論行政強制設定中的公民建議權

.-.描述：行政強制設定中公民建議權是我國行政法治面臨的新問題，也是我國行政法制度中的新問題，具有非常深刻的制度價值。內容包含建議不予設定行政強制、選擇設定行政強制、附條件設定行政強制和依程序設定行政強制等范疇...[摘要]行政強制設定中公民建議權是我國行政法治面臨的新問題，也是我國行政法制度中的新問題，具有非常深刻的制度價值。內容包含建議不予設定行政強制、選擇設定行政強制、附條件設定行政強制和依程序設定行政強制等范疇。該權利實現(xiàn)的主要路徑應當有：保障公民介入行政強制形成的動議、保障公民介入行政強制的論證、保障公民介入行政強制的聽證、保障公民介入行政強制的后評估。

《中華人民共和國行政強制法》對行政強制的種類和設定作了規(guī)定，尤其就行政強制的設定構設了一系列新的制度，這些制度包括行政強制統(tǒng)一設定的制度、行政強制設定權規(guī)范化的制度、行政強制設定聽取意見的制度、行政強制設定說明理由的制度以及行政強制設定的后評估制度等。這些制度都圍繞行政強制設定過程中的權力和權利分配而展開，甚至可以說貫穿行政強制設定中有關權力和權利設定制度的始終。同時，在行政強制設定中，公民權利對立法和行政權的制約被法律作了非常具體和規(guī)范化的認可。這種認可既是行政強制設定中一種新的制度構造，也是我國公眾對立法參與的一種形式。但令人遺憾的是，我國學界對行政強制設定中公民的建議權卻鮮有研究，正是基于理論界的此種狀況，本文試對行政強制設定中公民建議權的概念、價值、內容和法律保障作一初步探討，以求引起學界和實務部門的重視。

一、行政強制設定中公民建議權的概念

所謂行政強制設定中公民的建議權，是指立法機關在行政強制措施和行政強制執(zhí)行的設定中，作為個體的公民和作為參與到某一機制組織中的公民，對該行政強制措施和執(zhí)行提出自己見解并以相應的方式影響行政強制設定結果的法律權利。對這個定義的理解應當有一個較為寬闊的視野。第一個視野是行政強制設定中的技術化。行政強制的設定是行政強制制度形成的前提和基礎，如果沒有行政強制的設定，就不會在法律文件和法治實踐中形成具體的行政強制制度。由此可見，設定權要比所設定的制度本身更加重要，正是因為這一點，《行政強制法》在有關行政強制的設定中采用了前所未有的立法技術。例如，在行政強制設定中，將設定的決定權和設定的建議權予以區(qū)分，通過這個區(qū)分將行政強制設定的建議權放在行政系統(tǒng)，而將行政強制設定的決定權放在立法機關，同時要求行政機關在提出行政強制設定的動議時必須向最終通過這一行政強制的立法機關說明理由，這只是行政強制設定中強調技術因素的一個方面。而強調公民在行政強制設定中行使建議權這一點，在行政強制設定的立法技術上顯得更加具有技術含量。因為，它將行政強制的最終作用對象框定在了強制設定的行為過程中。第二個視野是公民權利的具體化。公民權利的最終來源在憲政制度和憲法規(guī)范中這是無可爭議的，然而，公民權利究竟應當通過什么樣的路徑來實現(xiàn)卻是一個在法治實踐中需要通過相應的手段來實現(xiàn)的問題。依我國憲法規(guī)定，我國公民享有非常廣泛的權利，然而，我國公民權利在長期的實現(xiàn)過程中卻與憲法的規(guī)定并不是完全契合的，這既有文化傳統(tǒng)上的原因，也有權力運行機制上的原因，還有法治保障方面的原因等等。自2001年我國加入世貿組織以后，我國公民的權利從原來相對抽象的權利體系向具體的權利實現(xiàn)轉化。也就是說，我國公民的權利近年來不再停留在相對抽象的權利范疇中，而體現(xiàn)在具體的權利實現(xiàn)中。例如，2003年制定的《行政許可法》就將公民進入市場機制的權利具體化了，并通過該法予以保障。第三個視野是公民與行政強制權力的關系。行政強制權力是行政權的一部分，無論一個國家它的政治體制和法律機制多么發(fā)達，在它的行政權體系中都必然存在著一定的強制權力的部分。正因為如此，強制權力被視為是行政權體系中最為敏感的權力，行政強制權力之所以敏感，是因為強制權力對作為個體的公民會產生較大的精神上或財產上的侵犯。當然，這種侵犯就行政系統(tǒng)而言，可能是到順行政秩序所必不可少的，但對某一社會個體而言，這樣的強制權力則是一種絕對的侵害。因為，在行政強制權力的作用下，社會個體或者會喪失財產自由，或者會喪失精神自由。正是因為這個邏輯關系的存在，法治發(fā)達國家在有關強制權力的行使中都采取了非常謹慎的態(tài)度。由上述基本認識出發(fā)，我們可以將行政強制設定中公民建議權的概念作出下列進一步的解讀。

