歷屆司法考試法理主觀題及評析

200２-2012年司法考試法理學(xué)歷年真題解析—-主觀題HYPEＲLＩNＫ＂hｔtp://wｗw．chｉnalawｅdu。cｏm/ｗeｂ／1900／"案例分析題:（2００３年）案情：某市為加強道路交通管理，規(guī)范日益混亂的交通秩序，決定出臺一項新舉措,由交通管理部門向市民發(fā)布通告,凡自行攝錄下機動車輛違章行駛、停放的照片、錄像資料,送經(jīng)交通管理部門確認(rèn)后，被采用并在當(dāng)?shù)仉娨暸_播出的，一律獎勵人民幣200元－3０0元。此舉使許多市民踴躍參與，積極舉報違章車輛,當(dāng)?shù)氐慕煌ㄖ刃蛞粫r間明顯好轉(zhuǎn)，市民滿意。新聞報道后,省內(nèi)甚至外省不少城市都來取經(jīng)、學(xué)習(xí)。但與此同時，也發(fā)生了一些意想不到的事:有違章駕車者去往不愿被別人知道的地方，電視臺將車輛及背景播出后,引起家庭關(guān)系、同事關(guān)系緊張,甚至影響了當(dāng)事人此后的正常生活的；有乘車人以肖像權(quán)、名譽權(quán)受到侵害，把電視臺、交管部門告上法庭的；有違章司機被單位開除，認(rèn)為是交管部門超范圍行使權(quán)力引起的；有搶拍者被違章車輛故意撞傷后,向交管部門索賠的；甚至有利用偷拍照片向駕車人索要高額“保密費”的,等等。報刊將上述新聞披露后，某市治理交通秩序的舉措引起了社會不同看法和較大爭議。問題：請談?wù)勀銓δ呈兄卫斫煌ㄖ刃蛐屡e措合法性、合理性的認(rèn)識。(注意：不能僅就此舉引發(fā)的一些問題、個案談具體適用法律的意見）答題要求：1。運用掌握的法學(xué)知識闡釋你認(rèn)為正確的觀點和理由；2．說理充分,邏輯嚴(yán)謹(jǐn)，語言流暢，表述準(zhǔn)確；3．答題文體不限,字?jǐn)?shù)要求８00—1０0０字。解題思路：這一題按照要求從合法性、合理性兩方面進行認(rèn)識.合法性問題可以從以下方面進行思考:（１)立法和執(zhí)法的主體合法、內(nèi)容合法、程序合法；(２）法律淵源、法律效力方面，下位法不能違反上位法；(３)委托社會組織、個人執(zhí)法的合法性。從這些方面衡量,交通管理部門向市民發(fā)布的這一通告應(yīng)當(dāng)說有合法性依據(jù)。合理性問題可以從以下角度進行思考：(1)法律價值。如秩序與自由，維持秩序與限制自由關(guān)系的處理，是否考慮了價值排序原則、比例原則；如正義與效率,提高行政效率與實現(xiàn)社會正義關(guān)系的處理,是否實現(xiàn)最大多數(shù)人的利益.（2）法律與道德。法律的道德基礎(chǔ)，法律規(guī)定與社會常理的一致,善法與惡法的判斷。（3)法治社會的權(quán)利保障。法治的目的、意義。從這些方面考慮，交通管理部門的這一做法缺乏合理性根據(jù)。論述題(2009年)一、（本題２0分）材料：1８40年鴉片戰(zhàn)爭前，以自然經(jīng)濟為基礎(chǔ)的中國農(nóng)業(yè)社會是封閉保守的。鴉片戰(zhàn)爭后，中國的封建法律面臨挑戰(zhàn)。清朝統(tǒng)治者迫于內(nèi)外壓力，于20世紀(jì)初下詔修律,以收回領(lǐng)事裁判權(quán)為契機,法的現(xiàn)代化從制度層面上在中國正式啟動.新中國成立后６0年來，伴隨著社會主義革命和建設(shè)的偉大進程,中國法的現(xiàn)代化以社會主義的民主法制為建設(shè)目標(biāo)，歷經(jīng)曲折考驗，取得巨大成就.特別是改革開放30年來，社會主義的法治思想和觀念在建設(shè)中國特色社會主義的偉大實踐中總結(jié)凝練開拓創(chuàng)新，與時俱進地指引中國法治現(xiàn)代化建設(shè)不斷發(fā)展并推向深入，形成了以“三個至上”重要觀點為精神實質(zhì)和根本原則的社會主義法治理念。問題：請結(jié)合中國法治現(xiàn)代化發(fā)展進程,簡答對社會主義法治理念和“三個至上"重要觀點的認(rèn)識。答題要求：１．觀點正確,表述完整、準(zhǔn)確;2．不少于4０0字.參考答案要點:１．當(dāng)代中國法治現(xiàn)代化發(fā)展進程（法的現(xiàn)代化、中國法的現(xiàn)代化、中國法治現(xiàn)代化）；2。中國法治現(xiàn)代化具有復(fù)雜性和長期性；３。改革開放繼續(xù)向前推進的關(guān)鍵歷史時期，黨中央審時度勢,明確提出社會主義法治理念和“三個至上”重要觀點，為社會主義初級階段的社會主義現(xiàn)代化建設(shè)提供了理論指引和思想基礎(chǔ)，是指導(dǎo)我國建設(shè)法治國家的思想觀念體系，為社會主義民主法治指明了政治方向、明確了歷史使命、提供了科學(xué)方法，具有重大的現(xiàn)實意義，必將產(chǎn)生深遠(yuǎn)的歷史影響。