論行政強(qiáng)制設(shè)定中的公民建議權(quán)

.-.描述：行政強(qiáng)制設(shè)定中公民建議權(quán)是我國行政法治面臨的新問題，也是我國行政法制度中的新問題，具有非常深刻的制度價(jià)值。內(nèi)容包含建議不予設(shè)定行政強(qiáng)制、選擇設(shè)定行政強(qiáng)制、附條件設(shè)定行政強(qiáng)制和依程序設(shè)定行政強(qiáng)制等范疇...[摘要]行政強(qiáng)制設(shè)定中公民建議權(quán)是我國行政法治面臨的新問題，也是我國行政法制度中的新問題，具有非常深刻的制度價(jià)值。內(nèi)容包含建議不予設(shè)定行政強(qiáng)制、選擇設(shè)定行政強(qiáng)制、附條件設(shè)定行政強(qiáng)制和依程序設(shè)定行政強(qiáng)制等范疇。該權(quán)利實(shí)現(xiàn)的主要路徑應(yīng)當(dāng)有：保障公民介入行政強(qiáng)制形成的動(dòng)議、保障公民介入行政強(qiáng)制的論證、保障公民介入行政強(qiáng)制的聽證、保障公民介入行政強(qiáng)制的后評(píng)估。

《中華人民共和國行政強(qiáng)制法》對(duì)行政強(qiáng)制的種類和設(shè)定作了規(guī)定，尤其就行政強(qiáng)制的設(shè)定構(gòu)設(shè)了一系列新的制度，這些制度包括行政強(qiáng)制統(tǒng)一設(shè)定的制度、行政強(qiáng)制設(shè)定權(quán)規(guī)范化的制度、行政強(qiáng)制設(shè)定聽取意見的制度、行政強(qiáng)制設(shè)定說明理由的制度以及行政強(qiáng)制設(shè)定的后評(píng)估制度等。這些制度都圍繞行政強(qiáng)制設(shè)定過程中的權(quán)力和權(quán)利分配而展開，甚至可以說貫穿行政強(qiáng)制設(shè)定中有關(guān)權(quán)力和權(quán)利設(shè)定制度的始終。同時(shí)，在行政強(qiáng)制設(shè)定中，公民權(quán)利對(duì)立法和行政權(quán)的制約被法律作了非常具體和規(guī)范化的認(rèn)可。這種認(rèn)可既是行政強(qiáng)制設(shè)定中一種新的制度構(gòu)造，也是我國公眾對(duì)立法參與的一種形式。但令人遺憾的是，我國學(xué)界對(duì)行政強(qiáng)制設(shè)定中公民的建議權(quán)卻鮮有研究，正是基于理論界的此種狀況，本文試對(duì)行政強(qiáng)制設(shè)定中公民建議權(quán)的概念、價(jià)值、內(nèi)容和法律保障作一初步探討，以求引起學(xué)界和實(shí)務(wù)部門的重視。

一、行政強(qiáng)制設(shè)定中公民建議權(quán)的概念

所謂行政強(qiáng)制設(shè)定中公民的建議權(quán)，是指立法機(jī)關(guān)在行政強(qiáng)制措施和行政強(qiáng)制執(zhí)行的設(shè)定中，作為個(gè)體的公民和作為參與到某一機(jī)制組織中的公民，對(duì)該行政強(qiáng)制措施和執(zhí)行提出自己見解并以相應(yīng)的方式影響行政強(qiáng)制設(shè)定結(jié)果的法律權(quán)利。對(duì)這個(gè)定義的理解應(yīng)當(dāng)有一個(gè)較為寬闊的視野。第一個(gè)視野是行政強(qiáng)制設(shè)定中的技術(shù)化。行政強(qiáng)制的設(shè)定是行政強(qiáng)制制度形成的前提和基礎(chǔ)，如果沒有行政強(qiáng)制的設(shè)定，就不會(huì)在法律文件和法治實(shí)踐中形成具體的行政強(qiáng)制制度。由此可見，設(shè)定權(quán)要比所設(shè)定的制度本身更加重要，正是因?yàn)檫@一點(diǎn)，《行政強(qiáng)制法》在有關(guān)行政強(qiáng)制的設(shè)定中采用了前所未有的立法技術(shù)。例如，在行政強(qiáng)制設(shè)定中，將設(shè)定的決定權(quán)和設(shè)定的建議權(quán)予以區(qū)分，通過這個(gè)區(qū)分將行政強(qiáng)制設(shè)定的建議權(quán)放在行政系統(tǒng)，而將行政強(qiáng)制設(shè)定的決定權(quán)放在立法機(jī)關(guān)，同時(shí)要求行政機(jī)關(guān)在提出行政強(qiáng)制設(shè)定的動(dòng)議時(shí)必須向最終通過這一行政強(qiáng)制的立法機(jī)關(guān)說明理由，這只是行政強(qiáng)制設(shè)定中強(qiáng)調(diào)技術(shù)因素的一個(gè)方面。而強(qiáng)調(diào)公民在行政強(qiáng)制設(shè)定中行使建議權(quán)這一點(diǎn)，在行政強(qiáng)制設(shè)定的立法技術(shù)上顯得更加具有技術(shù)含量。因?yàn)?，它將行政?qiáng)制的最終作用對(duì)象框定在了強(qiáng)制設(shè)定的行為過程中。第二個(gè)視野是公民權(quán)利的具體化。公民權(quán)利的最終來源在憲政制度和憲法規(guī)范中這是無可爭(zhēng)議的，然而，公民權(quán)利究竟應(yīng)當(dāng)通過什么樣的路徑來實(shí)現(xiàn)卻是一個(gè)在法治實(shí)踐中需要通過相應(yīng)的手段來實(shí)現(xiàn)的問題。依我國憲法規(guī)定，我國公民享有非常廣泛的權(quán)利，然而，我國公民權(quán)利在長(zhǎng)期的實(shí)現(xiàn)過程中卻與憲法的規(guī)定并不是完全契合的，這既有文化傳統(tǒng)上的原因，也有權(quán)力運(yùn)行機(jī)制上的原因，還有法治保障方面的原因等等。自2001年我國加入世貿(mào)組織以后，我國公民的權(quán)利從原來相對(duì)抽象的權(quán)利體系向具體的權(quán)利實(shí)現(xiàn)轉(zhuǎn)化。也就是說，我國公民的權(quán)利近年來不再停留在相對(duì)抽象的權(quán)利范疇中，而體現(xiàn)在具體的權(quán)利實(shí)現(xiàn)中。例如，2003年制定的《行政許可法》就將公民進(jìn)入市場(chǎng)機(jī)制的權(quán)利具體化了，并通過該法予以保障。第三個(gè)視野是公民與行政強(qiáng)制權(quán)力的關(guān)系。行政強(qiáng)制權(quán)力是行政權(quán)的一部分，無論一個(gè)國家它的政治體制和法律機(jī)制多么發(fā)達(dá)，在它的行政權(quán)體系中都必然存在著一定的強(qiáng)制權(quán)力的部分。正因?yàn)槿绱?，?qiáng)制權(quán)力被視為是行政權(quán)體系中最為敏感的權(quán)力，行政強(qiáng)制權(quán)力之所以敏感，是因?yàn)閺?qiáng)制權(quán)力對(duì)作為個(gè)體的公民會(huì)產(chǎn)生較大的精神上或財(cái)產(chǎn)上的侵犯。當(dāng)然，這種侵犯就行政系統(tǒng)而言，可能是到順行政秩序所必不可少的，但對(duì)某一社會(huì)個(gè)體而言，這樣的強(qiáng)制權(quán)力則是一種絕對(duì)的侵害。因?yàn)椋谛姓?qiáng)制權(quán)力的作用下，社會(huì)個(gè)體或者會(huì)喪失財(cái)產(chǎn)自由，或者會(huì)喪失精神自由。正是因?yàn)檫@個(gè)邏輯關(guān)系的存在，法治發(fā)達(dá)國家在有關(guān)強(qiáng)制權(quán)力的行使中都采取了非常謹(jǐn)慎的態(tài)度。由上述基本認(rèn)識(shí)出發(fā)，我們可以將行政強(qiáng)制設(shè)定中公民建議權(quán)的概念作出下列進(jìn)一步的解讀。

