美國fcpa域外適用的困境與出路

美國fcpa域外適用的困境與出路

近年來，中國已經(jīng)從一個(gè)主要從事海外投資的大國轉(zhuǎn)變?yōu)橹饕獜氖潞Ｍ馔顿Y的國家。這對實(shí)行“走出去”戰(zhàn)略的中國企業(yè)來說是一個(gè)絕佳的機(jī)遇,也是一個(gè)嚴(yán)峻的挑戰(zhàn)。成為世界第二大經(jīng)濟(jì)體,擁有占全球總額40%的外匯儲(chǔ)備的中國,進(jìn)行大規(guī)模的海外投資是一條必由之路,同時(shí)也伴隨著各種風(fēng)險(xiǎn),包括法律風(fēng)險(xiǎn)。近年來,美國FCPA(TheForeignCorruptPracticesAct,反海外賄賂行為法(1))的域外適用問題使中國企業(yè)推行“走出去”戰(zhàn)略,進(jìn)行海外投資的法律風(fēng)險(xiǎn)逐漸突出。該法在中國早已為學(xué)術(shù)界所關(guān)注,但是學(xué)術(shù)界在該法對中國海外投資所產(chǎn)生的影響方面的研究不夠。本文從國際經(jīng)濟(jì)法有關(guān)域外適用的理論和實(shí)踐的角度對此進(jìn)行分析,以求審視該法對中國海外投資的影響,并就中國企業(yè)如何應(yīng)對提出粗淺的建議,以便推動(dòng)中國企業(yè)海外投資健康而安全地發(fā)展。一、fcpa的通過對外國公務(wù)員的行政處罰方面的擴(kuò)張美國FCPA制定于1977年,為美國聯(lián)邦法。它主要規(guī)定了兩方面內(nèi)容:第一,禁止對外國公務(wù)員行賄(anti-briberyProvisions);第二,要求基于1934年《證券交易法》規(guī)定做到會(huì)計(jì)的透明性(accountingprovisions)。制定該法的背景是,據(jù)美國聯(lián)邦證券交易委員會(huì)(SEC)調(diào)查,20世紀(jì)70年代中期超過400個(gè)美國企業(yè)對外國的公務(wù)員、政治家及政黨提供了超過3億美元的違法資金。通過這樣的不正當(dāng)行為,美國企業(yè)從外國政府獲得了若干便利和好處。這有損于美國的國際信賴性和公眾對美國企業(yè)的誠信。特別是美國洛克希德公司為獲得日本政府訂單向日本首相田中角榮等行賄5億日元大案敗露,導(dǎo)致田中內(nèi)閣倒臺(tái),也大大敗壞了美國公司的商業(yè)信譽(yù)。以此為契機(jī),為了凈化美國的商業(yè)環(huán)境,讓美國企業(yè)系統(tǒng)恢復(fù)正常的市場經(jīng)濟(jì)軌道,美國國會(huì)制定了該法。不僅如此,美國還積極推進(jìn)該法的國際化,要求聯(lián)合國、OECD以及各國也制定相關(guān)法律規(guī)則,以便杜絕企業(yè)向海外政府機(jī)構(gòu)行賄等不正當(dāng)行為。OECD接受了美國的建議,于1997年7月開始就制定《OECD防止對外國公務(wù)員行賄公約》進(jìn)行談判。同年11月,OECD成員達(dá)成共識(shí),當(dāng)年12月在巴黎召開的部長會(huì)議上通過了該公約文本,共有33個(gè)國家簽字(2)。公約于1998年12月7日生效?，F(xiàn)在該公約締約國有38個(gè),除了創(chuàng)始締約國外,后來還有韓國、愛沙尼亞、南非、以色列、土耳其5國參加。該公約也是以美國FCPA為藍(lán)本,主要規(guī)定是明確對外國公務(wù)員行賄行為是國內(nèi)法上的犯罪行為,必須承擔(dān)刑事責(zé)任。公約第10條規(guī)定,對外國公務(wù)員行賄行為符合引渡條約規(guī)定的引渡條件,成為可引渡的犯罪。作為條約義務(wù),各締約國必須要修改相應(yīng)的國內(nèi)法,或者制定《反海外賄賂行為法》。