新型盜竊罪的既遂問題研究

新型盜竊罪的既遂問題研究

一、盜竊罪的既遂與違法行為的認定由于不可避免地違反刑法規(guī)定的執(zhí)法利益的不同，這兩種行為不僅在刑法中存在很大差異，而且還影響了對犯罪和非罪的識別。例如,在日本刑法中,只有在法律明文規(guī)定處罰未遂情形時,未遂行為才會受到處罰。1因此,無論是從理論的角度抑或是實務(wù)的角度,既遂與未遂的區(qū)分就顯得格外重要。雖然根據(jù)我國現(xiàn)行刑法第23條就未遂處罰的規(guī)定來看,未遂行為在我國具有普遍可罰性,但實際上,刑法理論和司法實務(wù)往往都會對其適用做出一定的限制。例如,根據(jù)我國最高人民法院1998年發(fā)布的《關(guān)于審理盜竊案件具體應(yīng)用法律的若干問題的解釋》和司法實務(wù)的一貫做法,對于盜竊未遂,除情節(jié)嚴重的(即以數(shù)額巨大的財物或者國家珍貴文物等為盜竊目標的),一般不予定罪處罰。2由此可見,盜竊罪之既遂與未遂的認定,對于司法實務(wù)對盜竊罪的定罪與處罰至關(guān)重要。這也是目前我國刑法學(xué)界就盜竊罪既遂與未遂問題論述頗為豐富的最重要原因之一。然而,目前就盜竊罪之既遂與未遂的論述多限于普通數(shù)額型盜竊罪的討論,即以“數(shù)額較大”為構(gòu)成要件要素的盜竊罪的討論。隨著2011年《刑法修正案(八)》在原有的數(shù)額型盜竊和“多次盜竊”的基礎(chǔ)上新增了“入戶盜竊”、“攜帶兇器盜竊”和“扒竊”三種新的盜竊行為類型,對盜竊罪既遂與未遂的認定出現(xiàn)了諸多新的疑難問題。將其歸納起來,主要體現(xiàn)在以下三個方面。第一,我國刑法理論的通說和司法實務(wù)的一貫做法認為,盜竊罪的既遂應(yīng)以實際控制數(shù)額較大的財物為標準,對于未取得財物或未取得較大數(shù)額的財物,都只能認定為盜竊罪的未遂。3對于《刑法修正案(八)》新增的“入戶盜竊”、“攜帶兇器盜竊”和“扒竊”三種新型盜竊罪來說,由于刑法條文未規(guī)定以“數(shù)額較大”為構(gòu)成要件要素,即便控制財物價值未達數(shù)額較大,也應(yīng)以盜竊罪的既遂論處,這不存在什么爭議。問題是,當(dāng)行為人實施了“入戶盜竊”、“攜帶兇器盜竊”或“扒竊”行為,而尚未取得分文財物或尚未實際控制財物的,是應(yīng)該認定為盜竊罪的既遂還是盜竊罪的未遂呢?例如,在行為人甲在公共車站扒竊被害人乙口袋中的錢包,但正當(dāng)甲將錢包即將從乙口袋中取出時就被反扒民警當(dāng)場抓獲的案件中,行為人甲是盜竊罪的既遂還是盜竊罪的未遂?第二,在《刑法修正案(八)》實施之前,我國刑法理論的通說認為,對于盜竊罪中入戶盜竊之未遂的判斷,應(yīng)當(dāng)自行為人入戶后實施具體物色財物行為時為起點,至行為人實際控制財物為終點。4問題是,在《刑法修正案(八)》將“入戶盜竊”單獨規(guī)定為一種獨立的行為類型之后,就入戶盜竊之實行著手和既遂時點的判斷是否應(yīng)當(dāng)要有所提前?例如,入戶盜竊的實行著手是否可提前至“入戶”行為?同理,“攜帶兇器盜竊”和“扒竊”之未遂標準的認定較之以往盜竊罪之未遂的判斷是否也應(yīng)有所不同?第三,由于《刑法修正案(八)》并未規(guī)定“入戶盜竊”、“攜帶兇器盜竊”和“扒竊”要以“數(shù)額較大”為構(gòu)成要件要素,因此,自《刑法修正案(八)》生效實施以來,實踐中頻現(xiàn)將入戶盜竊、攜帶兇器盜竊或扒竊財物價值極低的行為人入刑的案例。