第一，行政強(qiáng)制設(shè)定中公民的建議權(quán)是不特定主體的權(quán)利。公民是一個(gè)法律概念而不是一個(gè)政治概念，這在理論界已經(jīng)形成共識(shí)。人們往往將公民的概念與作為政治范疇的人民的概念予以區(qū)別，即是說，公民的概念所揭示的是一種法律屬性，而人民的概念所揭示的是一種政治屬性，這是一方面。另一方面，當(dāng)我們談?wù)撊嗣竦母拍顣r(shí)，我們是將它作為一個(gè)集合概念而看待的。所謂集合概念就是指作為一個(gè)整體的、統(tǒng)一的概念體系的。而當(dāng)我們談?wù)摴窀拍顣r(shí)，我們則是將它作為個(gè)體概念而看待。通常情況下，生活在一個(gè)國家的自然人，都應(yīng)當(dāng)具有公民身份，因此可以說，公民是個(gè)體化的。而當(dāng)公民在行使權(quán)利的時(shí)候，它也大多體現(xiàn)于對(duì)個(gè)體身份的肯定中。正是因?yàn)橹T多的社會(huì)個(gè)體的存在，才使公民具有了法律上的多樣性。基于此，我們認(rèn)為，當(dāng)公民在行政強(qiáng)制設(shè)定中行使建議權(quán)的時(shí)候，它是不特定的。也許對(duì)于某一個(gè)單一的行政強(qiáng)制的設(shè)定，對(duì)于一個(gè)單一的公民建議來講，主體身份是特定的。但就公民建議權(quán)的總的概念來講，主體身份是不特定的。我們知道，在行政法上有一個(gè)行政相對(duì)人的概念，所謂行政相對(duì)人是指其與行政主體處在同一個(gè)法律關(guān)系中的個(gè)體或者群體，無論作為個(gè)體的行政相對(duì)人還是作為群體的行政相對(duì)人，它都與行政主體具有嚴(yán)格的對(duì)應(yīng)關(guān)系，具有嚴(yán)格的行政法上的權(quán)利和義務(wù)。而行政強(qiáng)制設(shè)定中行使建議權(quán)的公民則沒有與行政相對(duì)人相同的要件構(gòu)成，因?yàn)樗鼪]有被某一具體的法律關(guān)系所設(shè)定。當(dāng)然，如果行使建議權(quán)的公民具有了行政相對(duì)人的身份那就成了另一范疇的問題。同時(shí)我們還要強(qiáng)調(diào)，依行政強(qiáng)制法的規(guī)定，行使建議權(quán)的公民還不僅僅包括作為個(gè)體的公民，還包括存在于相關(guān)組織實(shí)體中的公民。