七、(本題2５分)材料:潘曉大學(xué)畢業(yè)不久,向甲商業(yè)銀行申領(lǐng)了一張信用卡，透支額度為20,000元。潘曉每月收入４，000元,繳納房租等必需開銷3，000多元.潘曉消費觀念前衛(wèi)，每月刷卡透支3，00０多元，累計拖欠甲商業(yè)銀行借款近6０,０0０元。不久，潘曉又向乙商業(yè)銀行申領(lǐng)了一張信用卡，該卡的透支額度達30，０00元。據(jù)報道，甲商業(yè)銀行近幾年累計發(fā)行信用卡近６0０萬張，每張信用卡的透支額度從５，０００元至１０萬元不等。該銀行２０09年８月統(tǒng)計發(fā)現(xiàn),信用卡持卡人累計透支接近300億元,拖欠期限從一個月到四、五年不等。不少人至少持有兩張甚至多張信用卡,因延期還款產(chǎn)生的利息和罰息達到數(shù)千元甚至上萬元.由于上述現(xiàn)象大量存在，使得一些商業(yè)銀行的壞賬比例居高不下。對此，銀行界擬對透支額度大、拖欠時間長的持卡人建立個人信用檔案，列入“黑名單”，相關(guān)信息各銀行共享;擬采取加大罰息比例、限制發(fā)放個人貸款、限制發(fā)放信用卡、停止信用卡功能等措施制裁信譽不良持卡人；擬建議在設(shè)立企業(yè)、購買不動產(chǎn)等方面對持卡人進行限制。另據(jù)反映，為數(shù)不少的信用卡持卡人則認(rèn)為，銀行信用卡發(fā)放泛濫,安全防范功能不強，申領(lǐng)條件設(shè)定偏低，合同用語生澀，還款程序設(shè)計復(fù)雜且不透明,利息負(fù)擔(dān)不盡合理，呼吁國家出臺政策進行干預(yù).問題:根據(jù)上述材料,請從合法性與合理性的角度就銀行權(quán)益保護與限制、持卡人權(quán)利與法律責(zé)任、銀行和持卡人的利益平衡與社會發(fā)展、資本市場風(fēng)險的法律防范對策，或者其他任一方面闡述你的觀點。答題要求:１．應(yīng)結(jié)合相關(guān)法律規(guī)定，運用部門法知識及法理學(xué)知識進行論述；2．觀點明確,邏輯合理,說理充分,表述清晰;3．字?jǐn)?shù)不少于500字.【參考范文】材料中,由于個別銀行審查不嚴(yán)，導(dǎo)致了銀行卡的濫發(fā)，同時，部分持卡人還款意識淡薄,使得一些商業(yè)銀行的壞賬比例居高不下，故引起了公眾呼吁國家出臺政策進行干預(yù).以上的沖突說明自由的行使是有邊界的，并不是“隨心所欲”的，法律保護的自由必須在法律的限制下才能真正實現(xiàn)!法的價值上所說的“自由”，是指法以確認(rèn)、保障人的這種行為，從而使主體和客體間能夠達到一種和諧的狀態(tài)。個人自由的價值是不可否認(rèn)的。就法的本質(zhì)來說，它以自由為最高的價值目標(biāo)。誠如馬克思所言：“法典就是人民自由的圣經(jīng)”,法律是用來保衛(wèi)、維護人民自由的；如果法律不恰當(dāng)?shù)叵拗屏俗杂桑褪菍θ诵缘囊环N踐踏。因此，對自由的法律限制是有嚴(yán)格的條件的，“法不禁止即自由!”結(jié)合材料，公民申請信用卡和銀行按照規(guī)定發(fā)放信用卡的行為是意思自治的體現(xiàn),是公民的私人權(quán)利和自由,應(yīng)當(dāng)?shù)玫椒傻谋Ｗo！“人生而自由,但無不在枷鎖之中!”自由從來都不是絕對的，自由并不意味著為所欲為，個人意志的實現(xiàn)要受到社會道德和法律的約束。從法的價值的來說，自由盡管是最高價值，但不是唯一的價值，除此之外,秩序、正義都是法的價值.一個良好的法律體系必然要在自由、正義、秩序之間謀求恰當(dāng)?shù)钠胶?從而使自由受到秩序和正義的限制，這也就是法律干預(yù)自由的正當(dāng)性。結(jié)合本材料,由于銀行的信用卡發(fā)放泛濫,安全防范功能不強等原因?qū)е铝顺挚ㄈ搜悠谶€款,導(dǎo)致商業(yè)銀行的壞賬比例居高不下的不良后果，說明銀行和持卡人濫用了自己的自由，導(dǎo)致了社會的利益的損害，因此，需要法律進行干預(yù).個人的自由與法律限制的緊張關(guān)系始終存在,因為法律背后往往是社會道德和公共秩序的價值要求。一部自由的歷史,就是自由不斷地與秩序、正義碰撞、融合，隨著法ＨYPＥＲLINK＂http：//clａsｓ.ｃhiｎalaｗedu。ｃom／hｕanｇｙe／zｌss/”律所容許的道德限度而擴張或者收縮的歷史！結(jié)合材料,當(dāng)持卡人的行為還可以通過銀行的對透支額度大、拖欠時間長的持卡人建立個人信用檔案,列入“黑名單”等方式可以控制時,法律一般尊重當(dāng)事人私力救濟而不干預(yù)。