例如,《檢察日報》就曾報道:某地公安機關(guān)將在某菜市場水果攤附近,趁63歲的被害人陳某不備,用隨身攜帶的鑷子竊取陳某1.5元的馬某抓獲,并移送至某區(qū)檢察院審查起訴,最終法院以盜竊罪判處了馬某有期徒刑六個月。5由此而引發(fā)了實務(wù)部門就《刑法》第13條但書規(guī)定與盜竊罪之既遂、未遂判斷的激烈論爭。應(yīng)當(dāng)說,目前實務(wù)部門對上述三個方面問題的分歧頗為明顯,在某種程度上已然影響到對案件的正確審理。然而,令人遺憾的是,目前我國刑法理論就此的關(guān)注仍然不高。迄今為止,系統(tǒng)和詳盡分析三種新型盜竊罪之既遂與未遂的論述較為罕見。鑒于此,本文擬結(jié)合刑法之相關(guān)理論和司法實務(wù)之相關(guān)案例,就上述三個方面的問題做一些初步的探討,以求教于諸位方家。二、新型盜竊與實際財產(chǎn)的控制(一)盜竊罪的出罪規(guī)定前已述及,在《刑法修正案(八)》生效實施之前,司法實務(wù)的一貫做法是,盜竊罪的既遂以行為人實際控制財物為標準。然而,在《刑法修正案(八)》生效實施之后,司法實務(wù)對于新增的“入戶盜竊”、“攜帶兇器盜竊”和“扒竊”之既遂的認定是否也應(yīng)以實際控制財物為必要這一問題,表現(xiàn)出了兩種截然對立的立場。一種立場認為,對于行為人以非法占有為目的,實施入戶盜竊、攜帶兇器盜竊或扒竊的,由于意志以外的原因而尚未實際控制財物的,應(yīng)認定為盜竊罪的未遂。例如,在行為人龍某某爬窗進入被害人湯某等人住處的室內(nèi),竊取剃須刀1個、洗發(fā)水1瓶(價值合計60元),其準備逃離時被被害人湯某等人當(dāng)場抓獲的案例中,法院最終認定,龍某某入戶秘密竊取他人財物,由于意志以外的原因而未得逞,其行為已構(gòu)成盜竊罪,但系犯罪未遂。6再如,在被告人陶某在公交車上將手伸入被害人張某某上衣口袋內(nèi)實施扒竊時,當(dāng)場被伏擊的公安人員抓獲的案例中,法院最終也認定陶某已著手實施盜竊,因意志以外的原因而未得逞,是犯罪未遂,依法可以比照既遂犯從輕或減輕處罰。7另一種立場認為,因為《刑法修正案(八)》將“入戶盜竊”、“攜帶兇器盜竊”、“扒竊”和“數(shù)額較大”并列規(guī)定為獨立的犯罪情形,所以,對于行為人實施了入戶盜竊、攜帶兇器盜竊或扒竊行為的,即使尚未實際控制財物,也應(yīng)當(dāng)認定為盜竊罪的既遂。8例如,在行為人符某某日走到被害人黎某家門前,見黎某家大門未關(guān),便竄進一樓臥室尋找財物盜竊,但因未發(fā)現(xiàn)值錢財物,正欲離開時被黎某抓獲的案例中,法院審理后最終認為,符某主觀上以非法占有為目的,客觀上采用秘密手段入室盜竊他人財物未果,被當(dāng)場抓獲,其行為已構(gòu)成盜竊罪,以犯罪既遂論處。9再如,在被告人阿某于公交車站處,趁被害人朱某行走不備之機,竊得其上衣左側(cè)口袋內(nèi)的三星牌GT-I9003型移動電話機1部,得手后因朱某察覺而將移動電話機奪回,隨后阿某被公安執(zhí)勤人員抓獲的案例中,法院審理后認為,被告人扒竊移動電話機得手后被發(fā)現(xiàn),故對被告人關(guān)于其扒竊未遂的辯解不予采納,被告人阿某以非法占有為目的,在公共場所扒竊他人財物,其行為已構(gòu)成盜竊罪。10與司法實務(wù)一樣,學(xué)說上同樣存在著相對立的兩種見解。