第二，行政強(qiáng)制設(shè)定中公民的建議權(quán)是以立法機(jī)關(guān)為義務(wù)主體的權(quán)利?！缎姓?qiáng)制法》在立法技術(shù)上將公民的建議權(quán)作了兩個(gè)范疇上的處理：一個(gè)范疇是公民針對(duì)實(shí)施行政強(qiáng)制的機(jī)關(guān)所提出的建議，這個(gè)建議的形成基礎(chǔ)是行政強(qiáng)制的實(shí)施，這個(gè)建議的形成過程是行政機(jī)關(guān)的行政強(qiáng)制行為。與之相對(duì)，這個(gè)建議的對(duì)象也就是行政系統(tǒng)或者行政主體。另一個(gè)范疇是公民針對(duì)行政強(qiáng)制的設(shè)定向立法機(jī)關(guān)提出的建議。這個(gè)建議的基礎(chǔ)是立法機(jī)關(guān)的立法行為，這個(gè)建議的存在過程也反映在某一法律文件的制定中，自然而然的這一建議對(duì)象也是立法機(jī)關(guān)。盡管《行政強(qiáng)制法》對(duì)公民建議權(quán)的這兩個(gè)范疇的規(guī)定都是在有關(guān)行政強(qiáng)制設(shè)定中體現(xiàn)出來的，而且兩個(gè)范疇還存在于一個(gè)單一的法律條款之中，這便給人們一個(gè)錯(cuò)覺，似乎行政強(qiáng)制設(shè)定中公民的建議權(quán)其承受對(duì)象有兩個(gè)：一個(gè)是實(shí)施行政強(qiáng)制的行政主體，另一個(gè)是設(shè)定行政強(qiáng)制的立法機(jī)關(guān)。筆者認(rèn)為，就行政強(qiáng)制設(shè)定中公民的建議權(quán)而論，主體是單一的，即只有立法機(jī)關(guān)是行政強(qiáng)制設(shè)定中公民建議權(quán)的義務(wù)主體。之所以這樣說是因?yàn)?，行政?qiáng)制的設(shè)定權(quán)作為一種國家權(quán)力，只能由立法機(jī)關(guān)來行使。行政系統(tǒng)即便是要實(shí)施一定的行政強(qiáng)制設(shè)定權(quán)，也必須通過法律的授權(quán)，或者通過《立法法》進(jìn)行授權(quán)，或者通過《行政強(qiáng)制法》授權(quán)。當(dāng)這些設(shè)定行政強(qiáng)制的授權(quán)機(jī)關(guān)行使行政強(qiáng)制設(shè)定權(quán)時(shí)，它的權(quán)力范疇已經(jīng)從行政系統(tǒng)轉(zhuǎn)入了立法系統(tǒng)。即是說，當(dāng)某一行政系統(tǒng)行使行政強(qiáng)制設(shè)定權(quán)時(shí)，它所進(jìn)行的是一種立法行為，而不是行政行為。就公民對(duì)某一行政強(qiáng)制設(shè)定進(jìn)行建議時(shí)，它必須有明確的建議對(duì)象，我們將這種建議對(duì)象稱之為義務(wù)主體。毫無疑問，如果我們錯(cuò)誤地將公民對(duì)行政強(qiáng)制設(shè)定建議權(quán)的義務(wù)主體作為行政主體而看待，那么，公民所行使的這樣的建議權(quán)就會(huì)被行政主體以某種方式予以克扣。而且行政主體會(huì)將公民的這種建議權(quán)僅僅視為是行政強(qiáng)制實(shí)施過程中的問題，而不是行政強(qiáng)制設(shè)定過程中的問題。在這里我們需要指出，《行政強(qiáng)制法》在公民建議權(quán)的行文方式中，將行政強(qiáng)制設(shè)定中的建議與行政強(qiáng)制實(shí)施中的建議混在一起規(guī)定是該立法中的一個(gè)不大不小的疏漏，因?yàn)樗鼪]有明確行政強(qiáng)制設(shè)定中公民的建議權(quán)是以哪一個(gè)機(jī)關(guān)為義務(wù)主體的。因?yàn)椋壳皩⒘x務(wù)主體確定為兩個(gè)范疇，便必然會(huì)導(dǎo)致公民在行政強(qiáng)制設(shè)定中建議權(quán)的行使遇到相互推責(zé)或者行政系統(tǒng)予以克扣的狀況。正因?yàn)槿绱?，我們?cè)诶碚撋媳仨氂枰灾攸c(diǎn)強(qiáng)調(diào)公民建議權(quán)的義務(wù)主體是立法機(jī)關(guān)。第三，行政強(qiáng)制設(shè)定中公民的建議權(quán)是以行政職權(quán)為標(biāo)的的權(quán)利。上文已經(jīng)指出，《行政強(qiáng)制法》關(guān)于行政強(qiáng)制設(shè)定中公民建議權(quán)的行使范疇作了兩個(gè)規(guī)定：一個(gè)是行政強(qiáng)制設(shè)定中公民建議權(quán)的行使范疇，另一個(gè)是行政強(qiáng)制實(shí)施中公民建議權(quán)的范疇，而且根據(jù)這兩個(gè)范疇將此權(quán)利的義務(wù)主體既規(guī)定為立法機(jī)關(guān)，又規(guī)定為行政系統(tǒng)。盡管我們對(duì)這樣的行文方式提出了一定的質(zhì)疑，但同時(shí)我們應(yīng)當(dāng)看到，不論行政強(qiáng)制的設(shè)定權(quán)，還是行政強(qiáng)制的實(shí)施權(quán)，它們都僅僅圍繞行政系統(tǒng)的強(qiáng)制職權(quán)而展開。就行政強(qiáng)制設(shè)定而言，它是一個(gè)立法行為，這是沒有爭(zhēng)議的。正如《行政強(qiáng)制法》第10條所規(guī)定的：“行政強(qiáng)制措施由法律設(shè)定。尚未制定法律，且屬于國務(wù)院行政管理職權(quán)事項(xiàng)的，行政法規(guī)可以設(shè)定除本法第九條第一項(xiàng)、第四項(xiàng)和應(yīng)當(dāng)由法律規(guī)定的行政強(qiáng)制措施以外的其他行政強(qiáng)制措施。尚未制定法律、行政法規(guī)，且屬于地方性事務(wù)的，地方性法規(guī)可以設(shè)定本法第九條第二項(xiàng)、第三項(xiàng)的行政強(qiáng)制措施。法律、法規(guī)以外的其他規(guī)范性文件不得設(shè)定行政強(qiáng)制措施?！睆脑摋l的規(guī)定看，行政強(qiáng)制設(shè)定本身就是立法層面的問題，然而，作為行政強(qiáng)制的設(shè)定立法而論，與一般意義上的立法又有較大區(qū)別，這種區(qū)別在于行政強(qiáng)制設(shè)定始終是圍繞行政權(quán)而展開的，尤其是圍繞行政系統(tǒng)的強(qiáng)制職權(quán)而展開的。之所以這樣說是基于下列理由：一方面行政強(qiáng)制設(shè)定所涉及的領(lǐng)域都是行政管理領(lǐng)域，其基本的存在范疇是國家行政管理，而且只能是行政管理領(lǐng)域，如果某一強(qiáng)制行為超出了行政管理領(lǐng)域那就不是行政法上的問題。另一方面，行政強(qiáng)制無論如何設(shè)定，它的實(shí)施機(jī)制都與行政系統(tǒng)有關(guān)，或者是由行政主體直接實(shí)施的，或者是行政系統(tǒng)申請(qǐng)人民法院實(shí)施的。同時(shí)還應(yīng)指出，行政強(qiáng)制權(quán)力的運(yùn)行效果所體現(xiàn)的是行政對(duì)社會(huì)的控制，而不是立法或司法對(duì)社會(huì)的控制。上述三個(gè)方面足以說明行政強(qiáng)制設(shè)定中公民建議權(quán)的標(biāo)的是行政職權(quán)，而非其他。以某一單個(gè)行政行政強(qiáng)制設(shè)定中建議權(quán)為例，當(dāng)公民對(duì)這個(gè)強(qiáng)制設(shè)定行使建議權(quán)時(shí)，其所主張的是行政系統(tǒng)與其自身的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，是行政機(jī)關(guān)對(duì)其影響的客觀狀況等等。行政強(qiáng)制設(shè)定公民建議權(quán)概念中這個(gè)要素是非常關(guān)鍵的，因?yàn)槿绻覀兤x了這個(gè)要素，有可能將行政強(qiáng)制設(shè)定中建議權(quán)的焦點(diǎn)集中在公民與立法機(jī)關(guān)身上。不爭(zhēng)的事實(shí)是，行政強(qiáng)制設(shè)定中建議權(quán)的焦點(diǎn)仍然在行政系統(tǒng)與公民的關(guān)系之中。