為此,英國的《反賄賂法》(BriberyAct2010)于2011年4月8日在下院獲得通過,于7月1日正式實(shí)施。英國的反賄賂法比起美國FCPA更加嚴(yán)厲,將接受賄賂的對象從公務(wù)員擴(kuò)大到民間企業(yè),對企業(yè)的管轄權(quán)更為寬泛,對提供方便或利益等賄賂目的的行為的防范更加嚴(yán)密,不認(rèn)可以“營業(yè)活動(dòng)有關(guān)”作為抗辯理由。(3)其他很多國家則將反海外賄賂有關(guān)法規(guī)規(guī)定在其他立法之中。美國FCPA起初看起來只是針對美國公司,但在后來的實(shí)踐中漸漸明晰了其域外適用效力,對很多企圖或者已經(jīng)實(shí)施向外國政府或公務(wù)員行賄的外國公司產(chǎn)生了較大的震懾力。其產(chǎn)生如此震懾力的原因在于:該法的處罰對象雖然規(guī)定為在美國證券交易所上市的公司、美國公司、持有美國國籍者、在美國有住所者,但美國在司法實(shí)踐中將其擴(kuò)大為使用美國的通訊手段、銀行賬號進(jìn)行海外賄賂行為者。此外,與美國公司或在美國上市的公司同謀(conspiracy)的行為也屬于FCPA處罰的對象。這樣的域外適用勢必卷入大量的他國公司及其人員。比如2008年西門子案,西門子阿根廷子公司向阿根廷政府行賄被告發(fā)。而該子公司并沒有在美國上市,本來不應(yīng)該適用美國FCPA。然而,德國西門子母公司是美國的上市公司,因此兩個(gè)公司以同謀者被起訴,最后不得不向美國司法部支付創(chuàng)紀(jì)錄的8億美元。其中罰金4.5億美元,沒收不正當(dāng)收入3.5億美元。另外德國慕尼黑檢察機(jī)關(guān)也兩次對西門子處罰6.05億歐元。西門子因此蒙受財(cái)產(chǎn)和聲譽(yù)的重大損失。(4)2011年4月,日本能源化學(xué)企業(yè)日揮株式會(huì)社(JGCCorporation)為了獲得尼日利亞的石化工程項(xiàng)目,向尼日利亞政府人員行賄,最后同意向美國司法部支付2.19億美元作為和解。該公司與歐美幾家公司共同出資組建的合資公司,于1995年到2004年一共在尼日利亞獲得4項(xiàng)工程,總金額為60億美元。而美國司法部查明向尼日利亞政府行賄達(dá)1.82億美元,因而受到得克薩斯州聯(lián)邦地方法院刑事起訴。本次和解獲得了延期起訴,如果2年間被監(jiān)督機(jī)構(gòu)認(rèn)可遵守美國FCPA,就可以免予起訴。(5)該法不僅追究企業(yè)的法律責(zé)任,處以巨額罰金,而且還追究個(gè)人最高5年徒刑及處以10萬美元罰金的刑事責(zé)任。其實(shí)該法自制定后并沒有得到認(rèn)真執(zhí)行,長期處于休眠狀態(tài)。美國司法部是近年來才強(qiáng)化了FCPA的適用。2010年全年創(chuàng)紀(jì)錄地一共取締了38件,比2009年增加了兩成。據(jù)日本《產(chǎn)經(jīng)新聞》報(bào)道,現(xiàn)在美國司法部通過罰金等刑事案件獲得收入的一般都是FCPA關(guān)聯(lián)的案子。這對于財(cái)政緊縮的美國政府而言簡直就是提款機(jī)。(6)值得注意的是,大額處罰的案子多為非美國公司。比如至今為止10個(gè)最高處罰金額案子中,非美國公司占了8個(gè),更加反映出該法對于美國政府來說具有斂財(cái)?shù)墓δ堋?7)美國這一動(dòng)向也導(dǎo)致其他一些西方國家強(qiáng)化了相關(guān)執(zhí)法,比如前述的英國,雖然加入了OECD,但是其國內(nèi)法方面一直無進(jìn)展。而2010年終于開始啟動(dòng)立法程序,所制定的《反賄賂法》比起美國FCPA來有過之而無不及。美國FCPA近年來適用的傾向也顯現(xiàn)出來。