處理方式。六、特別自認(rèn)制度我們認(rèn)為,在刑事立法上確立職務(wù)犯罪的特別自首制度,是可取的。但是我國目前刑事立法上的關(guān)于職務(wù)犯罪特別自首制度的立法設(shè)置,則尚存值得再考慮之處。(一)職務(wù)犯罪外圍型犯罪行為應(yīng)當(dāng)屬于罪刑中的行為關(guān)于外圍犯罪犯罪人的特別自首制度,我們認(rèn)為,應(yīng)當(dāng)從三個(gè)方面加以評價(jià):(1)關(guān)于犯罪類型的圈定。從世界各國的立法通例來看,職務(wù)犯罪特別自首制度所適用的外圍型職務(wù)犯罪類型,較為固定化地限定為二個(gè)犯罪:一是行賄罪;二是介紹賄賂罪。這兩個(gè)罪名的立法選擇是無可厚非的,但是客觀地講,設(shè)置職務(wù)犯罪之特別自首制度的目的,在于通過鼓勵(lì)不具有公共管理權(quán)力的外圍犯罪人或者說附屬犯罪人自首而打擊隱蔽性相對更大的職務(wù)犯罪,因此,我們認(rèn)為,對于外圍犯罪人的判斷,并不能簡單地、武斷地將標(biāo)準(zhǔn)限定為罪名本身是否屬于外圍型罪名,而應(yīng)當(dāng)以犯罪行為為標(biāo)準(zhǔn)來作出判斷。以這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)出發(fā),我們認(rèn)為,職務(wù)犯罪的附屬型或者外圍型犯罪行為,并不能僅僅限于行賄