第一，行政強制設定中公民的建議權是不特定主體的權利。公民是一個法律概念而不是一個政治概念，這在理論界已經(jīng)形成共識。人們往往將公民的概念與作為政治范疇的人民的概念予以區(qū)別，即是說，公民的概念所揭示的是一種法律屬性，而人民的概念所揭示的是一種政治屬性，這是一方面。另一方面，當我們談論人民的概念時，我們是將它作為一個集合概念而看待的。所謂集合概念就是指作為一個整體的、統(tǒng)一的概念體系的。而當我們談論公民概念時，我們則是將它作為個體概念而看待。通常情況下，生活在一個國家的自然人，都應當具有公民身份，因此可以說，公民是個體化的。而當公民在行使權利的時候，它也大多體現(xiàn)于對個體身份的肯定中。正是因為諸多的社會個體的存在，才使公民具有了法律上的多樣性。基于此，我們認為，當公民在行政強制設定中行使建議權的時候，它是不特定的。也許對于某一個單一的行政強制的設定，對于一個單一的公民建議來講，主體身份是特定的。但就公民建議權的總的概念來講，主體身份是不特定的。我們知道，在行政法上有一個行政相對人的概念，所謂行政相對人是指其與行政主體處在同一個法律關系中的個體或者群體，無論作為個體的行政相對人還是作為群體的行政相對人，它都與行政主體具有嚴格的對應關系，具有嚴格的行政法上的權利和義務。而行政強制設定中行使建議權的公民則沒有與行政相對人相同的要件構成，因為它沒有被某一具體的法律關系所設定。當然，如果行使建議權的公民具有了行政相對人的身份那就成了另一范疇的問題。同時我們還要強調，依行政強制法的規(guī)定，行使建議權的公民還不僅僅包括作為個體的公民，還包括存在于相關組織實體中的公民。