二、行政強(qiáng)制設(shè)定中公民建議權(quán)的構(gòu)成

行政法和其他法律規(guī)范中所規(guī)定的公民權(quán)都應(yīng)當(dāng)是具體的，都應(yīng)當(dāng)有著實(shí)實(shí)在在的內(nèi)容。所不同的是有些權(quán)利具有單一性，在其作為單一權(quán)利的情況下，一個(gè)權(quán)利只有一個(gè)單一的構(gòu)成，例如，在行政處罰中公民所享有的對(duì)行政處罰的拒絕權(quán)。與之相比，有些權(quán)利本身就具有一定的范疇性，即是說其在法律屬性上來講也是具體的，但它由若干不同的權(quán)利內(nèi)容構(gòu)成。在筆者看來，行政強(qiáng)制設(shè)定中公民建議權(quán)就屬于范疇性權(quán)利，它包括了若干具體的權(quán)利構(gòu)成。我們知道，當(dāng)《行政強(qiáng)制法》賦予公民對(duì)行政強(qiáng)制設(shè)定具有相應(yīng)的建議權(quán)時(shí)，它是受到相應(yīng)的內(nèi)在和外在因素制約的。這些內(nèi)在和外在的制約因素大體上可以概括為下列三個(gè)方面：一個(gè)制約因素是事的制約。所謂事的制約就是行政強(qiáng)制設(shè)定這個(gè)法律事實(shí)本身對(duì)公民享有權(quán)利的制約，也就是說公民在行政強(qiáng)制設(shè)定中的建議權(quán)是受行政強(qiáng)制設(shè)定中的主觀和客觀要素限制的。它的這個(gè)權(quán)利的行使無論如何不能夠超越行政強(qiáng)制設(shè)定中的諸種主客觀要素。另一個(gè)制約因素是認(rèn)知水平的制約。我們知道，無論權(quán)利的行使還是權(quán)利的享受都與主體的認(rèn)知水平有關(guān)。就權(quán)利行使而論，美國學(xué)者就提出來一個(gè)行政領(lǐng)導(dǎo)的權(quán)力來自于兩個(gè)方面，一個(gè)是來自于職位的權(quán)力，而另一個(gè)則是來自于知識(shí)的權(quán)力。所謂來自職位的權(quán)力就是他所處的行政職位給他所規(guī)定的權(quán)力，而來自知識(shí)的權(quán)力則是他自己的認(rèn)知水平所賦予他的權(quán)力。具體地講，就是當(dāng)一個(gè)行政領(lǐng)導(dǎo)者有較高的知識(shí)素養(yǎng)和道德水平他所行使的權(quán)力就要多一些，反之當(dāng)一個(gè)行政領(lǐng)導(dǎo)者知識(shí)素養(yǎng)相對(duì)較低時(shí)他行使的權(quán)力就相對(duì)要少一些。這個(gè)基本原理也適合于對(duì)公民權(quán)利的解釋，即是說當(dāng)一個(gè)公民具有較高的知識(shí)素養(yǎng)和道德水平，那么他就可以在法律賦予權(quán)利的范圍內(nèi)享受到更多的權(quán)利；反之，在其認(rèn)知水平相對(duì)較低的情況下他所享有的權(quán)利范疇也將會(huì)少一些。因?yàn)闄?quán)利在一定程度上講是對(duì)知識(shí)的一個(gè)拓展，公民在行政強(qiáng)制設(shè)定中的建議權(quán)也同樣符合上述基本原理，因此行政強(qiáng)制設(shè)定中公民建議權(quán)的又一制約因素就是認(rèn)知水平。同時(shí)還應(yīng)指出，行政強(qiáng)制設(shè)定中公民建議權(quán)的行使還受到利益格局的限制。當(dāng)一個(gè)公民在某一行政強(qiáng)制設(shè)定中行使建議權(quán)時(shí)，他往往是從自己的利益格局出發(fā)的。說到底，當(dāng)某一強(qiáng)制可能會(huì)對(duì)他的權(quán)利產(chǎn)生不利影響時(shí)，他就有可能建議不予設(shè)定這一行政強(qiáng)制，而當(dāng)一個(gè)即將設(shè)定的行政強(qiáng)制會(huì)對(duì)他帶來有利的影響時(shí)，他有可能建議擴(kuò)大這一行政強(qiáng)制的設(shè)定力度。利益格局在現(xiàn)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)下是不可回避的，同時(shí)它也是一個(gè)合理的存在要素。上述三個(gè)方面對(duì)于我們探討行政強(qiáng)制設(shè)定中公民建議權(quán)的構(gòu)成是非常重要的。就目前情況而論，筆者將行政強(qiáng)制設(shè)定中公民建議權(quán)的構(gòu)成表述為下列幾個(gè)方面。

