論勞動法中的勞務派遣制度

論勞動法中的勞務派遣制度摘要法律在促進企業(yè)經(jīng)濟活力與加強對勞動者權益的傾斜保護之間，如果偏重于后者，按照傳統(tǒng)勞動法對勞動關系的調整模式從嚴規(guī)制勞務派遣活動，其效果可能適得其反。勞務派遣是一種非典型化的、彈性化的勞動力配置方式。2007年頒布的《中華人民共和國勞動合同法》使勞務派遣正式合法化，這是我國首次以法律的形式認可勞務派遣。一方面法律的認可促進了勞務派遣的迅速發(fā)展；另一方面，現(xiàn)行勞務派遣立法存在的缺陷，使得勞務派遣成為規(guī)避法律規(guī)定的一種手段，基于此，本文著重分析了現(xiàn)行勞務派遣制度中存在的問題，并給出相應解決策略，希望對完善相關法律法規(guī)有所裨益。關鍵詞：勞動法，勞務派遣，同工同酬AbstractBetweenpromotingtheeconomicvitalityofenterprisesandstrengtheningtheinclinedprotectionoflaborers'rightsandinterests,ifwelayparticularstressonthelatterandstrictlyregulatelabordispatchactivitiesinaccordancewiththetraditionallaborlaw'sadjustmentmodeoflaborrelations,theeffectmaybecounterproductive.Labordispatchisanatypicalandflexiblewayoflaborallocation.TheLaborContractLawofthePeople'sRepublicofChinapromulgatedin2007formallylegalizedlabordispatch,whichwasthefirsttimethatChinarecognizedlabordispatchintheformoflaw.Ontheonehand,therecognitionofthelawpromotestherapiddevelopmentoflabordispatch;ontheotherhand,thedefectsofthecurrentlegislationonlabordispatchmakeitameanstocircumventthelegalprovisions.Basedonthis,thispaperfocusesontheanalysisoftheexistingproblemsinthecurrentsystemoflabordispatch,andgivesthecorrespondingsolutions,hopingtoimprovetherelevantlawsandregulations.Keywords:laborlaw,labordispatch,equalpayforequalwork

目錄摘要 1一、引言 3二、勞務派遣的概念與性質界定 3（一）勞務派遣的概念 3（二）勞務派遣的原則 4三、我國勞務派遣制度實踐中存在的主要問題 5（一）部分行業(yè)和地區(qū)的勞務派遣用工主流化、常態(tài)化 5（二）部分國有企業(yè)勞務派遣用工比例過高、同工不同酬現(xiàn)象明顯 6（三）出現(xiàn)以外包用工形式規(guī)避勞務派遣的傾向 6四、我國勞務派遣法律制度的完善 7（一）我國勞務派遣的制度定位 7（二）完善我國勞務派遣的整體思路 8（三）完善我國勞務派遣的具體制度設計 8結論 10參考文獻 11致謝 12