第二，行政強制設定中公民的建議權是以立法機關為義務主體的權利。《行政強制法》在立法技術上將公民的建議權作了兩個范疇上的處理：一個范疇是公民針對實施行政強制的機關所提出的建議，這個建議的形成基礎是行政強制的實施，這個建議的形成過程是行政機關的行政強制行為。與之相對，這個建議的對象也就是行政系統(tǒng)或者行政主體。另一個范疇是公民針對行政強制的設定向立法機關提出的建議。這個建議的基礎是立法機關的立法行為，這個建議的存在過程也反映在某一法律文件的制定中，自然而然的這一建議對象也是立法機關。盡管《行政強制法》對公民建議權的這兩個范疇的規(guī)定都是在有關行政強制設定中體現(xiàn)出來的，而且兩個范疇還存在于一個單一的法律條款之中，這便給人們一個錯覺，似乎行政強制設定中公民的建議權其承受對象有兩個：一個是實施行政強制的行政主體，另一個是設定行政強制的立法機關。筆者認為，就行政強制設定中公民的建議權而論，主體是單一的，即只有立法機關是行政強制設定中公民建議權的義務主體。之所以這樣說是因為，行政強制的設定權作為一種國家權力，只能由立法機關來行使。行政系統(tǒng)即便是要實施一定的行政強制設定權，也必須通過法律的授權，或者通過《立法法》進行授權，或者通過《行政強制法》授權。當這些設定行政強制的授權機關行使行政強制設定權時，它的權力范疇已經(jīng)從行政系統(tǒng)轉入了立法系統(tǒng)。即是說，當某一行政系統(tǒng)行使行政強制設定權時，它所進行的是一種立法行為，而不是行政行為。就公民對某一行政強制設定進行建議時，它必須有明確的建議對象，我們將這種建議對象稱之為義務主體。毫無疑問，如果我們錯誤地將公民對行政強制設定建議權的義務主體作為行政主體而看待，那么，公民所行使的這樣的建議權就會被行政主體以某種方式予以克扣。而且行政主體會將公民的這種建議權僅僅視為是行政強制實施過程中的問題，而不是行政強制設定過程中的問題。在這里我們需要指出，《行政強制法》在公民建議權的行文方式中，將行政強制設定中的建議與行政強制實施中的建議混在一起規(guī)定是該立法中的一個不大不小的疏漏，因為它沒有明確行政強制設定中公民的建議權是以哪一個機關為義務主體的。因為，目前將義務主體確定為兩個范疇，便必然會導致公民在行政強制設定中建議權的行使遇到相互推責或者行政系統(tǒng)予以克扣的狀況。正因為如此，我們在理論上必須予以重點強調公民建議權的義務主體是立法機關。第三，行政強制設定中公民的建議權是以行政職權為標的的權利。上文已經(jīng)指出，《行政強制法》關于行政強制設定中公民建議權的行使范疇作了兩個規(guī)定：一個是行政強制設定中公民建議權的行使范疇，另一個是行政強制實施中公民建議權的范疇，而且根據(jù)這兩個范疇將此權利的義務主體既規(guī)定為立法機關，又規(guī)定為行政系統(tǒng)。盡管我們對這樣的行文方式提出了一定的質疑，但同時我們應當看到，不論行政強制的設定權，還是行政強制的實施權，它們都僅僅圍繞行政系統(tǒng)的強制職權而展開。就行政強制設定而言，它是一個立法行為，這是沒有爭議的。正如《行政強制法》第10條所規(guī)定的：“行政強制措施由法律設定。尚未制定法律，且屬于國務院行政管理職權事項的，行政法規(guī)可以設定除本法第九條第一項、第四項和應當由法律規(guī)定的行政強制措施以外的其他行政強制措施。尚未制定法律、行政法規(guī)，且屬于地方性事務的，地方性法規(guī)可以設定本法第九條第二項、第三項的行政強制措施。法律、法規(guī)以外的其他規(guī)范性文件不得設定行政強制措施?！睆脑摋l的規(guī)定看，行政強制設定本身就是立法層面的問題，然而，作為行政強制的設定立法而論，與一般意義上的立法又有較大區(qū)別，這種區(qū)別在于行政強制設定始終是圍繞行政權而展開的，尤其是圍繞行政系統(tǒng)的強制職權而展開的。之所以這樣說是基于下列理由：一方面行政強制設定所涉及的領域都是行政管理領域，其基本的存在范疇是國家行政管理，而且只能是行政管理領域，如果某一強制行為超出了行政管理領域那就不是行政法上的問題。另一方面，行政強制無論如何設定，它的實施機制都與行政系統(tǒng)有關，或者是由行政主體直接實施的，或者是行政系統(tǒng)申請人民法院實施的。同時還應指出，行政強制權力的運行效果所體現(xiàn)的是行政對社會的控制，而不是立法或司法對社會的控制。上述三個方面足以說明行政強制設定中公民建議權的標的是行政職權，而非其他。以某一單個行政行政強制設定中建議權為例，當公民對這個強制設定行使建議權時，其所主張的是行政系統(tǒng)與其自身的權利義務關系，是行政機關對其影響的客觀狀況等等。行政強制設定公民建議權概念中這個要素是非常關鍵的，因為如果我們偏離了這個要素，有可能將行政強制設定中建議權的焦點集中在公民與立法機關身上。不爭的事實是，行政強制設定中建議權的焦點仍然在行政系統(tǒng)與公民的關系之中。