其一，建議不予設(shè)定行政強(qiáng)制?！缎姓?qiáng)制法》沒有具體規(guī)定行政強(qiáng)制設(shè)定中公民建議權(quán)的構(gòu)成，只是將公民的建議權(quán)與行政強(qiáng)制設(shè)定結(jié)合在一起賦予了其一個(gè)相對(duì)寬泛的權(quán)利范疇，這種立法行文方式具有積極和消極兩個(gè)方面的技術(shù)效應(yīng)。從消極方面來看，似乎公民的建議權(quán)只存在于應(yīng)當(dāng)設(shè)定或者已經(jīng)設(shè)定的行政強(qiáng)制的范圍之內(nèi)，也就是說這一條規(guī)定我們可以解讀為只有當(dāng)立法機(jī)關(guān)決定在某一領(lǐng)域設(shè)定行政強(qiáng)制時(shí)公民才當(dāng)然地享有了建議權(quán)。以這個(gè)邏輯推論便可以說公民只能夠建議完善立法機(jī)關(guān)已經(jīng)決定了的行政強(qiáng)制，可以對(duì)這個(gè)行政強(qiáng)制的具體內(nèi)容提出完善化的建議，但不能夠否定擬決定設(shè)置的行政強(qiáng)制。而從積極方面看，公民在行政強(qiáng)制設(shè)定中的建議權(quán)只與行政強(qiáng)制設(shè)定行為有關(guān)，至于這個(gè)權(quán)利的行使徑路則是其他任何機(jī)關(guān)不可以予以限制的。公民的建議既可以認(rèn)可立法機(jī)關(guān)擬設(shè)定的行政強(qiáng)制，也可以對(duì)擬設(shè)定的行政強(qiáng)制說不。上述兩個(gè)關(guān)于公民建議權(quán)的精神解讀究竟何者更為可取，在筆者看來顯然是后者，而前者只是一個(gè)立法疏漏問題，也就是該法律條文沒有將公民在行政強(qiáng)制中的建議權(quán)表述清楚才導(dǎo)致這種消極理解。毫無疑問，行政強(qiáng)制設(shè)定的第一要素就是這個(gè)強(qiáng)制究竟是能夠存在還是不能夠存在，這是一個(gè)實(shí)質(zhì)問題，對(duì)于公民行使建議權(quán)來講這也是一個(gè)關(guān)鍵問題。試想一下，公民如果在行政強(qiáng)制設(shè)定中僅僅能夠建議該強(qiáng)制的細(xì)枝末節(jié)問題，那么這個(gè)建議權(quán)也就不成為公民權(quán)利范疇的內(nèi)容，因?yàn)榱⒎C(jī)關(guān)通過專家論證或者法律咨詢就能夠完全解決這一問題。在這個(gè)問題澄清以后，筆者認(rèn)為所謂建議不予設(shè)定行政強(qiáng)制，就是指公民通過行使建議權(quán)的方式否定擬設(shè)立的行政強(qiáng)制，并進(jìn)而對(duì)于該設(shè)置行為產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性影響。