一、引言《勞動合同法》將勞務派遣規(guī)定為我國勞動用工的一種新形式后，圍繞勞務派遣用工的利弊爭論就一直未曾停息。勞務派遣的超常規(guī)發(fā)展，使學者呼吁立法必須要對其從嚴規(guī)制;或是認為勞務派遣實際上并不具備匯總勞動力需求與零散供給的規(guī)模經(jīng)濟、提供專業(yè)人力資源管理服務降低管理成本和提高企業(yè)勞動效率的功能;或是認為我國缺乏生成勞務派遣制度的特殊法制經(jīng)濟背景，并導致勞動法規(guī)定的企業(yè)用工責任機制落空，其繁榮背后缺乏經(jīng)濟和法理上的正當性動因，建議擇機廢除勞務派遣。2015年2月，全國總工會發(fā)布“《勞務派遣暫行規(guī)定》貫徹落實情況報告”，報告顯示，為使被派遣勞動者的數(shù)量符合法律規(guī)定的不超過企業(yè)用工總量10%的要求，用工單位紛紛采取各種措施調整勞動用工方式，派遣用工總量由此呈現(xiàn)出下降態(tài)勢。然而，由于用工單位普遍采取將其非核心業(yè)務整體外包，或者將原使用的勞務派遣工轉為業(yè)務外包用工的方式來降低勞務派遣用工比例，導致了“假外包、真派遣”泛濫。南京市人社局數(shù)據(jù)顯示，2017年全市取得勞務派遣經(jīng)營許可證的人力資源機構約766家，勞務派遣工18萬人，較2016年減少11.3%，但從事人力資源外包的員工卻較2016年大幅增長了175%，達3.18萬人。勞務派遣新法的施行使人力資源服務機構和用工單位紛紛由勞務派遣用工向人力資源外包服務業(yè)態(tài)轉型，南京市勞務派遣人力資源外包行業(yè)協(xié)會也因此更名為南京市人力資源外包行業(yè)協(xié)會。以上，印證了學者對勞動立法從嚴規(guī)制下可能引發(fā)的企業(yè)勞動用工形式轉型的預判:通過人力資源業(yè)務外包方式解決用工缺口，將成為企業(yè)人力資源管理應采用的長期戰(zhàn)略發(fā)展趨勢二、勞務派遣的概念與性質界定（一）勞務派遣的概念勞務派遣又稱人力派遣、人才租賃、勞動派遣、勞動力租賃、雇員租賃，是指由勞務派遣機構與派遣勞工訂立勞動合同，把勞動者派向其他用工單位，再由其用工單位向派遣機構支付一筆服務費用的一種用工形式。勞動力給付的事實發(fā)生于派遣勞工與要派企業(yè)（實際用工單位）之間，要派企業(yè)向勞務派遣機構支付服務費，勞務派遣機構向勞動者支付勞動報酬。勞務派遣起源于20世紀的資本主義國家美國，后傳至法國、德國、日本等國。90年代在我國國有企業(yè)勞動制度改革中，出現(xiàn)了為安置下崗職工而產(chǎn)生的勞務派遣，可跨地區(qū)、跨行業(yè)進行。年薪通常為2-3萬。派遣工一般從事的多為低技術含量工作，如保潔員、保安員、營業(yè)員等工作，勞動者一旦年老體弱，勞動能力下降，派遣單位就會在勞動合同到期后拒絕與其續(xù)簽。（二）勞務派遣的原則勞務派遣公司經(jīng)營服務四大基本原則：1、雇員租賃勞務派遣的本質是雇員租賃，“派遣”一詞并不適用于解釋勞務派遣經(jīng)營活動的法律關系和業(yè)務特征?！白赓U”一詞卻能概括勞務派遣所有業(yè)務特征，并合理解讀勞務派遣復雜的三方法律關系。租賃與雇傭一樣更適用于解釋勞動力與工作單位之間的法律關系。