民事訴訟法之基本制度

根本制度＞一般制度試看：第二章民事訴訟法的根本制度它們之間根本制度：即宏觀制度如：合議制度；回避制度；公開審判制度；二審終審制度〔?民訴法?10條〕，陪審制度

一般制度：即微觀制度如：當(dāng)事人制度，證據(jù)制度，管轄制度，訴訟費用制度，期間制度，送達制度，財產(chǎn)保全制度，等等

根本制度、一般制度：都是根本原那么〔上一章〕的具體表達

1合議制度合議制度回避制度公開審判制度兩審終審制度陪審制度根本制度民事訴訟法的根本制度2第一節(jié)合議制度一、根本含義法院組成合議庭審判民事案件的制度合議制：相對于獨任制〔一個審判員獨立審判民事案件的制度〕合議制是根本制度，適用于多數(shù)案件獨任制是非根本制度，適用于少數(shù)案件獨任制：根本制度〔個人、個案：為本〕相反：英美法系合議制：非根本制度3——基層法院審理簡單民案的一審程序—含宣告失蹤或死亡、認定無民事行為能力或限制民事行為能力、認定財產(chǎn)無主等案件〔?民訴法?15章〕獨任制〔審判組織〕≠簡易程序〔訴訟程序〕獨任制＞簡易程序簡易程序都適用獨任制，獨任制不只適用于簡易程序簡易程序相對于普通程序，獨任制相對于合議制簡易程序特別程序〔重大、疑難的，及選民資格案除外〕催促程序公示催告程序〔判決宣告票據(jù)無效案除外〕獨任制適用范圍訴訟程序非訴程序4

二、組成形式

一審合議庭審判員審判員和陪審員二審合議庭審判員

重大、疑難的非訴案選民資格案注意：特別程序中〔只有一審〕合議庭：只用審判員5原為二審的或上級法院提審的再審〔原為一或二審〕合議庭原為一審的按一審程序另行組成合議庭審判員或?qū)徟袉T與陪審員按二審程序另行組成合議庭：審判員重審〔實為一審〕合議庭按一審程序另行組成合議庭審判員或?qū)徟袉T與陪審員另行組成合議庭：即原參審的審判員或陪審員不得再參審6三、合議規(guī)那么1、成員構(gòu)成或臨時指定或常設(shè)該職按規(guī)定確定由審判長指定審判長臨時指定：就個案，院長或庭長指定一名審判員，院長或庭長參審的，自己擔(dān)任——?民訴法?42條常設(shè)之職：非就個案，法院任命某些審判員常任“審判長〞——?人民法院審判長選任方法?4條實踐中：有的由電腦自動生成承方法官7

2、審理規(guī)那么共同開庭，共同審理但審理前的準備階段：庭前交換證據(jù)、調(diào)查、詢問等，可由個別成員完成實踐中：借?傳票?上的所謂“庭詢〞〔徑行裁判〕行實質(zhì)上的個人“開庭〞83、合議規(guī)那么第一、充分發(fā)表意見不得簡單“棄權(quán)〞、“同意〞或“反對〞第二、少數(shù)服從多數(shù)第三、制作評議筆錄不同意見也應(yīng)記錄，并全體簽名合議9

第四、合議庭獨立裁判為原那么第五、審委會建議、決定為例外合議庭應(yīng)當(dāng)提請院長決定是否提交審委會討論的案件：疑難、復(fù)雜、重大或新型之案，適用法律有重大意見分歧之案等審委會確定討論決定的案件：未作具體規(guī)定合議庭對審委會的決定有異議庭長、院長對合議庭的裁判有異議的均可請對方復(fù)議參見最高法院?關(guān)于人民法院合議庭工作的假設(shè)干規(guī)定?〔2002〕10合議制度回避制度公開審判制度兩審終審制度陪審制度根本制度回避制度民事訴訟法的根本制度11第二節(jié)回避制度一、根本含義審判人員、檢查人員、某些訴訟參與人因法定事由而退出民事訴訟的制度為了程序正義和實體公正同學(xué)們，訴訟參與人是什么人？12二、法定事由

審判人員、檢查人員、某些訴訟參與人：第一、是本案當(dāng)事人或是本案當(dāng)事人、訴訟代理人的近親屬第二、與本案有利害關(guān)系或其近親屬與本案有利害關(guān)系13審判人員、檢查人員、某些訴訟參與人：參見?民訴法?45條、?最高人民法院關(guān)于審判人員嚴格執(zhí)行回避制度的假設(shè)干規(guī)定?〔2000〕第三、與本案當(dāng)事人、訴訟代理人有其他關(guān)系可能影響對案件的公正審理〔“其他關(guān)系〞：戀人、仇人、同學(xué)、師生、同事、鄰居或接受過任何好處，等等〕14三、回避程序主動請求：審判人員〔含陪審員、書記員、執(zhí)行員〕、檢察人員、某些訴訟參與人〔鑒定人、勘驗人、翻譯〕自己要求〔書面或口頭〕申請回避：當(dāng)事人、法定代理人、經(jīng)特別授權(quán)的委托代理人申請〔書面或口頭〕——須在法庭辯論終結(jié)前提出第一、主動請求回避或被申請回避15某些訴訟參與人的回避：審判長決定審判人員的回避：院長決定院長擔(dān)任審判長時的回避：審委會決定檢察人員的回避：檢察長決定檢察長的回避：檢察委員會決定決定：須3日內(nèi)作出，可書面或口頭