二、行政強制設定中公民建議權的構成

行政法和其他法律規(guī)范中所規(guī)定的公民權都應當是具體的，都應當有著實實在在的內容。所不同的是有些權利具有單一性，在其作為單一權利的情況下，一個權利只有一個單一的構成，例如，在行政處罰中公民所享有的對行政處罰的拒絕權。與之相比，有些權利本身就具有一定的范疇性，即是說其在法律屬性上來講也是具體的，但它由若干不同的權利內容構成。在筆者看來，行政強制設定中公民建議權就屬于范疇性權利，它包括了若干具體的權利構成。我們知道，當《行政強制法》賦予公民對行政強制設定具有相應的建議權時，它是受到相應的內在和外在因素制約的。這些內在和外在的制約因素大體上可以概括為下列三個方面：一個制約因素是事的制約。所謂事的制約就是行政強制設定這個法律事實本身對公民享有權利的制約，也就是說公民在行政強制設定中的建議權是受行政強制設定中的主觀和客觀要素限制的。它的這個權利的行使無論如何不能夠超越行政強制設定中的諸種主客觀要素。另一個制約因素是認知水平的制約。我們知道，無論權利的行使還是權利的享受都與主體的認知水平有關。就權利行使而論，美國學者就提出來一個行政領導的權力來自于兩個方面，一個是來自于職位的權力，而另一個則是來自于知識的權力。所謂來自職位的權力就是他所處的行政職位給他所規(guī)定的權力，而來自知識的權力則是他自己的認知水平所賦予他的權力。具體地講，就是當一個行政領導者有較高的知識素養(yǎng)和道德水平他所行使的權力就要多一些，反之當一個行政領導者知識素養(yǎng)相對較低時他行使的權力就相對要少一些。這個基本原理也適合于對公民權利的解釋，即是說當一個公民具有較高的知識素養(yǎng)和道德水平，那么他就可以在法律賦予權利的范圍內享受到更多的權利；反之，在其認知水平相對較低的情況下他所享有的權利范疇也將會少一些。因為權利在一定程度上講是對知識的一個拓展，公民在行政強制設定中的建議權也同樣符合上述基本原理，因此行政強制設定中公民建議權的又一制約因素就是認知水平。同時還應指出，行政強制設定中公民建議權的行使還受到利益格局的限制。當一個公民在某一行政強制設定中行使建議權時，他往往是從自己的利益格局出發(fā)的。說到底，當某一強制可能會對他的權利產生不利影響時，他就有可能建議不予設定這一行政強制，而當一個即將設定的行政強制會對他帶來有利的影響時，他有可能建議擴大這一行政強制的設定力度。利益格局在現(xiàn)代市場經(jīng)濟下是不可回避的，同時它也是一個合理的存在要素。上述三個方面對于我們探討行政強制設定中公民建議權的構成是非常重要的。就目前情況而論，筆者將行政強制設定中公民建議權的構成表述為下列幾個方面。

其一，建議不予設定行政強制。《行政強制法》沒有具體規(guī)定行政強制設定中公民建議權的構成，只是將公民的建議權與行政強制設定結合在一起賦予了其一個相對寬泛的權利范疇，這種立法行文方式具有積極和消極兩個方面的技術效應。從消極方面來看，似乎公民的建議權只存在于應當設定或者已經(jīng)設定的行政強制的范圍之內，也就是說這一條規(guī)定我們可以解讀為只有當立法機關決定在某一領域設定行政強制時公民才當然地享有了建議權。以這個邏輯推論便可以說公民只能夠建議完善立法機關已經(jīng)決定了的行政強制，可以對這個行政強制的具體內容提出完善化的建議，但不能夠否定擬決定設置的行政強制。而從積極方面看，公民在行政強制設定中的建議權只與行政強制設定行為有關，至于這個權利的行使徑路則是其他任何機關不可以予以限制的。公民的建議既可以認可立法機關擬設定的行政強制，也可以對擬設定的行政強制說不。上述兩個關于公民建議權的精神解讀究竟何者更為可取，在筆者看來顯然是后者，而前者只是一個立法疏漏問題，也就是該法律條文沒有將公民在行政強制中的建議權表述清楚才導致這種消極理解。毫無疑問，行政強制設定的第一要素就是這個強制究竟是能夠存在還是不能夠存在，這是一個實質問題，對于公民行使建議權來講這也是一個關鍵問題。試想一下，公民如果在行政強制設定中僅僅能夠建議該強制的細枝末節(jié)問題，那么這個建議權也就不成為公民權利范疇的內容，因為立法機關通過專家論證或者法律咨詢就能夠完全解決這一問題。在這個問題澄清以后，筆者認為所謂建議不予設定行政強制，就是指公民通過行使建議權的方式否定擬設立的行政強制，并進而對于該設置行為產生實質性影響。