以生產(chǎn)線承包為特征的勞務外包合作，因為不存在租賃關系而并非勞務派遣，也不適宜簽訂勞務派遣合同。2、同工同酬現(xiàn)行法律制度規(guī)定勞務派遣用工單位，應當實行同工同酬制度，但人社部相關司局負責人確表示，雖然勞務派遣職工享有與用工單位的勞動者同工同酬的權利，但同工同酬不包括福利和社會保險。同工同酬可以簡單地理解為，相同崗位、相同等級的員工，應該執(zhí)行同等工資待遇標準。但這樣就容易被異化為，用工單位應對同工同酬的一種對策。3、拒絕墊付現(xiàn)行法律制度明確了勞務派遣三方法律關系中，用工單位應當實際承擔派遣員工工資和社保費用。這就是勞務派遣公司不墊付原則的法律基礎，也就是說派遣公司不為用工單位墊付派遣員工工資和社保費用。一旦派遣公司不能堅持原則，為用工單位墊付上述費用，也就意味著無形中極大地增加自身的經(jīng)營風險。4、受益歸責《侵權責任法》規(guī)定：“派遣員工因執(zhí)行工作任務造成他人損害的，由接受勞務派遣的用工單位承擔侵權責任；勞務派遣單位有過錯的，承擔相應的補充責任。”“誰用工，誰受益”是一種普通常識，“誰受益，誰擔責”則是利益義務對等的基本原則。派遣員工一旦出現(xiàn)工傷事故，工傷保險待遇賠償不足部分則應由真正用工受益方即用工單位負責承擔。三、我國勞務派遣制度實踐中存在的主要問題（一）部分行業(yè)和地區(qū)的勞務派遣用工主流化、常態(tài)化目前，我國勞務派遣市場已頗具規(guī)模，在實踐中大部分企業(yè)早已突破“三性”的規(guī)定，勞務派遣已成為部分企業(yè)的主流用工方式，這導致典型勞動關系呈現(xiàn)邊緣化態(tài)勢，進而危及我國勞動力市場的穩(wěn)定。我國目前部分企業(yè)扭曲了勞務派遣的原意（即作為額外勞動力的補充），而將其變成企業(yè)長期性的人事政策。我國勞務派遣不僅在生產(chǎn)一線上被大量使用，產(chǎn)生了勞務派遣工和正式工并存的現(xiàn)象，而且一些企業(yè)甚至在其主營業(yè)務的崗位上主要或全部使用勞務派遣用工。我國的勞務派遣在部分行業(yè)及地區(qū)已經(jīng)成為勞動關系的主流形式，這完全違背了勞動關系以無固定期限勞動合同為主的國際主流趨勢。國際私營職業(yè)中介機構聯(lián)合會（CIETT）2018的統(tǒng)計數(shù)據(jù)顯示：2017年，在全球勞務派遣市場份額最多的前三個國家為日本、美國、英國，它們被派遣勞動者占全體就業(yè)人員的比例分別為，日本為1.7%，英國為3.6%，美國為1.3%?？梢?，近幾年雖然各國對勞務派遣立法存在一個放寬管制的趨勢，但勞務派遣也只是作為典型勞動關系的一種補充形式而存在，仍然處于非主流的地位，占全體就業(yè)人員的比例一直很小。而我國勞務派遣在部分行業(yè)及地區(qū)已經(jīng)成為主流化的用工方式，并且出現(xiàn)長期化的趨勢。我國近年來發(fā)展迅速的勞務派遣，已侵入我國的典型勞動關系領域，極易造成就業(yè)不穩(wěn)定和勞動不平等，并沖擊正規(guī)就業(yè)，對典型雇傭勞動者產(chǎn)生擠出效應，易產(chǎn)生勞動關系不安全化的趨勢，降低就業(yè)質量，同時會出現(xiàn)只使用勞動者黃金年齡的現(xiàn)象，嚴重侵害被派遣勞動者的合法權益。勞務派遣一旦成為我國主流的用工形式而典型勞動關系呈現(xiàn)出邊緣化的趨勢，那么我國的勞動與社會保障法律將成為虛置。