但是，當(dāng)持卡人和銀行的矛盾達到影響公共秩序和公共利益的時候，法律就有干預(yù)的必要了,特別是針對銀行是強勢群體時，必須給持卡人這個弱者進行傾斜性保護，達到法律的平衡。綜上所述,自由始終是法律最根本的追求,是評價法律的最深刻的尺度。因此，法律對自由的限制不能超出合理的限制,尤其是不能以維護秩序和正義為借口肆意地限制個人自由。在用法律限制自由的時候，我們要時刻牢記這種限制的限度:(1）堅持價值位階，自由始終是最高的價值，除非萬不得已，法律不得限制人們的自由；（2）堅持比例原則，對自由的限制不得超過維護秩序和正義所必需的限度；（３）堅持個案平衡的原則，有必要綜合考慮行為人的權(quán)利、行為動機、社會影響等各種因素來評價行為人的行為.“信用卡的信用危機”是新形勢下出現(xiàn)的新問題，涉及到個人自由和社會秩序的平衡問題,需要盡管納入法律的考量范圍之中，盡早畫出個人行為的邊界,為維護社會秩序的同時,保障行為人應(yīng)有的自由。（20０８年）材料：案例一:2０05年9月１5日，Ｂ市的家庭主婦張某在家中利用計算機ADSＬ撥號上網(wǎng)，以E話通的方式,使用視頻與多人共同進行“裸聊”被公安機關(guān)查獲。對于本案，B市S區(qū)檢察院以聚眾淫亂罪向S區(qū)法院提起公訴,后又撤回起訴.案例二：從2006年11月到２0０７年5月,Z省L縣的無業(yè)女子方某在網(wǎng)上從事有償“裸聊”,“裸聊”對象遍及全國22個省、自治區(qū)、直轄市,在電腦上查獲的聊天記錄就有30０多人，網(wǎng)上銀行匯款記錄1000余次，獲利2．4萬元。對于本案，Ｚ省L縣檢察院以傳播淫穢物品牟利罪起訴,L縣法院以傳播淫穢物品牟利罪判處方某有期徒刑6個月,緩刑1年，并處罰金5０00元。關(guān)于上述兩個網(wǎng)上“裸聊”案，在司法機關(guān)處理過程中,對于張某和方某的行為如何定罪存在以下三種意見:第一種意見認(rèn)為應(yīng)定傳播淫穢物品罪（張某)或者傳播淫穢物品牟利罪（方某）;第二種意見認(rèn)為應(yīng)定聚眾淫亂罪；第三種意見認(rèn)為“裸聊"不構(gòu)成犯罪。問題１：以上述兩個網(wǎng)上“裸聊”案為例,從法理學(xué)的角度闡述法律對個人自由干預(yù)的正當(dāng)性及其限度參考范文：同樣“裸聊",不同結(jié)果隨著網(wǎng)絡(luò)的普及，網(wǎng)上聊天成為很多市民消遣、交友的重要途徑，裸聊也成為一個時髦的“玩意”。裸聊侵害了社會善良風(fēng)俗,有一定社會危害性，關(guān)于裸聊否有罪也成了人們討論的焦點。筆者認(rèn)為，在第一個材料中,張某裸聊不應(yīng)定罪；而第二個材料中的方某則應(yīng)認(rèn)定為傳播淫穢物品牟利罪。一樣的裸聊，不一樣的結(jié)果,其差別的關(guān)鍵在于刑法中一個重要原則——罪刑法定原則。罪刑法定原則的經(jīng)典表述是：“法無明文規(guī)定不為罪,法無明文規(guī)定不處罰。"其內(nèi)涵豐富，包括要求罪和刑都要有法律明文規(guī)定,禁止溯及既往,禁止有罪類推，禁止處罰不當(dāng)罰的行為等含義。根據(jù)這一原則，司法機關(guān)定罪和量刑都必須按照法律規(guī)定來判斷,而不僅僅是看行為是否具有社會危害性。材料一種張某的裸聊雖然有傷風(fēng)化，但我國刑法并無規(guī)定裸聊構(gòu)成犯罪的法律條文，也不屬于淫穢信息，不能類推適用,因此不應(yīng)認(rèn)定為犯罪。法律教育*網(wǎng)原創(chuàng)。材料二中的方某的裸聊則以牟利為目的，傳播裸聊照片,完全符合刑法第３6２條、367條的規(guī)定，應(yīng)認(rèn)定為方某構(gòu)成傳播淫穢物品牟利罪。罪刑法定原則是法治主義在刑法中的直接體現(xiàn)，是法治社會與專制社會中刑法的根本分野所在.其反對罪刑擅斷和刑事類推,不僅對保護社會安寧有重要作用,對保障人權(quán)具有更重大的意義。對于類似裸聊的新生事物，可以通過行政處罰、規(guī)范網(wǎng)絡(luò)秩序等其他手段進行管理，并進一步完善法制。不能一味追求嚴(yán)刑厲法，否則只能得不償失.(２0０7年)提示:本題為選作題,分甲、乙兩題。請選擇一題作答；答題時請務(wù)必標(biāo)明甲題或乙題；甲、乙兩題均作答的，僅對書寫在前的進行評閱。甲題:素材一:中國古籍《幼學(xué)瓊林》載：“世人惟不平則鳴，圣人以無訟為貴。"《增廣賢文》也載:“好訟之子，多數(shù)終兇。”中國古代有“無訟以求"、“息訟止?fàn)帯钡姆蓚鹘y(tǒng)。素材二：199７年3月11日,時任最高人HYPＥRＬINK"httｐ://www.ｃhｉｎalaｗeｄｕ。