其二，建議選擇設定行政強制。行政強制的設定，既包括了行政強制措施的設定也包括了行政強制執(zhí)行的設定，不論是行政強制措施的設定還是行政強制執(zhí)行的設定，其中都包括若干個具體的設定范疇。例如在行政強制措施的設定中就有限制公民人身自由；查封場所、設施或者財物；扣押財物；凍結存款、匯款；其他行政強制措施等五種選擇。而在行政強制執(zhí)行的設定中也有加處罰款或者滯納金；劃撥存款、匯款；拍賣或者依法處理查封、扣押的場所、設施或者財物；排除妨礙、恢復原狀；代履行；其他強制執(zhí)行方式等六種選擇。任何一個行政強制設定都必然要在上述兩大類中間選擇一類，又要在每一類幾個具體的強制手段中選擇一種或者數(shù)種，這是一方面。另一方面，行政強制種類在其適用過程中還會附帶很多的條件，這些附帶條件實質上決定了一個單一行政強制在其適用中的強度，或者換句話說，即使一個單一的行政強制在其設定中還是具有量上的區(qū)分的。上述方面均說明行政強制在其設定中具有非常大的靈活性和具體性。對于這種靈活性和具體性公民是可以作出自己的選擇的。當一個擬設定的行政強制就設定與否的問題達成共識以后，設定中的具體性和靈活性就是下一步要解決的問題。在這個問題上立法機關的選擇往往是相對抽象的，只有當立法機關深入掌握了公民在對這一強制的主觀訴求以后，它才能夠靈活地處理設定中的具體問題?；诖?，我們認為公民可以建議選擇設定行政強制，例如他可以建議不設定人身強制而僅僅設定財產強制，他還可以建議只能設定即時強制而不能設定常規(guī)性的行政強制，他還可以建議在這個行政強制設定以后相關的實施機關應當履行相應的說服義務，等等。

其三，建議附條件設定行政強制。行政強制在所有行政行為中是最為嚴厲的一種，因為在通常情況下其他行政行為僅僅能夠為公眾設定權利或者義務，或者促使公眾實現(xiàn)法律義務，而這種實現(xiàn)的手段常常是非常有限的，即便是行政處罰行為它對限制人身自由的運用都受到了嚴格的條件制約而且范圍相當狹窄。行政強制則與之不同，它既可以即時地在公民沒有充分準備的情況下對其財產和人身的自由予以限制，也可以在公民不履行法定義務的情況下采取更加嚴厲的強制手段。正因為如此，《行政強制法》在規(guī)定行政機關采用強制手段時都設置了相應的前提和條件。例如，行政強制措施的使用就是在公共秩序受到侵害威脅的情況下不得已而為之的，而行政強制執(zhí)行的使用則必須經(jīng)過督促催告等程序?！缎姓娭品ā返牧⒎ň駥τ谛姓娭圃O定中公民建議權的行使是非常有價值的，公民在一個行政強制設定中有權利建議給這個擬設定的行政強制附加一定的條件，這個附加條件存在于兩個范疇之中。一個是設定這個行政強制時應當具備的條件，就是指當立法機關設定某一行政強制時公民可以建議只有當具備一定的客觀條件時該強制才能夠存在。這個附條件可以直接決定某一強制的存在與否。另一個是就一個擬設定的行政強制而論，建議該強制在施行時必須有相應的條件作為前提。例如在房屋動拆遷的行政強制設定中公民便可以建議行政機關只有在將被拆遷人的安置已經(jīng)作了合理處理以后，當事人仍然不履行拆遷義務時才可以動用行政強制，即是說行政機關的合理安置便使某一動拆遷行政強制所附加的一個條件。還如，行政強制執(zhí)行中的催告程序。在《行政強制法》出臺之前，行政強制機關并沒有將催告作為一個必經(jīng)程序，而《行政強制法》將催告作為一個程序實質上也對行政強制執(zhí)行的實施附加了一個條件，公民對于行政強制設定和實施中所附的條件的建議是多種多樣的。可以肯定地講，《行政強制法》在目前立法技術的情況下并沒有將行政強制所附的條件予以窮盡，這就要求其他行政管理法規(guī)范在設定某一行政強制時應當強化該行政強制設定和實施的條件，而公民的建議權便在這里能夠起到?jīng)Q定性作用。