其二，建議選擇設(shè)定行政強(qiáng)制。行政強(qiáng)制的設(shè)定，既包括了行政強(qiáng)制措施的設(shè)定也包括了行政強(qiáng)制執(zhí)行的設(shè)定，不論是行政強(qiáng)制措施的設(shè)定還是行政強(qiáng)制執(zhí)行的設(shè)定，其中都包括若干個(gè)具體的設(shè)定范疇。例如在行政強(qiáng)制措施的設(shè)定中就有限制公民人身自由；查封場(chǎng)所、設(shè)施或者財(cái)物；扣押財(cái)物；凍結(jié)存款、匯款；其他行政強(qiáng)制措施等五種選擇。而在行政強(qiáng)制執(zhí)行的設(shè)定中也有加處罰款或者滯納金；劃撥存款、匯款；拍賣或者依法處理查封、扣押的場(chǎng)所、設(shè)施或者財(cái)物；排除妨礙、恢復(fù)原狀；代履行；其他強(qiáng)制執(zhí)行方式等六種選擇。任何一個(gè)行政強(qiáng)制設(shè)定都必然要在上述兩大類中間選擇一類，又要在每一類幾個(gè)具體的強(qiáng)制手段中選擇一種或者數(shù)種，這是一方面。另一方面，行政強(qiáng)制種類在其適用過程中還會(huì)附帶很多的條件，這些附帶條件實(shí)質(zhì)上決定了一個(gè)單一行政強(qiáng)制在其適用中的強(qiáng)度，或者換句話說，即使一個(gè)單一的行政強(qiáng)制在其設(shè)定中還是具有量上的區(qū)分的。上述方面均說明行政強(qiáng)制在其設(shè)定中具有非常大的靈活性和具體性。對(duì)于這種靈活性和具體性公民是可以作出自己的選擇的。當(dāng)一個(gè)擬設(shè)定的行政強(qiáng)制就設(shè)定與否的問題達(dá)成共識(shí)以后，設(shè)定中的具體性和靈活性就是下一步要解決的問題。在這個(gè)問題上立法機(jī)關(guān)的選擇往往是相對(duì)抽象的，只有當(dāng)立法機(jī)關(guān)深入掌握了公民在對(duì)這一強(qiáng)制的主觀訴求以后，它才能夠靈活地處理設(shè)定中的具體問題?；诖?，我們認(rèn)為公民可以建議選擇設(shè)定行政強(qiáng)制，例如他可以建議不設(shè)定人身強(qiáng)制而僅僅設(shè)定財(cái)產(chǎn)強(qiáng)制，他還可以建議只能設(shè)定即時(shí)強(qiáng)制而不能設(shè)定常規(guī)性的行政強(qiáng)制，他還可以建議在這個(gè)行政強(qiáng)制設(shè)定以后相關(guān)的實(shí)施機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)履行相應(yīng)的說服義務(wù)，等等。

其三，建議附條件設(shè)定行政強(qiáng)制。行政強(qiáng)制在所有行政行為中是最為嚴(yán)厲的一種，因?yàn)樵谕ǔＧ闆r下其他行政行為僅僅能夠?yàn)楣娫O(shè)定權(quán)利或者義務(wù)，或者促使公眾實(shí)現(xiàn)法律義務(wù)，而這種實(shí)現(xiàn)的手段常常是非常有限的，即便是行政處罰行為它對(duì)限制人身自由的運(yùn)用都受到了嚴(yán)格的條件制約而且范圍相當(dāng)狹窄。行政強(qiáng)制則與之不同，它既可以即時(shí)地在公民沒有充分準(zhǔn)備的情況下對(duì)其財(cái)產(chǎn)和人身的自由予以限制，也可以在公民不履行法定義務(wù)的情況下采取更加嚴(yán)厲的強(qiáng)制手段。正因?yàn)槿绱?，《行政?qiáng)制法》在規(guī)定行政機(jī)關(guān)采用強(qiáng)制手段時(shí)都設(shè)置了相應(yīng)的前提和條件。例如，行政強(qiáng)制措施的使用就是在公共秩序受到侵害威脅的情況下不得已而為之的，而行政強(qiáng)制執(zhí)行的使用則必須經(jīng)過督促催告等程序?！缎姓?qiáng)制法》的立法精神對(duì)于行政強(qiáng)制設(shè)定中公民建議權(quán)的行使是非常有價(jià)值的，公民在一個(gè)行政強(qiáng)制設(shè)定中有權(quán)利建議給這個(gè)擬設(shè)定的行政強(qiáng)制附加一定的條件，這個(gè)附加條件存在于兩個(gè)范疇之中。一個(gè)是設(shè)定這個(gè)行政強(qiáng)制時(shí)應(yīng)當(dāng)具備的條件，就是指當(dāng)立法機(jī)關(guān)設(shè)定某一行政強(qiáng)制時(shí)公民可以建議只有當(dāng)具備一定的客觀條件時(shí)該強(qiáng)制才能夠存在。這個(gè)附條件可以直接決定某一強(qiáng)制的存在與否。另一個(gè)是就一個(gè)擬設(shè)定的行政強(qiáng)制而論，建議該強(qiáng)制在施行時(shí)必須有相應(yīng)的條件作為前提。例如在房屋動(dòng)拆遷的行政強(qiáng)制設(shè)定中公民便可以建議行政機(jī)關(guān)只有在將被拆遷人的安置已經(jīng)作了合理處理以后，當(dāng)事人仍然不履行拆遷義務(wù)時(shí)才可以動(dòng)用行政強(qiáng)制，即是說行政機(jī)關(guān)的合理安置便使某一動(dòng)拆遷行政強(qiáng)制所附加的一個(gè)條件。還如，行政強(qiáng)制執(zhí)行中的催告程序。在《行政強(qiáng)制法》出臺(tái)之前，行政強(qiáng)制機(jī)關(guān)并沒有將催告作為一個(gè)必經(jīng)程序，而《行政強(qiáng)制法》將催告作為一個(gè)程序?qū)嵸|(zhì)上也對(duì)行政強(qiáng)制執(zhí)行的實(shí)施附加了一個(gè)條件，公民對(duì)于行政強(qiáng)制設(shè)定和實(shí)施中所附的條件的建議是多種多樣的。可以肯定地講，《行政強(qiáng)制法》在目前立法技術(shù)的情況下并沒有將行政強(qiáng)制所附的條件予以窮盡，這就要求其他行政管理法規(guī)范在設(shè)定某一行政強(qiáng)制時(shí)應(yīng)當(dāng)強(qiáng)化該行政強(qiáng)制設(shè)定和實(shí)施的條件，而公民的建議權(quán)便在這里能夠起到?jīng)Q定性作用。