第一,對于追究企業(yè)干部個(gè)人責(zé)任越來越積極;第二,對外國公司的追究與對美國公司的追究越來越積極,對外國公司的追究甚至有超過對美國公司追究的傾向;第三,美國聯(lián)邦調(diào)查局也介入FCPA取締之中,專門配備了8名官員從事FCPA取締事務(wù);第四,重點(diǎn)是石油、醫(yī)療器械和運(yùn)輸業(yè)界,而且是全行業(yè)追究;第五,FCPA調(diào)查在進(jìn)行海外并購評估中已成為常態(tài);第六,在FCPA調(diào)查的同時(shí),也發(fā)現(xiàn)和取締其他犯罪傾向,比如洗錢、違反進(jìn)出口規(guī)制、違反反托拉斯法、做假賬等等。二、在美國上市權(quán)錢交易、行賄受賄敗壞了中國的商務(wù)環(huán)境。就連一些久負(fù)盛名的跨國大企業(yè)到了中國也有不少受到牽連。當(dāng)中國企業(yè)開始做大做強(qiáng),走向國際舞臺(tái)進(jìn)行大規(guī)模海外投資以來,美國FCPA的影響逐漸顯現(xiàn)。而且美國近年來強(qiáng)化FCPA的執(zhí)法,很大程度上也是針對中國企業(yè)的海外投資,具有遏制中國的意圖。2007年以來美國司法部取締的FCPA案件激增,到2010年四年間一共有111件,其中不少是針對與中國國有企業(yè)有交易的美國企業(yè)和投資公司。(6)大體上,美國FCPA對中國企業(yè)海外投資的影響主要表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面:第一,對直接在美國上市的中國企業(yè)在美國的行為的影響。由于美國擁有全球最大的資本市場,對中國企業(yè)頗具吸引力。中國企業(yè)可以通過在美國上市獲得巨額的資金,并有助于提高公司的全球知名度和聲譽(yù)。在美國上市也是中國企業(yè)強(qiáng)化跨國并購的手段。直接在美國上市,就意味著成為美國本地公司。(8)根據(jù)屬地管轄的原則,美國FCPA就可以直接適用于該中國企業(yè)。盡管該中國企業(yè)的原始資本可能來源于中國,但是由于它上市后的后續(xù)資本逐漸本地化,所以美國FCPA的適用是美國國內(nèi)適用,并非域外適用。第二,對在美國上市的中國公司在美國以外國家的行為的影響。很多中國國有企業(yè),特別是資源和能源企業(yè)在美國上市后,其活動(dòng)并非局限于美國本土,而是有可能在美國以外的國家展開。這時(shí),中國的資源企業(yè)在美國上市后,單獨(dú)或者聯(lián)合參與美國以外國家的工程招標(biāo)或者跨國并購活動(dòng)。如果這些活動(dòng)牽涉到向該國政府或者人員行賄,并獲得便利和好處,就觸犯了美國FCPA。由于這些活動(dòng)是在美國域外進(jìn)行,適用美國FCPA的情況便屬于域外適用。第三,對在美國上市的中國公司的關(guān)聯(lián)公司在美國以外國家的行為的影響。很多中國企業(yè),特別是中國國有企業(yè)并非是在美國整體上市,而是以組成子公司的形式在美國上市。在這樣的情況下,在美國上市的中國企業(yè)母公司以及兄弟公司就成為其關(guān)聯(lián)企業(yè),從而成為美國FCPA規(guī)制的對象。在這樣的場合,美國司法部進(jìn)行追究的時(shí)候需要證明關(guān)聯(lián)企業(yè)具有共謀的行為,特別是對于母公司更是如此。第四,對中國企業(yè)與美國企業(yè)的合資或合作經(jīng)營行為的影響。其中的美國企業(yè)受美國FCPA的規(guī)制。如果中國企業(yè)在其他國家出現(xiàn)了賄賂等不法行為,美國FCPA就可以共謀者的名義追究中國企業(yè)的法律責(zé)任。第五,上述各種情況下的有關(guān)人員,如果有美國公民、在美國具有住所的居民,包括這些公司的有關(guān)雇員,甚至大股東,凡是涉及向海外政府及其人員行賄行為的,都可以成為美國FCPA規(guī)制的對象。