例如,張明楷教授認為,盜竊罪是侵犯財產(chǎn)犯罪,入戶盜竊、攜帶兇器盜竊和扒竊并不是所謂的行為犯,對于入戶盜竊、攜帶兇器盜竊和扒竊而未取得(控制)財物的,只能認定為盜竊罪的未遂。11持與之相似見解的學(xué)者還認為,《刑法修正案(八)》不要求“數(shù)額較大”并不意味著完全不要求數(shù)額,入戶盜竊、攜帶兇器盜竊和扒竊犯罪作為盜竊罪的一種類型畢竟系屬財產(chǎn)犯罪,故而還是要求對財產(chǎn)法益的現(xiàn)實侵害,不能將入戶盜竊、攜帶兇器盜竊和扒竊視為行為犯,從而主張實施了入戶盜竊、攜帶兇器盜竊或扒竊還尚未取得分文財物的也成立盜竊罪的既遂。12然而,學(xué)說上也有見解對此表示了不同的看法。例如,有學(xué)者就認為,入戶盜竊、攜帶兇器盜竊和扒竊的屬性是行為犯而不是結(jié)果犯,因此,行為人只要實施了入戶盜竊、攜帶兇器盜竊和扒竊行為之一的,就符合了盜竊罪既遂的條件,當(dāng)然不以對財物的實際控制為必要。13此外,學(xué)說上甚至有見解認為,行為人攜帶兇器盜竊,已造成了人身的危險,即使尚未取得財產(chǎn)的,亦應(yīng)認定為攜帶兇器盜竊的既遂。14(二)盜竊罪是結(jié)果犯,不是行為犯顯然,從司法實務(wù)的分歧尤其是理論學(xué)說的論爭中可知,對于“入戶盜竊”、“攜帶兇器盜竊”和“扒竊”之既遂的認定是否應(yīng)以實際控制財物為必要的討論,實際上在理論上可歸結(jié)為“入戶盜竊”、“攜帶兇器盜竊”和“扒竊”的屬性是結(jié)果犯抑或行為犯的問題。結(jié)果犯與行為犯是目前我國司法實務(wù)和刑法理論普遍認可的一種犯罪分類,但關(guān)于兩者的劃分標準,刑法理論上存有兩種不同學(xué)說。一種學(xué)說認為,結(jié)果犯和行為犯是從犯罪既遂的角度所進行的劃分。根據(jù)這種劃分標準,結(jié)果犯就是指不僅實施了犯罪構(gòu)成客觀要件的行為,而且必須發(fā)生法定的危害結(jié)果才能構(gòu)成既遂的犯罪;而行為犯則是指,只要實施刑法分則規(guī)定的某種危害行為就成為既遂的犯罪。15另一種學(xué)說則是以犯罪的成立是否需要發(fā)生犯罪結(jié)果作為劃分結(jié)果犯與行為犯的標準。根據(jù)這種劃分標準,那些要求發(fā)生犯罪結(jié)果才成立犯罪的是結(jié)果犯,而犯罪的成立不要求發(fā)生犯罪結(jié)果的是行為犯。16目前,我國刑法理論的通說堅持以犯罪既遂為標準對結(jié)果犯與行為犯進行劃分。筆者也贊成以既遂標準來界定行為犯與結(jié)果犯,理由有二。一方面,刑法設(shè)立行為犯的目的原本就是為克服部分犯罪在未發(fā)生現(xiàn)實法益侵害結(jié)果之未遂情形,存在追究行為人刑事責(zé)任的困難與障礙而存在的。17因此,結(jié)果犯與行為犯概念的產(chǎn)生就與既遂標準不可分。另一方面,倘若采納犯罪成立標準說,刑法中幾乎所有的罪名都是行為犯。以《刑法》第232條的故意殺人罪為例,故意殺人罪的成立(未遂)并不必然需要已發(fā)生致人死亡的現(xiàn)實結(jié)果,根據(jù)犯罪成立標準說,故意殺人罪無疑也是行為犯。然而,將故意殺人罪解釋為行為犯,無論是司法實務(wù)還是刑法理論,都難以接受。倘若將“入戶盜竊”、“攜帶兇器盜竊”和“扒竊”理解為結(jié)果犯,那么其犯罪既遂的標準則應(yīng)當(dāng)以實際控制財物為必要,因此,行為人實施了上述行為之一,但尚未取得財物或未實際控制財物的,只能認定為犯罪未遂。