其四，建議依程序設(shè)定行政強(qiáng)制?！缎姓?qiáng)制法》關(guān)于行政強(qiáng)制設(shè)定的程序作了初步規(guī)定，依該法的規(guī)定，行政強(qiáng)制設(shè)定是受嚴(yán)格的程序規(guī)則制約的，這些程序規(guī)則包括行政強(qiáng)制設(shè)定的主體、包括行政強(qiáng)制設(shè)定中的立法順序、包括行政強(qiáng)制設(shè)定中的介入制度，等等。筆者在這里所提到的有關(guān)公民建議權(quán)行使中的程序，是指公民在行政強(qiáng)制的建議中可以將重點(diǎn)集中在擬設(shè)定的行政強(qiáng)制實(shí)施中的程序中來，行政強(qiáng)制的實(shí)施程序一旦進(jìn)入實(shí)施階段就是一個(gè)純粹的操作程序。但是不可否認(rèn)的是行政強(qiáng)制實(shí)施的程序與行政強(qiáng)制設(shè)定過程中的程序是緊密聯(lián)系在一起的。我們知道，在《行政強(qiáng)制法》出臺(tái)之前把行政強(qiáng)制分為三大類，一是間接強(qiáng)制，所謂間接強(qiáng)制就是指行政主體利用間接方法對(duì)行政相對(duì)人的人身或者財(cái)產(chǎn)采用的強(qiáng)制手段，其中比較典型的是代執(zhí)行和執(zhí)行罰。①二是直接強(qiáng)制，所謂直接強(qiáng)制就是指行政主體運(yùn)用直接方法對(duì)當(dāng)事人的人身或者財(cái)產(chǎn)所采取的約束。例如《中華人民共和國治安管理處罰法》第15條第2款規(guī)定：“醉酒的人在醉酒狀態(tài)中，對(duì)本人有危險(xiǎn)或者對(duì)他人的人身、財(cái)產(chǎn)或者公共安全有威脅的，應(yīng)當(dāng)對(duì)其采取保護(hù)性措施約束至酒醒?！比菑?qiáng)制征收，就是由行政系統(tǒng)采取的對(duì)行政相對(duì)人財(cái)產(chǎn)的強(qiáng)制手段。從我國行政法治實(shí)踐來看，上述三個(gè)范疇的強(qiáng)制都只有名稱上的規(guī)定而很少有程序上的規(guī)則，尤其行政機(jī)關(guān)對(duì)強(qiáng)制措施的采用基本上是不受程序限制的。我們知道，長(zhǎng)期以來我國某些行政機(jī)關(guān)進(jìn)入公民住宅似乎是無條件的，《行政強(qiáng)制法》在行政強(qiáng)制的程序設(shè)置中解決了以前存在的問題。然而，《行政強(qiáng)制法》僅靠一個(gè)單一的典則和不太多的法律條文是難以對(duì)我國行政系統(tǒng)存在非常廣泛的行政強(qiáng)制的程序作出嚴(yán)格規(guī)定的。因此，其他法律和法規(guī)在設(shè)定一個(gè)單一的行政強(qiáng)制時(shí)就應(yīng)當(dāng)讓公民在有關(guān)程序設(shè)置中行使最為廣泛的建議權(quán)。

三、行政強(qiáng)制設(shè)定中公民建議權(quán)的保障

行政強(qiáng)制設(shè)定中公民建議權(quán)是我國行政法治面臨的一個(gè)新的問題，也是我國行政法制度中的一個(gè)新的問題，農(nóng)業(yè)科技論文對(duì)于這個(gè)新的問題我們可以作出下列概括。一則，該權(quán)利的新型性。我國憲法關(guān)于公民權(quán)利的規(guī)定已經(jīng)形成了有機(jī)的體系，但同時(shí)不可否認(rèn)，公民權(quán)利是隨著社會(huì)的發(fā)展而不斷發(fā)展的。在行政強(qiáng)制設(shè)定中公民的建議權(quán)無疑是從憲法關(guān)于公民廣泛的權(quán)利體系中所派生出來的一個(gè)新的權(quán)利，即是說這個(gè)權(quán)利的新型性是非常明顯的。毋庸置疑，當(dāng)憲法和其他法律確立了公民的權(quán)利體系以后，便在其他的法律制度中規(guī)定了各項(xiàng)權(quán)利實(shí)現(xiàn)的路徑和保障機(jī)制，這便使得我國公民權(quán)利既具有實(shí)在法上的規(guī)定又具有法律實(shí)施中的保障手段。然而，公民在行政強(qiáng)制設(shè)定中的建議權(quán)就目前的狀況而論，還只是寫在紙上的權(quán)利，還只是肯定了這個(gè)權(quán)利的概念，也就是說，這個(gè)權(quán)利究竟怎么樣實(shí)現(xiàn)《行政強(qiáng)制法》并沒有作出具體規(guī)定。事實(shí)上，在我國法律體系中諸多新型權(quán)利都有一個(gè)從其概念確立到實(shí)施和保障的法治過程。二則，該制度建構(gòu)的新型性。行政強(qiáng)制設(shè)定中公民的建議權(quán)就公民個(gè)體而論，是一個(gè)權(quán)利范疇的東西，但就行政強(qiáng)制制度而論，則是一個(gè)制度范疇的東西，而這個(gè)制度在我國行政法制度中同樣是一個(gè)新型的制度。我們知道，《中華人民共和國立法法》有立法聽證的制度，有立法論證的制度，但是并沒有確立在立法過程中公民建議權(quán)的制度，而我國其他單項(xiàng)行政法典也沒有與之類似的制度。例如《行政處罰法》和《行政許可法》就沒有規(guī)定在行政處罰和行政許可設(shè)定中公民建議權(quán)的制度?！缎姓?qiáng)制法》將公民建議權(quán)作為一個(gè)制度確立下來是要讓其在行政強(qiáng)制設(shè)定中發(fā)揮積極作用的，但就目前的法律行文來看，該制度作為一個(gè)整體并沒有被建構(gòu)起來。三則，立法技術(shù)的新型性?！缎姓?qiáng)制法》確立該項(xiàng)制度盡管從其解決的問題來看是非常狹窄的，因?yàn)樗唤鉀Q行政強(qiáng)制的設(shè)定問題，但從立法技術(shù)上來講它則是對(duì)我國立法技術(shù)的一個(gè)創(chuàng)新，是對(duì)《立法法》在某種意義上的一種拓展。這個(gè)拓展由于具有較大的新型性，因此如何使它成為一個(gè)有機(jī)的操作過程同樣是有一定難度的。