這就意味著個(gè)人責(zé)任牽連到公司的責(zé)任。比如,在美國上市的A國企業(yè)在B國有子公司,該子公司的業(yè)務(wù)人員為了獲得B國政府企業(yè)方面的合同,要向牽線搭橋的有關(guān)咨詢企業(yè)承諾,一旦獲得合同將要支付有關(guān)打理費(fèi)用,并向A國本土總公司發(fā)郵件請示。如果總公司認(rèn)可了,不僅B國子公司的業(yè)務(wù)人員個(gè)人,而且該總公司根據(jù)具體情況將有可能承擔(dān)美國FCPA的法律責(zé)任。而有關(guān)個(gè)人責(zé)任受到刑事追訴,還可以根據(jù)引渡條約將個(gè)人引渡到美國受審。在中國的場合,中國和美國之間還沒有簽訂引渡條約,但假如中國企業(yè)的海外雇員所在國或國籍國與美國簽訂了引渡條約,則存在引渡到美國接受FCPA域外適用的可能性。三、法上的域外適用由此可見,美國FCPA具有廣泛的域外適用性。從《反海外賄賂法》的名稱來看,其針對的是美國域外的賄賂行為,本身就具有域外適用性。更值得注意的是,它適用的對象不僅是美國公民和企業(yè),還包括外國企業(yè)和外國人。這些外國企業(yè)和外國人有可能是因?yàn)樵诿绹男袨槌蔀橐?guī)制的對象,比如利用美國的通訊手段或者通過美國的銀行轉(zhuǎn)賬等,還有可能完全是在美國領(lǐng)域以外完成行賄行為的。至于通過“共謀”個(gè)人與企業(yè)的相互牽連,以及企業(yè)與企業(yè)的相互牽連,更使得美國FCPA域外適用法力無邊。美國FCPA本是一部美國國內(nèi)法,為何具有此等能耐呢?對其他國家主權(quán)和司法管轄權(quán)是否構(gòu)成一種冒犯行為呢?本文從法律的域外適用的原理進(jìn)行分析。法律并不排除域外適用。國內(nèi)法可以分為公法和私法。在私法領(lǐng)域,域外適用本來就是一種常態(tài)。國際私法及沖突法的原理就是為了解決國家間私法域外適用發(fā)生的法律沖突問題。這是建立在國際禮讓的原理之上形成的國際習(xí)慣法。但是公法領(lǐng)域情況就不同了。公法本來就是以屬地管轄為基礎(chǔ)的,原則上沒有域外適用性。公法是一個(gè)國家為了貫徹執(zhí)行公權(quán)力而制定的,是國家主權(quán)最直接的體現(xiàn),因此公法的域外適用很難得到普遍推行,只在個(gè)別的法律部分才會(huì)發(fā)生域外適用的情況。還要注意的是,在私法上的域外適用,是指一國的私法在國外的法院或仲裁庭得到適用。而公法的域外適用一般是指在本國法院適用,只是適用的對象是本國主體在外國的行為,或者外國主體在外國的行為。如果外國的主體拒不到庭,或者不服從管轄,除非有引渡條約等,本國法院也是無能為力的,最多只是缺席宣判。所以,公法的域外適用是附有很多條件的。條件不具備,公法的域外適用是難以發(fā)揮具體效果的。在刑法方面,屬人管轄和保護(hù)性管轄為域外適用提供了可能性。即使是屬地管轄,也有主觀的屬地管轄與客觀的屬地管轄之分。前者的場合只要行為發(fā)生地在一國國內(nèi),無論結(jié)果在何方都可以實(shí)行屬地管轄。后者的場合只要行為的結(jié)果地在一國國內(nèi),無論行為發(fā)生于何方都可以實(shí)行屬地管轄,因而都可能出現(xiàn)事實(shí)上的域外管轄。在經(jīng)濟(jì)法方面,原則上各國都是實(shí)行屬地管轄,但是為了維護(hù)本國利益,防止規(guī)避法律,人們在一定程度上認(rèn)可經(jīng)濟(jì)法的域外效力。它最集中體現(xiàn)在反壟斷法領(lǐng)域。1911年美國最高法院在“美國煙草公司案”中最早認(rèn)可了美國反托拉斯法的域外效力。(9)從此以后美國在若干判例中確定了美國反托拉斯法域外效力的依據(jù)是“效果原則”,即如果一項(xiàng)行為,無論是否本國的公司所為,也無論該行為是否發(fā)生于本國,只要該行為對美國公司的合法權(quán)益產(chǎn)生了不利效果,美國反托拉斯法就可以適用于該行為。