（二）部分國有企業(yè)勞務派遣用工比例過高、同工不同酬現(xiàn)象明顯目前國有企業(yè)，尤其是規(guī)模較大的央企勞務派遣用工的比例較高，“部分央企甚至有超過2/3的員工都屬于勞務派遣”。上海市總工會的調研結果顯示：“機電、汽車、紡織等國有制造業(yè)勞務派遣用工規(guī)模仍呈上升趨勢。；勞務工分布最多的是國有企事業(yè)單位，占47.2%。個別企業(yè)勞務派遣用工已達90％，已嚴重偏離了靈活、補充的就業(yè)導向?！笨梢妵衅髽I(yè)使用勞務派遣的現(xiàn)象相當普遍，勞務派遣已經(jīng)成為國有企業(yè)的主要用工形式。“國有企業(yè)在廢止‘假臨時工制’后，仍然是體制內用工與體制外用工并存，派遣用工就被作為體制外用工的重要選擇?！边@導致了在國有企業(yè)內部形成直接雇員（正式工）與勞務派遣工的“新二元”結構。勞務派遣工與正式工在相同的崗位上，提供相同的勞動，并對企業(yè)做出類似的貢獻，可在待遇方面（工資、獎金、津貼、社會保險等）卻因身份的不同而存在巨大的差異。而且勞務派遣工一直處于極其不穩(wěn)定的狀態(tài)，隨時面臨著被解雇的危險。為了節(jié)約人力成本，“一段時期以來，金融、通信、郵政等國有大中型企業(yè)，大量將原有職工轉入勞務派遣公司再派回原單位，結果是人員不變，身份卻發(fā)生了根本變化，勞動報酬也大幅度降低。”這嚴重侵害勞動者的合法權益。與此同時，由于身份的不同，勞務派遣工很少有轉正的機會，升職的機會更是微乎其微，永遠被排除在體制之外，這削弱了勞務派遣工對企業(yè)的歸屬感、責任感及忠誠度，使得產(chǎn)品質量得不到保障。由于差別待遇極其嚴重，甚至使得一些勞務派遣工走上了違法的道路，不利于社會的穩(wěn)定。（三）出現(xiàn)以外包用工形式規(guī)避勞務派遣的傾向《勞動合同法》實施前后，部分用工單位就開始利用外包方式來規(guī)避新法對勞務派遣的規(guī)制。面對新法時，企業(yè)人力資源管理者普遍認為，“《勞動合同法》明顯傾向于保護勞動者的權益，企業(yè)需要從生存的角度深思，可以考慮用外包來替代勞務派遣，在實際操作過程中揚長避短，使之成為替代勞務用工的最佳選擇。”在利益的驅使下，企業(yè)紛紛將“外包”作為規(guī)避勞務派遣的一種有效手段。2018年8月，上海市總工會調研時發(fā)現(xiàn)“一些以前使用勞務派遣工較多的企業(yè)，現(xiàn)采取了‘業(yè)務外包’形式，將原有的勞務派遣工轉換為‘外包工’。而這些‘外包工’與勞動合同工、勞務派遣工在同一場所工作，接受統(tǒng)一管理，完成同一任務。有的企業(yè)勞動合同制職工僅占12%，勞務派遣工占22.7%，而外包工卻高達65.3%?！边@種僅僅以勞動力作為外包對象的“業(yè)務外包”，只不過是采用了“外包”這一法律外殼，實質上仍是勞務派遣，因為企業(yè)在控制、管理勞動者和獲得勞動者的勞動成果時，兩種不存在實質上的差別。只是通過這種“操作”將企業(yè)與勞動者之間的勞動關系轉變?yōu)榫哂谐袛埿再|的勞務關系，進而規(guī)避《勞動合同法》有關勞務派遣的相關規(guī)定。以外包用工形式規(guī)避勞務派遣的傾向一旦泛化，將嚴重損害勞動者的合法權益。但這一現(xiàn)象并不是我國所獨有，日本制造業(yè)面臨的“2017年問題”即是“企業(yè)為了規(guī)避法律而將‘派遣’轉變?yōu)椤獍保貏e是‘偽裝承攬’蔓延的問題。