com/wｅｂ／23243/”民法院院長任建新在第八屆全國人民代表大會第五次會議上作最高人民法院工作報告時指出,1996年全國各級人民法院共審結(jié)各類案件52０多萬件，比上年上升約16％。2０07年３月13日,最高人民法院院長肖揚在第十屆全國人民代表大會第五次會議上作最高人民法院工作報告時指出，200６年各級人民法院共辦結(jié)各類案件810多萬件。根據(jù)所提供的素材，請就從古代的“無訟”、“厭訟"、“恥訟”觀念到當(dāng)代的訴訟案件數(shù)量不斷上升的變化，自選角度談?wù)勛约旱目捶?。答題要求：1.觀點明確，論證充分，邏輯嚴(yán)謹(jǐn)，文字通順；2.不少于５０0字?！窘忸}思路】1。指出該材料中反映了信賴?yán)姹Ｗo原則的基本行政法原則。2。指出信賴?yán)姹Ｗo原則的基本內(nèi)容、構(gòu)成要件與適用條件。３。指出如何平衡公共利益與私人信賴?yán)姹Ｗo.乙題：據(jù)報道,在城市建設(shè)中，有的政府部門發(fā)出有關(guān)土地使用的許可證照后，因法律、法規(guī)、規(guī)章的修改、廢止，或城市規(guī)劃修改等許可所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化,為了公共利益而撤回已生效的許可.也曾有個別地方的政府部門在頒發(fā)土地使用證照過程中確有審查不嚴(yán)的問題,為彌補過錯過失而以公共利益需要為由收回已生效的許可；或為了以更高價位將土地出讓給他人,而以公共利益需要為由收回已生效的許可。請就上述情況，根據(jù)行政法有關(guān)原則，談?wù)勀愕目捶敖ㄗh。答題要求:1.觀點明確,論證充分,邏輯嚴(yán)謹(jǐn)，文字通順;2。不少于５０0字。【解題思路】思路一:傳統(tǒng)文化中的和諧觀念如何進行現(xiàn)代轉(zhuǎn)化：一方面要看到傳統(tǒng)文化的訴訟觀有其熟人社會、農(nóng)耕文明等傳統(tǒng)基礎(chǔ),另一方面也要看到這種觀念與現(xiàn)代社會的糾紛解決有不合適的地方，比如陌生人社會的到來、糾紛解決日益復(fù)雜化，因此對于傳統(tǒng)與習(xí)慣要學(xué)會在尊重下進行改造;思路二:圍繞法作為社會控制工具的作用和其局限性來答題。一方面要看到現(xiàn)代司法程序的重要作用，能夠很好的規(guī)范人們的行為、確保人們的預(yù)期,另一方面很多社會關(guān)系和社會行為又不一定要由正式的訴訟來解決,要看到訴訟爆炸的同時也呼喚多元化的糾紛解決手段.（200６年）某民法典第一條規(guī)定：“民事活動,法律有規(guī)定的，依照法律;法律沒有規(guī)定的，依照習(xí)慣；沒有習(xí)慣的，依照法理.”請回答:１。比較該條規(guī)定與刑法中“法無明文規(guī)定不為罪”原則的區(qū)別及理論基礎(chǔ);2.從法的淵源的角度分析該條規(guī)定的涵義及效力根據(jù);3。從法律解釋與法律推理的角度分析該條規(guī)定在法律適用上的價值與條件.答題要求：1.在上述３個問題中任選其一作答,或者自行選擇其他角度作答；2.在分析、比較、評價的基礎(chǔ)上，提出觀點并運用法學(xué)知識闡述理由;３．觀點明確,論證充分，邏輯嚴(yán)謹(jǐn)，文字通順;4．不少于６00字。1。比較該條規(guī)定與刑法中“法無明文規(guī)定不為罪"原則的區(qū)別及理論基礎(chǔ).答案及解析：該條明確規(guī)定了民法的淵源和民事活動的規(guī)則體系，與刑法上的“法無明文規(guī)定不為罪"的原則形成鮮明的對比。從該條的規(guī)定,我們可以看出民法的淵源和民事活動的規(guī)則是多元的,不僅包括制定法，還包括習(xí)慣和法理。在成文法國家，法官在解決民事爭議時,首先應(yīng)當(dāng)按照法律的規(guī)定進行裁判,但是，在法律沒有明文規(guī)定的情況下，法官也不能以此為借口而拒絕裁判。法官可以依據(jù)習(xí)慣、法理對民事爭議做出妥善解決。與此相反,刑事活動要嚴(yán)格按照法律的明文規(guī)定進行，嚴(yán)格遵守罪刑法定原則，即要求“法無明文規(guī)定不為罪,法無明文規(guī)定不處罰”。在解決被追訴者的刑事責(zé)任問題時，司法工作人員必須嚴(yán)格按照法律的規(guī)定進行立案、偵查、起訴、審判和執(zhí)行活動。不能根據(jù)習(xí)慣，更不能依據(jù)法理從事上述行為.之所以存在上述分歧，是因為民事活動與刑事追訴活動的性質(zhì)存在本質(zhì)的區(qū)別.民事活動要最大限度地尊重當(dāng)事人的自由意志,貫徹意思自治原則。當(dāng)事人有權(quán)按照自己的意志來安排自己的私人生活.只要當(dāng)事人沒有違反法律的強制性規(guī)定，法律就不應(yīng)對其活動橫加干涉。