其四，建議依程序設定行政強制?！缎姓娭品ā逢P于行政強制設定的程序作了初步規(guī)定，依該法的規(guī)定，行政強制設定是受嚴格的程序規(guī)則制約的，這些程序規(guī)則包括行政強制設定的主體、包括行政強制設定中的立法順序、包括行政強制設定中的介入制度，等等。筆者在這里所提到的有關公民建議權行使中的程序，是指公民在行政強制的建議中可以將重點集中在擬設定的行政強制實施中的程序中來，行政強制的實施程序一旦進入實施階段就是一個純粹的操作程序。但是不可否認的是行政強制實施的程序與行政強制設定過程中的程序是緊密聯(lián)系在一起的。我們知道，在《行政強制法》出臺之前把行政強制分為三大類，一是間接強制，所謂間接強制就是指行政主體利用間接方法對行政相對人的人身或者財產采用的強制手段，其中比較典型的是代執(zhí)行和執(zhí)行罰。①二是直接強制，所謂直接強制就是指行政主體運用直接方法對當事人的人身或者財產所采取的約束。例如《中華人民共和國治安管理處罰法》第15條第2款規(guī)定：“醉酒的人在醉酒狀態(tài)中，對本人有危險或者對他人的人身、財產或者公共安全有威脅的，應當對其采取保護性措施約束至酒醒。”三是強制征收，就是由行政系統(tǒng)采取的對行政相對人財產的強制手段。從我國行政法治實踐來看，上述三個范疇的強制都只有名稱上的規(guī)定而很少有程序上的規(guī)則，尤其行政機關對強制措施的采用基本上是不受程序限制的。我們知道，長期以來我國某些行政機關進入公民住宅似乎是無條件的，《行政強制法》在行政強制的程序設置中解決了以前存在的問題。然而，《行政強制法》僅靠一個單一的典則和不太多的法律條文是難以對我國行政系統(tǒng)存在非常廣泛的行政強制的程序作出嚴格規(guī)定的。因此，其他法律和法規(guī)在設定一個單一的行政強制時就應當讓公民在有關程序設置中行使最為廣泛的建議權。

三、行政強制設定中公民建議權的保障

行政強制設定中公民建議權是我國行政法治面臨的一個新的問題，也是我國行政法制度中的一個新的問題，農業(yè)科技論文對于這個新的問題我們可以作出下列概括。一則，該權利的新型性。我國憲法關于公民權利的規(guī)定已經(jīng)形成了有機的體系，但同時不可否認，公民權利是隨著社會的發(fā)展而不斷發(fā)展的。在行政強制設定中公民的建議權無疑是從憲法關于公民廣泛的權利體系中所派生出來的一個新的權利，即是說這個權利的新型性是非常明顯的。毋庸置疑，當憲法和其他法律確立了公民的權利體系以后，便在其他的法律制度中規(guī)定了各項權利實現(xiàn)的路徑和保障機制，這便使得我國公民權利既具有實在法上的規(guī)定又具有法律實施中的保障手段。然而，公民在行政強制設定中的建議權就目前的狀況而論，還只是寫在紙上的權利，還只是肯定了這個權利的概念，也就是說，這個權利究竟怎么樣實現(xiàn)《行政強制法》并沒有作出具體規(guī)定。事實上，在我國法律體系中諸多新型權利都有一個從其概念確立到實施和保障的法治過程。二則，該制度建構的新型性。行政強制設定中公民的建議權就公民個體而論，是一個權利范疇的東西，但就行政強制制度而論，則是一個制度范疇的東西，而這個制度在我國行政法制度中同樣是一個新型的制度。我們知道，《中華人民共和國立法法》有立法聽證的制度，有立法論證的制度，但是并沒有確立在立法過程中公民建議權的制度，而我國其他單項行政法典也沒有與之類似的制度。例如《行政處罰法》和《行政許可法》就沒有規(guī)定在行政處罰和行政許可設定中公民建議權的制度?！缎姓娭品ā穼⒐窠ㄗh權作為一個制度確立下來是要讓其在行政強制設定中發(fā)揮積極作用的，但就目前的法律行文來看，該制度作為一個整體并沒有被建構起來。三則，立法技術的新型性?！缎姓娭品ā反_立該項制度盡管從其解決的問題來看是非常狹窄的，因為它只解決行政強制的設定問題，但從立法技術上來講它則是對我國立法技術的一個創(chuàng)新，是對《立法法》在某種意義上的一種拓展。這個拓展由于具有較大的新型性，因此如何使它成為一個有機的操作過程同樣是有一定難度的。