四、我國勞務派遣法律制度的完善（一）我國勞務派遣的制度定位勞務派遣發(fā)源于自由市場經(jīng)濟模式下的美國，是高度商品市場化的產(chǎn)物。依據(jù)馬克思勞動價值理論，勞動力成為商品是資本主義雇傭勞動制度形成的前提。勞動力能否順利交換有其特殊的意義，如果不能順利交換，工人便處于一種失業(yè)狀態(tài)，勞動力不能與生產(chǎn)資料相結合，那么不僅勞動力的價值等于零，而且勞動者也會面臨殘酷的生存危機。因此，勞動力作為一種以交換為目的商品需要流通機制。在市場經(jīng)濟體制下，社會各種資源均是以市場為中心進行配置的，在勞動力市場中，勞動力同其他資源一樣也是處于市場機制作用之下。從此種意義上講，勞務派遣屬于人力資源配置方式的之一。近代以來，世界經(jīng)濟演進出現(xiàn)了市場經(jīng)濟一體化的趨勢，各國紛紛走上了市場經(jīng)濟之路。我國也于1992年開始建立社會主義市場經(jīng)濟體制，并開始建立勞動力市場。勞動力商品與勞動力市場之間存在著一定的必然聯(lián)系。社會主義條件下勞動力也是具有商品屬性的，這是勞務派遣存在的前提。在我國勞務派遣的發(fā)展歷程中第二階段，即在我國從計劃經(jīng)濟下的用人體制向市場經(jīng)濟下的用人體制轉型時，勞務派遣是被作為一種外來制度，并作為解決轉型過程中的問題的工具加以運用的，此階段的勞務派遣是由政府主導的，并作為促進就業(yè)的一種手段加以運用，并且由于勞務派遣的勞動力“雇傭”與“使用”相分離的特性，使得勞動者權益易受到侵害，如同工不同酬的問題。只注重勞務派遣促進就業(yè)的功能，卻忽略其容易導致低質量就業(yè)的問題。當尋求一種解決問題的工具時，往往過于關注或夸大工具的作用，而忽略工具本身的性質及內在的機制，甚至忽視工具自身的缺陷。在我國勞務派遣的歷程中第三階段，對勞務派遣自身的性質也沒有明確，這容易導致對制度定位、運行的內在機制及適用范圍的含混。在明晰勞務派遣的性質的基礎之上，并在回顧我國勞務派遣發(fā)展歷程，且對我國勞務派遣的特殊性進行全面的分析總結之后，本文將勞務派遣定性為市場經(jīng)濟條件下人力資源配置的方式，且是調整勞動力市場中供需平衡的重要措施之一?！皠趧张汕彩怯陕殬I(yè)介紹演變而來，是市場經(jīng)濟條件下市場主體自發(fā)選擇的結果?！痹谖覈袌鼋?jīng)濟逐步完善的今天，勞務派遣作為市場經(jīng)濟條件下人力資源配置的方式，在其發(fā)展過程中應肯定并充分發(fā)揮市場機制的作用，以滿足勞動力市場的一般需求。（二）完善我國勞務派遣的整體思路目前我國正處于體制改革、經(jīng)濟轉型、社會轉型時期，全球化、信息化、工業(yè)化、市場化、城市化，諸多方面的變革在中國會聚一時。受其影響，勞動關系作為一個社會中最基本的社會關系及經(jīng)濟關系，亦處于快速發(fā)展變化之中，呈現(xiàn)出了復雜化、多元化的趨勢。勞動力市場的靈活化成為必然的趨勢。勞務派遣在促進勞動力市場靈活化方面作用是值得肯定的。但勞務派遣在我國的發(fā)展過程中產(chǎn)生諸多的負面效益，呈現(xiàn)出主流化、常態(tài)化的趨勢，嚴重干擾勞動關系的穩(wěn)定、損害勞動力市場的秩序、損害勞動者的權益。為此，對勞務派遣進一步規(guī)制及完善有其必要性及緊迫性。（三）完善我國勞務派遣的具體制度設計勞務派遣制度的適用范圍是一個必須澄清的關鍵性問題，因為這關系到對勞務派遣制度功能及價值的認識，并將影響到整個制度體系的建構。