并且,法律具有局限性，不可能對紛繁復(fù)雜的民事活動規(guī)定得一概無余。在審理新型民事案件時，法律可能會出現(xiàn)漏洞。此時,法官就要訴諸習(xí)慣、甚至是法理來求得對該爭議的公正合理解決。只有這樣，才能創(chuàng)造出豐富多彩、生動活潑的市民社會生活,才能充分發(fā)展每個人的人格。而在刑事追訴活動中,必須嚴(yán)格遵守法律規(guī)定,這是尊重和保障人權(quán)、防止司法擅斷的根本要求。刑事追訴活動對公民的人身、自由、財產(chǎn)及其他權(quán)利的影響甚巨。一不留神，就可能造成冤假錯案，給個人及其家庭、甚至整個社會造成難以彌補的損失。所以,刑事追訴活動要嚴(yán)格依法辦事，不能濫用自由裁量權(quán)。綜上所述，為了尊重當(dāng)事人的自由意志、充分發(fā)展個人人格，民事活動的規(guī)則是多元的,包括法律、習(xí)慣和法理等。而為了尊重和保障人權(quán)、防止司法擅斷,刑事追訴活動一定要嚴(yán)格依法進行,切實貫徹“法無明文規(guī)定不為罪”的原則.【解析】本題具有極強的理論深度和難度。我國《民法通則》第６條和第7條規(guī)定，民事活動必須遵守法律，法律沒有規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)遵守國家政策.民事活動應(yīng)當(dāng)尊重社會公德，不得損害社會公共利益，破壞國家經(jīng)濟計劃，擾亂社會經(jīng)濟秩序。我國《合同法》第1２5條規(guī)定,當(dāng)事人對合同條款的理解有爭議的，應(yīng)當(dāng)按照合同所使用的詞句、合同的有關(guān)條款、合同的目的、交易習(xí)慣以及誠實信用原則,確定該條款的真實意思。上述幾條規(guī)定從一定程度上,反映了我國民事活動的規(guī)則體系包括法律和習(xí)慣，而對于法理作為民法淵源和民事活動規(guī)則的地位，沒有給予承認(rèn)。這種觀點也體現(xiàn)在司法部的《２00６年ＨＹＰERLIＮK”http：／/www。chiｎaｌａwedu．com/"國家司法考試大綱》中。該大綱民法部分第一章第三節(jié)民法的淵源部分，明確地開列了我國民法的淵源為制定法與習(xí)慣。我國《刑法》第3條規(guī)定:“法律明文規(guī)定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑；法律沒有明文規(guī)定為犯罪行為的，不得定罪處刑。"該條規(guī)定確立了我國的罪行法定原則。該原則的理論基礎(chǔ)是憲法所確立的尊重和保障人權(quán)的理念和原則。尊重人權(quán)原則要求為了保障公民的自由，應(yīng)當(dāng)使公民能夠事先預(yù)見自己行為的法律效果.因此，對于什么樣的行為構(gòu)成犯罪,對犯罪應(yīng)該怎樣處罰,必須由法律明文規(guī)定。保障人權(quán)原則要求，刑事追訴活動必須依法進行,不得濫用自由裁量權(quán)，防止司法擅斷。本題的設(shè)問一,要求考生論述該條規(guī)定與刑法“法無明文規(guī)定不為罪”原則的區(qū)別及其理論基礎(chǔ)，這要求考生具有扎實的法學(xué)理論功底,對民法和刑法的基本原則具有深刻的理解,對市民社會活動規(guī)則和國家活動規(guī)則有著清楚的區(qū)分.2．從法的淵源的角度分析該條規(guī)定的涵義及效力根據(jù)。答案及解析:法的淵源通常是指法的效力淵源,即形式意義上的法的淵源，指一定的國家機關(guān)依照法定職權(quán)和程序制定或認(rèn)可的具有不同法的效力和地位的法的表現(xiàn)形式。該民法典的規(guī)定體現(xiàn)了制定法、習(xí)慣、法理三大淵源,三者之間相互作用、密切聯(lián)系，共同構(gòu)成了該條規(guī)定的效力體系。在這個效力體系中,三大淵源的地位不是并列的,而是按照一定的價值位階呈現(xiàn)出梯度排列，并由此構(gòu)成了法的適用“軌跡”.其中，制定法居于效力位階的首位,具有優(yōu)先適用性,在制定法明確規(guī)定的情況下排除習(xí)慣和法理的適用；習(xí)慣居于效力位階的第二位，當(dāng)且僅當(dāng)在制定法沒有明確規(guī)定的情況下可以直接適用習(xí)慣并排除對法理的適用；法理居于效力位階的末位,當(dāng)且僅當(dāng)制定法和習(xí)慣都缺乏明確規(guī)定的情況下才可加以適用。三大淵源的價值位階、適用梯度與其在法律效力體系中的地位和作用相關(guān)聯(lián),由此形成了體現(xiàn)法律價值判斷的效力依據(jù)。