由于效果原則具有強(qiáng)烈的單邊主義色彩,美國的做法飽受非議,因而后來更多采用了合理原則,即基于合理的理由,美國的反托拉斯法仍可以域外適用。合理原則也得到更多國家的認(rèn)可。(10)而歐盟的競爭法適用很多采用行為歸屬原則,即跨國公司集團(tuán)等關(guān)聯(lián)企業(yè)的行為的相互歸屬性可以導(dǎo)致域外管轄。知識(shí)產(chǎn)權(quán)法雖然具有地域性,但是也存在域外適用的可能性。比如商標(biāo)法和著作權(quán)法,一般都對來自域外的侵權(quán)行為進(jìn)行追究。(11)特別是WTO的TRIPS協(xié)定更為這種域外適用提供了國際法上的依據(jù)。美國FCPA的域外適用的連接點(diǎn)更多依賴在美國上市這一要素。這就與證券法的域外適用具有緊密的聯(lián)系。在金融領(lǐng)域國際化的潮流下,各國對證券及證券市場的監(jiān)管愈加嚴(yán)厲。為了防止規(guī)避證券法的監(jiān)管和給投資股東帶來不法的損害,各國證券法一般都具有域外適用的效力。(12)各國證券法一般根據(jù)三個(gè)原則使得證券法具有域外適用的效力。第一是國籍原則或?qū)偃嗽瓌t,即證券法可以適用于本國公司在國外的行為。美國FCPA所強(qiáng)調(diào)的在美國公司、美國公民等就是遵循這一原則。第二是效果原則,即證券法可以適用于在該國上市的外國公司在國外的行為。美國FCPA規(guī)定的在美國的上市公司、這些公司的關(guān)聯(lián)公司在其他國家向該國政府及其人員行賄的行為就屬于這類。這是因?yàn)檫@種行賄行為損害了美國公司在該國公平交易的機(jī)會(huì),從而給美國帶來不利后果。這與刑法上的客觀的屬地原則有類似之處。第三是行為原則,即證券法可以適用于在本國從事的有損于他國的行為。美國FCPA關(guān)于使用美國的通訊手段(比如互聯(lián)網(wǎng))、銀行賬號完成對他國政府及其人員行賄,盡管可能并未對美國及其企業(yè)造成實(shí)際損害,美國FCPA仍然可以適用,追究其法律責(zé)任。這與刑法上的主觀的屬地原則有類似之處。之所以也要域外適用,是因?yàn)檫@樣的行為也敗壞了美國的商業(yè)環(huán)境,間接對美國的利益造成了損害,影響到美國企業(yè)在他國的公平競爭的機(jī)會(huì)。但是,美國FCPA的域外適用的法理并非完全等同于證券法。它雖然規(guī)定了美國上市公司的行為,但是它的適用對象遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過了上市公司。無論是否上市公司,美國公司及其相關(guān)的個(gè)人都是美國FCPA的適用對象。如果是利用美國的通訊手段或銀行或銀行賬號從事對外國政府及其人員的賄賂行為,不管是否美國的上市公司或者關(guān)聯(lián)企業(yè),世界任何公司或者個(gè)人都有可能被適用美國FCPA。而且從其法律的適用和處罰手段來看,它也具有若干特別刑法的特征,并且也與國際法相關(guān)。四、國內(nèi)法的域外適用不可否認(rèn),美國FCPA的立法目的針對的是對海外政府的賄賂行為,對于防止腐敗,凈化國際商業(yè)環(huán)境而言是一部具有積極意義的法律。但是該法從法理上看仍然存在著若干問題,需要探討。該法反映了美國的強(qiáng)勢背景。一個(gè)國家的法律的域外適用規(guī)定,以及這些規(guī)定是否能夠得到有效實(shí)施,很大程度上與該國的實(shí)力有關(guān)。美國雖然是一個(gè)英美法系國家,其私法對大陸法系國家影響不大。但是與國際貿(mào)易規(guī)制、投資、金融等有關(guān)的公法卻往往影響著很多國家的立法,甚至國際經(jīng)濟(jì)法、國際投資法和國際金融法。