基于上述三個方面，我們認為行政強制設定中公民建議權存在一個實施和實現(xiàn)的問題，或者具體到法治層面上來講就是一個法治保障問題。筆者試從下列方面對保障路徑作一探討。

（一）保障公民介入行政強制形成的動議

行政強制設定首先遇到的是行政強制的形成問題，在這個形成過程中存在一個立法動議權問題。所謂立法動議權，就是指在行政強制設定的形成中誰有權提出設定行政強制。從《行政強制法》的規(guī)定來看，行政強制設定的動議權要么由立法機關行使，要么由行政機關行使，這在行政強制法第10條的規(guī)定中有明確表述。該條規(guī)定：“行政強制措施由法律設定。尚未制定法律，且屬于國務院行政管理職權事項的，行政法規(guī)可以設定除本法第九條第一項、第四項和應當由法律規(guī)定的行政強制措施以外的其他行政強制措施。尚未制定法律、行政法規(guī)，且屬于地方性事務的，地方性法規(guī)可以設定本法第九條第二項、第三項的行政強制措施。法律、法規(guī)以外的其他規(guī)范性文件不得設定行政強制措施?！睆倪@個規(guī)定看，立法機關和行政機關都有行政強制設定的動議權，而從公民建議權的規(guī)定來看，似乎是公民可以介入到已經(jīng)形成動議或者形成草案的行政強制設定中來，但公民是否有形成某一行政強制的動議權則是非常模糊的。筆者認為，公民對行政強制建議權的行使可以基于兩個方面的考慮，一是基于對自身權益保護的考慮，二是基于對公共利益或者社會權益的考慮。在前一種情況下公民的建議權可存在于已經(jīng)形成動議和草案的行政強制設定中，而在后一種情況下公民完全應當享有某一行政強制設定的動議權，或者說公民出于對公共利益的考慮可以建議立法機關在某一行政管理領域內設立行政強制。由此可見，公民對行政強制設定的動議權是一個極為重要的權利范疇，因為在某一行政強制處于設定狀態(tài)下，公民為了保護自己的權利而行使建議權是順理成章的，也是不需要通過外在因素施加壓力的，而公民為了公共利益而行使建議權則是另一范疇的問題。因為在大多數(shù)情況下作為動議權的建議權更能夠體現(xiàn)這個權利的社會屬性。正因為如此，我們認為法律或者立法機關乃至于行政機關應當保障公民介入到行政強制動議的形成中來，至于如何保障公民的這個權利則需要進一步予以探討。

（二）保障公民介入行政強制的論證

行政強制的論證，是指已經(jīng)形成行政強制動議或者已經(jīng)納入行政強制立法草案中的擬設定行政強制對其進行研究、推理和證明的行為。一方面，行政強制的論證是一個研究行為，就是對擬設定的行政強制進行統(tǒng)計和分析。另一方面行政強制的論證是一個證明行為，就是要對擬設定的行政強制進行正反兩個方面的證明。只有在當其具有合理性的