其中,制定法體現(xiàn)了國家對民事主體行為的最低限度的強制性規(guī)制，因而具有排除其他法的淵源的效力；習(xí)慣與制定法相比，一方面具有補充制定法規(guī)定缺失的功能，在相當(dāng)程度上體現(xiàn)了意思自治的民法理念，另一方面也可以經(jīng)權(quán)力機關(guān)認(rèn)可而上升為法律，從而具有法定強制性;法理與制定法和習(xí)慣相比,更側(cè)重于“兜底”性功能，即在制定法和習(xí)慣難以調(diào)整某種法律關(guān)系的情況下，通過法學(xué)理論的推演達到相對公正、科學(xué)的法的適用效果，從而實現(xiàn)法的價值的個案平衡。綜上，該民法典的規(guī)定對法的淵源的闡釋體現(xiàn)出了法的價值位階原則和個案平衡原則，科學(xué)地詮釋了三大淵源的內(nèi)在聯(lián)系和相互關(guān)系,并在一定程度上體現(xiàn)出法從習(xí)慣到習(xí)慣法，再從習(xí)慣法到制定法的歷史發(fā)展進程.【解析】該民法典的規(guī)定主要體現(xiàn)了制定法、習(xí)慣、法理三大淵源,三者之間的內(nèi)在聯(lián)系是分析該條文、闡釋其效力依據(jù)的關(guān)鍵。應(yīng)該看到,三大淵源的價值位階、適用梯度的形成根源于社會經(jīng)濟政治制度、法律制度及法制傳統(tǒng)等社會存在,并與其在法律效力體系中的地位和作用相關(guān)聯(lián),由此形成了體現(xiàn)一定法律地位和價值判斷的效力依據(jù)。3。從法律解釋與法律推理的角度分析該條規(guī)定在法律適用上的價值與條件.答案及解析:該條明確規(guī)定了法官解決民事爭議時，適用民事活動規(guī)則的順序。對我國的民事司法活動及法律工作者進行法律解釋與法律推理具有借鑒意義。法律解釋,就是對法律的含義進行說明和解析。法律推理,就是運用法律理由來進行論辯的過程和活動。法律解釋和法律推理是法律活動的主要內(nèi)容。尤其是在解決法律爭議、進行司法裁判時,兩者更成為這些法律活動的實質(zhì)和中心內(nèi)容。我們都知道，法律不是萬能的，法律不可能窮盡社會生活的所有情況。這一點尤其體現(xiàn)在民事活動領(lǐng)域。面對豐富多彩、紛繁復(fù)雜的民事生活，法律往往顯得力不從心。當(dāng)遇到法律沒有明文規(guī)定的新型民事案件時，法官就要求助習(xí)慣和法理。法律教育網(wǎng)我國《合同法》第125條規(guī)定：“當(dāng)事人對合同條款的理解有爭議的，應(yīng)當(dāng)按照合同所使用的詞句、合同的有關(guān)條款、合同的目的、交易習(xí)慣以及誠實信用原則,確定該條款的真實意思?！边@在一定程度上承認(rèn)了習(xí)慣可以作為我國民法的淵源。從法律解釋和法律推理的角度分析。本條的規(guī)定具有三個層次的重要意義:首先，肯定了法律的局限性,承認(rèn)了制定法存在漏洞；其次,明確了民法的淵源及其適用順序。第三，要求法官不得以“法無明文規(guī)定”為由拒絕裁判。該條在法律適用上提出了三個條件:第一,“民事活動,法律有規(guī)定的，依照法律”.這里的“有法律”是民事活動適用法律的前提條件.所謂“有法律”，在民事活動領(lǐng)域，不限于法律的明文規(guī)定，還應(yīng)當(dāng)包括可推知的規(guī)定。第二,“民事活動，法律沒有規(guī)定的，依照習(xí)慣”。這里“依照習(xí)慣”的條件是“無法律”和“有習(xí)慣"。“法律沒有規(guī)定的”是指法律既沒有明文規(guī)定,也不能從法律可推知的規(guī)定中找到依據(jù)。這里的“習(xí)慣”，指習(xí)慣法，是人們經(jīng)過長期反復(fù)實踐而受其約束的行為慣式。第三，“民事活動，沒有習(xí)慣的，依照法理."這里“依照法理”的條件包括“無法律"、“無習(xí)慣”和“有法理”。關(guān)于法律和習(xí)慣的理解如前所述。這里的“法理”指對某問題達成的通常和一般的認(rèn)識，尤指公認(rèn)的學(xué)說和原理。由上可知，該規(guī)定在民事法律適用上具有重要的價值。在適用該條進行法律解釋與法律推理解決法律爭議時，也要注意如上所述的各種限制條件?！窘馕觥勘绢}要求考生從法律解釋與法律推理的角度對條文在法律適用中的價值與條件進行論述，對考生的理論功底要求非常高?？忌枰獙Ψ山忉屌c法律推理的含義、規(guī)則等具有深刻的理解.要對該條文對法律適用的價值進行分析，對法律適用的條件進行概括?？忌枰笍氐胤治鲈摋l文的邏輯結(jié)構(gòu),對條文中的關(guān)鍵詞——“法律”、“習(xí)慣”和“法理"作出深刻剖析。充分論述三種淵源的適用順序與條件。（2０0５年)英美法系國家實行判例法制度，法官的判決本身具有立法的意義,并對以后處理類似案件具有拘束力。