勞務派遣產(chǎn)生的目的是為了滿足企業(yè)臨時性的用工需求，以增強勞動力市場的靈活化，同時，基于勞務派遣自身的“暫時性”，勞務派遣的適用范圍應界定在“臨時勞動”的范疇，這與國際勞工組織、歐盟及美國對勞務派遣的定位是一致的。從各國勞務派遣適用范圍來看，主要采取期限限制及行業(yè)限制兩種方式：采用期限限制的主要是德國。德國最初僅允許勞務派遣的最長期限為3個月，后經(jīng)過立法的修改將其擴大到24個月。但整體還是限定在滿足臨時用工需求；采取行業(yè)限制的主要是日本、韓國。“日本勞務派遣制度是在學習了歐美勞務派遣制度的基礎上根據(jù)本國情況進行創(chuàng)新性改革而形成的?！眲趧张汕仓贫仍谌毡驹O立之初是嚴格限定在26種行業(yè)之內的，將其定位為“提供臨時性的專業(yè)性人才”的制度工具。在經(jīng)過1999、2003年兩次大的修改之后，對勞務派遣限制由“原則禁止”變成了“原則自由”，只有少部分行業(yè)是禁止使用勞務派遣的。重新將其定位為“調節(jié)勞動力臨時需求”的制度工具。由此觀之，勞務派遣無論在其最初起源的歐美，還是依本國實踐情況改造的日本，目前勞務派遣的適用范圍都界定在“臨時勞動”的范疇。我國勞務派遣在其制度適用范圍的界定上，既有歐美的相關規(guī)定的痕跡，也有日本勞務派遣法的烙印。我國勞務派遣是在《勞動合同法》中首次被確立下來的。勞務派遣的適用范圍被界定在“三性”的工作崗位，但筆者我國勞務派遣“三性”崗位的劃分并不合理。重新審視“臨時性”、“輔助性”、“替代性”可發(fā)現(xiàn)，三者之間并不存在一個統(tǒng)一的分類標準，而僅僅是對工作崗位的一種描述，且不屬于類型化的工作崗位。首先，在“輔助性”工作崗位使用勞務派遣是與勞務派遣的制度目的相違背的。輔助性崗位一般是指企業(yè)非主營業(yè)務的崗位。這種以企業(yè)業(yè)務的主輔來區(qū)別用工方式是欠缺法理的。勞務派遣的制度目的是為了滿足企業(yè)的臨時性用工需求，輔助性的工作崗位不具有臨時性用工的特點。輔助性的工作崗位上既包括長期性的用工又包括一些臨時性的用工。比如，長期在輔助性崗位上使用勞務派遣就應該屬于“長期正式用工”，應屬于直接雇傭關系。鑒于此，“輔助性”的工作崗位應從勞務派遣的適用范圍內刪除。其次，“臨時性”、“替代性”雖在一定程度上體現(xiàn)了“臨時用工”的特點，但只是對工作崗位的簡單描述，不屬于類型化的工作崗位，在實踐中不容易操作，不易辨別，鑒于此，應輔以“期限”作為界定勞務派遣適用范圍的依據(jù)。因為如果不對期限進行合理的限定，就會演變成長期正式用工，而使其喪失的“暫時性”的本性，超出其制度的合理性范疇。最后，勞務派遣作為典型勞動關系的補充形式，勞務派遣的使用比例應限定在一定的范圍之內，但不適宜由法律規(guī)定一個統(tǒng)一的標準，只需規(guī)定一個最高的上線，具體的標準可由各個行業(yè)協(xié)會統(tǒng)一制定，或由勞資雙方通過集體協(xié)商的方式予以確認。結論勞務派遣的產(chǎn)生及合法化，與我國市場經(jīng)濟發(fā)展進程中的各種經(jīng)濟因素和法律因素的相互影響、作用相關，而其在勞動用工上的靈活性與彈性化，在人力資源管理上的低成本、低風險等特征，促進了其在勞動用工市場上的繁榮，但其本質，仍應視為是勞動力市場中實行的諸多勞動用工形