這是由于美國長期以來作為世界經(jīng)濟(jì)中心,集中了世界上主要的經(jīng)濟(jì)資源,特別是以美元的發(fā)行、紐約的證券交易和各級金融中心的地位等所體現(xiàn)出來的對國際經(jīng)濟(jì)、國際投資和國際金融的實(shí)際控制力。因而,各國公司從事的國際商務(wù),即便交易雙方及其標(biāo)的物都是非美國的,但是其商務(wù)的進(jìn)行以及國際支付都有可能利用在美國的通訊、金融平臺(tái)。更何況各國的各種大型跨國企業(yè)的國際商務(wù)中更離不開美國作為交易對象。所以,當(dāng)出現(xiàn)美國國內(nèi)法域外適用的場合,面對美國法院的訴訟乃至判決,其他國家的公司是不能無視的。因?yàn)闊o視就意味著需要從美國抽走其資產(chǎn),放棄適用美國的國際商務(wù)平臺(tái),其后果與自我孤立于國際商務(wù)和全球化無異。這也算是美國的一種軟實(shí)力。而不擁有這樣的軟實(shí)力的國家就不可能在其法律的域外適用上較真。因?yàn)榧词棺鞒隽巳毕瘜徟谢蚺袥Q,一些外國公司也可能采取回避其管轄或與其相關(guān)的商務(wù)交易的方式規(guī)避。在域外適用最為強(qiáng)勢的美國和歐盟,則都是建立在其經(jīng)濟(jì)強(qiáng)勢和得到比較廣泛運(yùn)用的國際商務(wù)平臺(tái)的基礎(chǔ)之上的。而美國又遠(yuǎn)遠(yuǎn)在歐盟之上。日本雖然也是經(jīng)濟(jì)大國,但是缺乏通用的國際商務(wù)平臺(tái),故在域外適用方面比較低調(diào)。美國FCPA的域外適用就是在這樣的強(qiáng)勢背景下展開的。起初不用,一旦開始運(yùn)用,就對西門子等海外超級跨國企業(yè)痛下殺手。而這些海外企業(yè)在美國FCPA面前很難有還手之力。該法強(qiáng)有力的域外適用也對傳統(tǒng)的國家主權(quán)和司法管轄權(quán)構(gòu)成挑戰(zhàn)。該法的域外適用必然要和其他國家的司法管轄權(quán)發(fā)生沖突。一國的司法管轄權(quán)是以國家主權(quán)為基礎(chǔ)的。挑戰(zhàn)一國的司法管轄權(quán)就是挑戰(zhàn)一國的國家主權(quán)。一個(gè)國家由于經(jīng)濟(jì)、社會(huì)發(fā)展水平的不同,可能有不同的國情和價(jià)值觀。不可否認(rèn),關(guān)于反腐敗問題在某種程度上各國認(rèn)識(shí)比較一致,而且對于經(jīng)濟(jì)全球化背景下國際商務(wù)的有序展開也具有積極意義。但是美國FCPA擴(kuò)大其域外適用范圍,采取的很多具體做法,則體現(xiàn)的是美國的價(jià)值觀,并不顧忌他國政府的國家主權(quán)和司法管轄權(quán)。美國將其FCPA的主旨推行到全球,推動(dòng)和主導(dǎo)相關(guān)的國際公約也得到若干國家的共鳴,但并沒有得到世界上大多數(shù)國家的認(rèn)同。(13)在這樣的情況下,美國積極推行FCPA的域外適用,不能消除強(qiáng)行推行其價(jià)值觀和商業(yè)慣例的嫌疑。反腐敗現(xiàn)在還遠(yuǎn)遠(yuǎn)沒有上升到全球共同標(biāo)準(zhǔn)和全面升級到國際法的水準(zhǔn)。在這樣的情況下,美國靠單邊行為推動(dòng)海外反腐敗,從現(xiàn)階段看還是具有侵害他國國家主權(quán)和司法管轄權(quán)的可能性。美國自身也并非一個(gè)逢腐必反的理想國度。FCPA是以20世紀(jì)70年代洛克西德賄賂案為契機(jī)制定的,的確有反海外腐敗的目的。但是之后該法長期沒有得到認(rèn)真執(zhí)行。近年來該法適用的復(fù)活,雖然最初都是拿一些歐洲國家、日本、墨西哥等國開刀,但是其醉翁之意很大程度在于中國海外投資企業(yè)。