基于上述三個(gè)方面，我們認(rèn)為行政強(qiáng)制設(shè)定中公民建議權(quán)存在一個(gè)實(shí)施和實(shí)現(xiàn)的問題，或者具體到法治層面上來講就是一個(gè)法治保障問題。筆者試從下列方面對(duì)保障路徑作一探討。

（一）保障公民介入行政強(qiáng)制形成的動(dòng)議

行政強(qiáng)制設(shè)定首先遇到的是行政強(qiáng)制的形成問題，在這個(gè)形成過程中存在一個(gè)立法動(dòng)議權(quán)問題。所謂立法動(dòng)議權(quán)，就是指在行政強(qiáng)制設(shè)定的形成中誰有權(quán)提出設(shè)定行政強(qiáng)制。從《行政強(qiáng)制法》的規(guī)定來看，行政強(qiáng)制設(shè)定的動(dòng)議權(quán)要么由立法機(jī)關(guān)行使，要么由行政機(jī)關(guān)行使，這在行政強(qiáng)制法第10條的規(guī)定中有明確表述。該條規(guī)定：“行政強(qiáng)制措施由法律設(shè)定。尚未制定法律，且屬于國務(wù)院行政管理職權(quán)事項(xiàng)的，行政法規(guī)可以設(shè)定除本法第九條第一項(xiàng)、第四項(xiàng)和應(yīng)當(dāng)由法律規(guī)定的行政強(qiáng)制措施以外的其他行政強(qiáng)制措施。尚未制定法律、行政法規(guī)，且屬于地方性事務(wù)的，地方性法規(guī)可以設(shè)定本法第九條第二項(xiàng)、第三項(xiàng)的行政強(qiáng)制措施。法律、法規(guī)以外的其他規(guī)范性文件不得設(shè)定行政強(qiáng)制措施?！睆倪@個(gè)規(guī)定看，立法機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)都有行政強(qiáng)制設(shè)定的動(dòng)議權(quán)，而從公民建議權(quán)的規(guī)定來看，似乎是公民可以介入到已經(jīng)形成動(dòng)議或者形成草案的行政強(qiáng)制設(shè)定中來，但公民是否有形成某一行政強(qiáng)制的動(dòng)議權(quán)則是非常模糊的。筆者認(rèn)為，公民對(duì)行政強(qiáng)制建議權(quán)的行使可以基于兩個(gè)方面的考慮，一是基于對(duì)自身權(quán)益保護(hù)的考慮，二是基于對(duì)公共利益或者社會(huì)權(quán)益的考慮。在前一種情況下公民的建議權(quán)可存在于已經(jīng)形成動(dòng)議和草案的行政強(qiáng)制設(shè)定中，而在后一種情況下公民完全應(yīng)當(dāng)享有某一行政強(qiáng)制設(shè)定的動(dòng)議權(quán)，或者說公民出于對(duì)公共利益的考慮可以建議立法機(jī)關(guān)在某一行政管理領(lǐng)域內(nèi)設(shè)立行政強(qiáng)制。由此可見，公民對(duì)行政強(qiáng)制設(shè)定的動(dòng)議權(quán)是一個(gè)極為重要的權(quán)利范疇，因?yàn)樵谀骋恍姓?qiáng)制處于設(shè)定狀態(tài)下，公民為了保護(hù)自己的權(quán)利而行使建議權(quán)是順理成章的，也是不需要通過外在因素施加壓力的，而公民為了公共利益而行使建議權(quán)則是另一范疇的問題。因?yàn)樵诖蠖鄶?shù)情況下作為動(dòng)議權(quán)的建議權(quán)更能夠體現(xiàn)這個(gè)權(quán)利的社會(huì)屬性。正因?yàn)槿绱?，我們認(rèn)為法律或者立法機(jī)關(guān)乃至于行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)保障公民介入到行政強(qiáng)制動(dòng)議的形成中來，至于如何保障公民的這個(gè)權(quán)利則需要進(jìn)一步予以探討。

（二）保障公民介入行政強(qiáng)制的論證

行政強(qiáng)制的論證，是指已經(jīng)形成行政強(qiáng)制動(dòng)議或者已經(jīng)納入行政強(qiáng)制立法草案中的擬設(shè)定行政強(qiáng)制對(duì)其進(jìn)行研究、推理和證明的行為。一方面，行政強(qiáng)制的論證是一個(gè)研究行為，就是對(duì)擬設(shè)定的行政強(qiáng)制進(jìn)行統(tǒng)計(jì)和分析。另一方面行政強(qiáng)制的論證是一個(gè)證明行為，就是要對(duì)擬設(shè)定的行政強(qiáng)制進(jìn)行正反兩個(gè)方面的證明。只有在當(dāng)其具有合理性的