我國主要以成文法律及司法解釋作為審判案件的依據(jù)，同時最高人民法院也通過公布案例指導(dǎo)審判實踐.請圍繞“判例、案例與司法解釋”談?wù)勀愕目捶?。答題要求：１。在分析、比較、評價的基礎(chǔ)上，提出觀點并運用法學(xué)知識闡述理由:2．說理清楚，邏輯嚴(yán)謹(jǐn)，語言流暢,表達準(zhǔn)確：３．字?jǐn)?shù)不少于50０字?？键c:判例法、案例、司法解釋、成文法。解析：1、關(guān)于審題這道論述題難度并不大,但是許多考生做的并不好，主要原因在于沒有掌握論述題的審題技巧；做答論述題有三個環(huán)節(jié)：一是審題，即讀懂題意，找準(zhǔn)問題。二是知識，即運用相關(guān)法律知識概念點。三是論證,即通過嚴(yán)密的邏輯能力和語言文字能力論證自己的觀點。一般來說,只要復(fù)習(xí)完大綱規(guī)定的內(nèi)容,就基本具備了知識能力,倒如本題的知識點主要集中在法理學(xué)教材中，屬于法理學(xué)的基本概念。一般來說，參加考試的考生都是大學(xué)畢業(yè)，都具備了基本的寫作能力。而論述題的主要難點就在審題上,只是絕大部分考生并沒有意識到這一點。論述題的審題的中心問題是：命題者希望你做什么？了解命題意圖的第一步是審查論述題要求考生回答的問題是什么？今年的論述題問題是：請圍繞“判例、案例與司法解釋"談?wù)勀愕目捶?圍繞“判例、案例與司法解釋”談看法的意思就是希望考生運用“判例、案例與司法解釋"的相關(guān)概念談你的看法。但是再進一步的閱讀你會發(fā)現(xiàn)我們在上輔導(dǎo)課時一直在強調(diào)的論述題特點：論述題答題要求中并沒有明確你談對什么問題的看法.所以閱讀試題之后一般的考生可能會有困惑，就是這道試題究竟希望我論述什么?這就需要你通過審題去尋找命題者究竟希望考生回答什么問題.通過對題干的閱讀,我們不難發(fā)現(xiàn),本題可能主要是要求你談?wù)剬Α白罡呷嗣穹ㄔ阂餐ㄟ^公布案例指導(dǎo)審判實踐”這一做法的看法.這樣我們就完成了審查題的第一步，即明確了問題。發(fā)現(xiàn)問題能力是考察專業(yè)素養(yǎng)能力的題中應(yīng)有之義。審題第二步：細(xì)化問題，并且選擇自己的論點。無論點不成論述,因此選擇論點就非常重要.首先我們來看看本題至少能細(xì)化出如下幾個具體問題:（1）我國應(yīng)該施行判例法,或者支持最高人民法院通過公布案例指導(dǎo)審判實踐這一改革。(2)我國不應(yīng)該實行判例法，或者反對最高人民法院通過公布案例指導(dǎo)審判實踐這一改革。(3）“最高人民法院也通過公布案例指導(dǎo)審判實踐"這一改革合法。(４）“最高人民法院也通過公布案例指導(dǎo)審判實踐”這一改革不合法.通過審題，我們發(fā)現(xiàn)了四個問題。其中前兩個問題屬于是否應(yīng)然性問題,后兩個屬于合法性判斷問題。至此，我們就可以根據(jù)自己的知識結(jié)構(gòu)或者拿手的角度選定一個具體問題展開論述了。2、關(guān)于解題本題的解題分兩步進行：一是知識部分，即分析和對比判例法、成文法、司法解釋及判例的概念，以及成文法與判例法的優(yōu)缺點.以上知識主要集中在法理學(xué)教材中,屬于純知識問題.二是看法部分。要求考生明確自己的觀點即論點,之后就可以展開全面的論證。3、幾點說明（１）通過和一些考生面對面交流,以及網(wǎng)絡(luò)上考生對論述題的反應(yīng)，我們感覺到論述題的審題是考生普遍比較薄弱的問題。（2）本題的原型來自人民法院的一項改革,這也再次說明了論述題命題素材的時事性特點.(3)要想把本題回答的有理有據(jù)、有血有肉,不但需要介紹判例法、成文法的來龍去脈，還需要介紹最高人民法院推行公布典型案例指導(dǎo)各地辦案這一改革措施的背景。而這些具體知識都是大綱所沒布要求的，這也說明論述題是一個考察法學(xué)素養(yǎng)的試題,考生應(yīng)該不斷的加強平時的積累和訓(xùn)練才可能獲得更好的分?jǐn)?shù)。（4）由于該題難度并不大，所以不再列舉具體的例文。六、簡單題（200８年）一、（本題2０分）材料:據(jù)新華社４月13日電:20０6年4月，中共中央提出樹立社會主義法治理念。這是以胡錦濤同志為總書記的黨中央，從社會主義現(xiàn)代化建設(shè)事業(yè)全局出發(fā),堅持以馬克思主義法學(xué)理論為指導(dǎo),在認(rèn)真總結(jié)我國法治建設(shè)實踐經(jīng)驗,借鑒世界法治文明成果的基礎(chǔ)上,作出的一項重大決策。標(biāo)志著我們黨對建設(shè)中國特色社會主義法治國家的規(guī)律、中國共產(chǎn)黨執(zhí)政規(guī)律有了更加深刻的認(rèn)識和把握.