第二、作出決定16申請人：對法院的決定不服，不可上訴、不可申請再審，但可申請復(fù)議法院：須3日內(nèi)作出復(fù)議決定

第三、可以復(fù)議17合議制度回避制度公開審判制度兩審終審制度陪審制度根本制度公開審判制度民事訴訟法的根本制度18第三節(jié)公開審判制度一、根本含義法院公開進行民案審理、宣判和執(zhí)行的制度〔?民訴法10條?〕公開：原那么不公開：例外不公開審理的：宣判也得公開19二、具體內(nèi)容根據(jù)?民訴法?及最高院?關(guān)于嚴格執(zhí)行公開審判制度的假設(shè)干規(guī)定?〔1999〕發(fā)布公告審判人員、書記員、案由、開庭時間地點等公開庭審向群眾公開〔可旁聽〕向社會公開〔可采訪〕公開宣判宣讀判決書公開執(zhí)行強制執(zhí)行的進程、結(jié)果

程序內(nèi)容不公開可上訴可重審可抗訴可再審

后果20常見現(xiàn)象：法院大廳：宣傳欄、電子公告牌法院網(wǎng)站：查詢系統(tǒng)庭審聲像檔案：建設(shè)中媒體報道：作用大執(zhí)行公告：對提供“老賴〞線索者，懸賞21現(xiàn)實進步與面臨困境：向社會公開：現(xiàn)場直播，比歐美進步向當(dāng)事人公開：律師閱卷，已同刑案公開宣判：時間不夠當(dāng)庭認證、特別是當(dāng)庭宣判：任重道遠〔除當(dāng)庭舉證、質(zhì)證外〕參見最高院?關(guān)于訴訟代理人查閱民事案件材料的規(guī)定?〔2002〕22三、例外規(guī)定

參見最高院?關(guān)于法院民事調(diào)解工作假設(shè)干問題的規(guī)定?7條

第一、涉及國家秘密的案件第四、離婚、涉及商業(yè)秘密，申請不公開審理的案件第二、涉及個人隱私的案件第三、申請不公開調(diào)解的案件23合議制度回避制度公開審判制度兩審終審制度陪審制度根本制度兩審終審制度民事訴訟法的根本制度24第四節(jié)兩審終審制度一、根本含義立法規(guī)定：兩審終審司法實踐：不上訴的，也終審了，屬只經(jīng)一審，放棄二審〔處分原那么〕

民事案件經(jīng)兩級法院審理后即告終結(jié)的制度25二、立法例外一審終審的立法規(guī)定

——?破產(chǎn)法?另行規(guī)定除最后一項外，其他都另有救濟途徑，無須二審特別程序催促程序公示催告程序破產(chǎn)還債程序最高人民法院審理的一審案件含宣告失蹤或死亡、認定無民事行為能力或限制民事行為能力、認定財產(chǎn)無主、選民資格等案件26最高法院作為一審法院：有人質(zhì)疑，認為剝奪了當(dāng)事人上訴權(quán)，違反了二審終審。其所審之案，都是大案要案，卻不賦予當(dāng)事人必要的司法救濟，有失公理。建議：它只作為上訴審法院、二審法院、終審法院、復(fù)核法院27三、修訂趨向：三審終審歐美世界、近代中國、現(xiàn)代臺灣：三審〔終審〕多為書面審法律審二審事實審法律審一審事實審法律審28二審終審的弊端：其一、適用法律不統(tǒng)一因為終審法院太多，理解法律不一。

其二、司法不公較嚴重因為地方保護突出，人際關(guān)系復(fù)雜，一二審法院關(guān)系太近，而申請再審太難，糾錯時機不多。

其三、基層法院太辛苦編制所限，訴案激增。

29三審終審的條件：其一、訴案大幅遞增〔難度增大〕，需要分流這與解放初大不一樣。如以二審終審為主，少數(shù)案件一審終審，局部案件三審終審并改采“不上訴〞合約，三審案不一定激增。其二、司法資源充足，可資利用機關(guān)內(nèi)：高院、最高院人多案少工作輕社會上，學(xué)校內(nèi)：法律人多這與解放初大不一樣。三審可拉動就業(yè)和經(jīng)濟增長。其三、公正期待強烈，應(yīng)予關(guān)注解放初法院公信力高，如今稍變。30

其四、交通環(huán)境改善如今，交通條件差只對偏遠鄉(xiāng)村而言，即使一審終審，偏遠鄉(xiāng)村的村民到縣法院同樣也不方便三審，只書面審、法律審，律師全權(quán)代理，也便民

其五、國際接軌所需

歐美世界、近代中國、現(xiàn)代臺灣都是三審終審不顧新的國情、新的民心，也就不是中國特色多審級結(jié)構(gòu)：良好出路31合議制度回避制度公開審判制度兩審終審制度陪審制度根本制度陪審制度民事訴訟法的根本制度邏輯：其實合議制度已經(jīng)包含了陪審制度32第五節(jié)陪審制度

〔注：?民訴法?未作為根本制度〕一、根本含義1、含義由法院外的非法官參與民事審判的制度非議：是制度，但它是“根本制度〞嗎？?民訴法?規(guī)定只可適用于一審，且一審案件并非都應(yīng)當(dāng)適用。用不用，自由掌握。而立法解釋又作了強化。其實中國法：加強；西方兩大法系：削弱332、類型前者：典型陪審制，陪審員與法官不同權(quán)后者：非典型陪審制，陪審員與法官同權(quán)兩者：都已用得不多

兩大類型英美法系陪審制：只負責(zé)事實審〔只陪只審不判〕大陸法系陪審制：參與事實審和法律審〔又參又審又判〕343、理念后者類比：行政——〔人民〕參事立法——人大代表司法——人民陪審員試看：其產(chǎn)生和內(nèi)容法律理念：補充法官事實認定的能力缺乏政治理念：集中表達人民司法的主政意識議政：〔人民〕政協(xié)委員35二、主要內(nèi)容1、產(chǎn)生方式