面對中國近年來經(jīng)濟(jì)崛起的挑戰(zhàn),特別是中國企業(yè)以國家巨額外匯儲(chǔ)備和中國經(jīng)濟(jì)實(shí)力為后盾向海外大規(guī)模投資,跨國并購海外大量的資源企業(yè)和其他企業(yè),開始沖擊一直是美國主導(dǎo)的世界經(jīng)濟(jì)、貿(mào)易、投資格局,使美國感受到挑戰(zhàn)甚至威脅是不奇怪的。美國強(qiáng)化對中國企業(yè)并購企業(yè)進(jìn)行國際安全審查、積極對中國海外投資企業(yè)發(fā)動(dòng)FCPA調(diào)查等等,我們都可以看做是美國對中國的這一動(dòng)向的一種本能的反應(yīng)。包括FCPA在內(nèi)的各種強(qiáng)勢的美國域外適用法律作為后盾,美國企業(yè)無疑具有得天獨(dú)厚的優(yōu)越條件,不排除適用美國FCPA作為打擊和排除商業(yè)競爭對手的海外企業(yè)的手段的可能性。在國家主權(quán)還沒有過時(shí)的今天,一個(gè)國家的涉外經(jīng)濟(jì)性法律,無論其表面的目的和動(dòng)機(jī)多么高尚,都不可能掩蓋其更有利于本國企業(yè)和利益的實(shí)質(zhì)。五、壓力較大的企業(yè)上述問題是現(xiàn)實(shí)的,不可避免會(huì)對中國企業(yè)海外投資形成某種法律障礙。從中國國家和企業(yè)利益出發(fā),我們有必要就中國企業(yè)海外投資活動(dòng)應(yīng)該如何應(yīng)對美國FCPA進(jìn)行探討。這種探討并非說中國企業(yè)不應(yīng)該反腐敗,而是說如何避免落入美國FCPA的陷阱,造成不必要的海外投資損失。第一,中國海外投資企業(yè)及其人員有必要了解美國FCPA、美國1934年《證券交易所法》(關(guān)于登記和公示義務(wù)證券的規(guī)定)、美國相關(guān)的會(huì)計(jì)法規(guī)和會(huì)計(jì)準(zhǔn)則,在美國或其他國家進(jìn)行海外投資、國際招標(biāo)投標(biāo)中聘請美國專業(yè)律師把關(guān),預(yù)先設(shè)防,避免觸犯美國FCPA。走出去的中國企業(yè)必須建立自己的強(qiáng)大的國際法務(wù)部門和班子,以備纏上FC-PA案子所用。第二,關(guān)于禁止賄賂條款和會(huì)計(jì)透明規(guī)定的應(yīng)對。被美國司法部認(rèn)定構(gòu)成違反禁止賄賂條款和會(huì)計(jì)透明規(guī)定條款有以下若干事例:美國孟山都的咨詢中介公司向印度尼西亞政府官員交付了5萬美元(并沒有從中獲取利益);美國陶氏化學(xué)在海外開展業(yè)務(wù)時(shí)大量向有關(guān)政府人員提供不到100萬美元,但是總額超過了20萬美元;中國某國有企業(yè)人員受到招待游覽了迪斯尼和環(huán)球影城;美國貝克休斯公司向咨詢公司支付數(shù)百萬美元咨詢費(fèi),實(shí)際是向哈薩克斯坦政府官員行賄資金;美國先靈保雅公司(Schering-Plough)捐助波蘭維護(hù)古城的基金,而該基金管理人為波蘭政府福利部門的官員。(14)以上的事例很多都是當(dāng)?shù)胤刹⒉蛔肪?并很容易忽視的行為,但是由于域外適用美國的FCPA,因而按照美國的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行認(rèn)定,從而成為違法行為受到追究。應(yīng)對的方法只能是加倍小心,各種費(fèi)用和開支必須非常明確,盡量不要卷入外國公務(wù)員和政府機(jī)關(guān),包括家屬人員。即使是國內(nèi)交易的賬目都要清楚,行程表、經(jīng)費(fèi)使用報(bào)告、發(fā)票都可能受到檢查和追究。中國企業(yè)要避免容易招致誤解的含