其基本內(nèi)涵可以概括為依法治國、執(zhí)政為民、公平正義、服務(wù)大局、黨的領(lǐng)導(dǎo)等五個方面.《法制日報》2０0８年2月１日報道:2007年歲末,中共中央總書記胡錦濤在同全國政法工作會議代表、全國大法官、大檢察官座談時指出,要始終堅持黨的事業(yè)至上、人民利益至上、憲法法律至上。這“三個至上”所蘊含的精神，不僅體現(xiàn)了執(zhí)政黨以人為本、執(zhí)政為民、全心全意為人民服務(wù)的基本理念,也體現(xiàn)了社會主義法治理念的深刻內(nèi)涵，體現(xiàn)了建設(shè)社會主義法治國家必須堅持黨的領(lǐng)導(dǎo)、人民當(dāng)家做主、依法治國三者之間的有機統(tǒng)一。問題：請根據(jù)以上材料，從法與政治和法的作用的角度簡答對社會主義法治理念的認(rèn)識。答題要求：１.觀點正確，表述完整、準(zhǔn)確；２。不少于4０0字。參考答案:1．法和政治之間具有非常密切的關(guān)系.法離不開政治,政治也離不開法。這就是為什么在社會主義法治理念中一方面要強調(diào)黨的領(lǐng)導(dǎo)，執(zhí)法為民,強調(diào)黨的事業(yè)至上、人民利益至上,強調(diào)服務(wù)大局,另一方面，社會主義法治理念中又必須包含依法治國、公平正義的涵義和價值，必須強調(diào)憲法法律至上。這體現(xiàn)了建設(shè)社會主義法治國家必須堅持黨的領(lǐng)導(dǎo)、人民當(dāng)家作主、依法治國三者之間的有機統(tǒng)一；從法和政治的角度看，實際上是社會主義法治理念中的政治性、人民性和法律性的統(tǒng)一。2。法的作用泛指法對社會產(chǎn)生的影響.法不僅具有規(guī)范作用也具有社會作用，其社會作用是由法的本質(zhì)和目的所決定，社會主義法是以工人階級為領(lǐng)導(dǎo)的廣大人民共同意志和根本利益的體現(xiàn)，具有維護社會秩序、推動社會進步的作用。這種作用的實現(xiàn),離不開社會主義法治理念的五個方面，即依法治國、執(zhí)政為民、公平正義、服務(wù)大局和黨的領(lǐng)導(dǎo)。進一步說,社會主義法治理念對社會主義法的作用的發(fā)揮與實現(xiàn)具有重要意義。七、（本題２5分）提示：本題為選答題，請選擇其中一問作答。答題時務(wù)必在答題紙對應(yīng)位置上標(biāo)明“問題1”或“問題2”。兩問均作答的，僅對書寫在前的答案評閱給分。材料:案例一：200５年９月15日,Ｂ市的家庭主婦張某在家中利用計算機AＤSＬ撥號上網(wǎng)，以E話通的方式,使用視頻與多人共同進行“裸聊”被公安機關(guān)查獲。對于本案,Ｂ市S區(qū)檢察院以聚眾淫亂罪向S區(qū)法院提起公訴，后又撤回起訴。案例二：從200６年1１月到２００7年5月，Z省L縣的無業(yè)女子方某在網(wǎng)上從事有償“裸聊”，“裸聊”對象遍及全國22個省、自治區(qū)、直轄市,在電腦上查獲的聊天記錄就有3０0多人，網(wǎng)上銀行匯款記錄１000余次，獲利2。4萬元。對于本案，Ｚ省L縣檢察院以傳播淫穢物品牟利罪起訴,Ｌ縣法院以傳播淫穢物品牟利罪判處方某有期徒刑6個月,緩刑１年,并處罰金5000元。關(guān)于上述兩個網(wǎng)上“裸聊”案，在司法機關(guān)處理過程中，對于張某和方某的行為如何定罪存在以下三種意見：第一種意見認(rèn)為應(yīng)定傳播淫穢物品罪（張某）或者傳播淫穢物品牟利罪(方某);第二種意見認(rèn)為應(yīng)定聚眾淫亂罪；第三種意見認(rèn)為“裸聊”不構(gòu)成犯罪。問題1：以上述兩個網(wǎng)上“裸聊"案為例，從法理學(xué)的角度闡述法律對個人自由干預(yù)的正當(dāng)性及其限度答題要求:１.在綜合分析基礎(chǔ)上，提出觀點并運用法學(xué)知識闡述理由;2。觀點明確,論證充分，邏輯嚴(yán)謹(jǐn)，文字通順;３.不少于500字，不必重復(fù)案情。參考答案：為了自由，我們應(yīng)作法律的奴仆近代以來，法律的最高目標(biāo)在于保護個人自由,這已經(jīng)成為法律界的共識。然而，“自由，自由，多少罪惡假汝之名而行",法律保護自由，但這并非意味著擁有自由就可以任性妄為。近年來，屢屢出現(xiàn)的網(wǎng)絡(luò)“裸聊"行為就不僅不符合法律的自由意圖，而且也嚴(yán)重?fù)p害了社會利益，它不再屬于自由的范圍，相反，卻是一種應(yīng)為法律禁止甚至懲罰的違法行為。在法學(xué)上，關(guān)于自由存在兩個基本原則，其一是自由平等原則,就是說公民在基本權(quán)利的享有上應(yīng)當(dāng)