然而,如果認為“入戶盜竊”、“攜帶兇器盜竊”和“扒竊”是行為犯,那么即使未發(fā)生控制財物的結(jié)果,也有可能成立盜竊罪的既遂。所以說,問題的關(guān)鍵就在于認定“入戶盜竊”、“攜帶兇器盜竊”和“扒竊”是結(jié)果犯還是行為犯。理論上有見解從文理解釋的角度出發(fā),通過對修正后的刑法第264條字面含義進行解讀后認為,“入戶盜竊”、“攜帶兇器盜竊”和“扒竊”是行為犯。該見解認為,修正后的第264條將盜竊罪分為了兩大類:一類是普通盜竊,其犯罪的既遂需滿足“數(shù)額較大”的構(gòu)成要件要素;另一類是“多次盜竊”、“入戶盜竊”、“攜帶兇器盜竊”和“扒竊”,并且條文未規(guī)定以竊取了財物為既遂,因此實施上述行為類型之一即為既遂,所以是行為犯。18但是,有論者對此表示了不同見解,其認為法律條文通常只描述相關(guān)的犯罪形態(tài)以及應(yīng)處以的刑罰,并不直接區(qū)分該罪的既遂與未遂,以刑法有關(guān)條文未區(qū)分既遂與未遂就認定“入戶盜竊”等是行為犯,并不妥當(dāng)。19例如,第232條之故意殺人罪,《刑法》并未規(guī)定致人死亡為故意殺人罪的既遂標準,但刑法理論與司法實務(wù)毫無疑問地將其視為結(jié)果犯。誠然,從刑法條文的字面含義即從文理上尋求解釋,無疑具有刑法方法論上的合理性。但是,“單純對刑法條文做出平義解釋,是不可能得出妥當(dāng)結(jié)論的”。20事實上,“從法律概念的目的做考量,行為犯和結(jié)果犯的區(qū)別,并無法從不法構(gòu)成要件文字的形式來做判斷?！袨榉负徒Y(jié)果犯的區(qū)別,從一開始立法的時候,就是必須經(jīng)過事理上的判斷后才能做的決定”。21既然從文理解釋難以得出“入戶盜竊”、“攜帶兇器盜竊”和“扒竊”是結(jié)果犯抑或行為犯,理論上便出現(xiàn)了從論理解釋的角度論證其屬性,其中體系解釋最受親睞。例如學(xué)說上有論者認為,《刑法》將“入戶盜竊”、“攜帶兇器盜竊”、“扒竊”和普通數(shù)額型盜竊相并列規(guī)定,雖然條文未規(guī)定三種行為類型以“數(shù)額較大”為構(gòu)成要件要素,但盜竊罪畢竟系屬財產(chǎn)犯罪,而財產(chǎn)犯罪屬結(jié)果犯,因此,“入戶盜竊”、“攜帶兇器盜竊”和“扒竊”是結(jié)果犯。22雖然體系解釋是刑法中一種非常重要的解釋理由,但是,同時也要認識到,體系解釋的論據(jù)有時也是相當(dāng)薄弱的。理由是,法典從來就不是在制圖板上起草的,而是隨著歷史的演進而成長,立法者并沒有完全地避免多余的語詞,并且似乎他自己也不是很重視規(guī)范的外在次序。23所以說,以“入戶盜竊”、“攜帶兇器盜竊”和“扒竊”規(guī)定在為財產(chǎn)犯罪的盜竊罪條款中,就徑直認為其系屬結(jié)果犯,在解釋的理由上,應(yīng)當(dāng)說仍然尚不明朗。24在筆者看來,既然行為犯概念產(chǎn)生是基于一定目的的考量,即對未發(fā)生現(xiàn)實損害結(jié)果之未遂行為的處罰,那么從目的論解釋的理由尋求“入戶盜竊”、“攜帶兇器盜竊”和“扒竊”是結(jié)果犯還是行為犯最為妥當(dāng)。正如史衛(wèi)忠博士所言,行為犯與結(jié)果犯的劃分“依據(jù)并非是唯一的條文規(guī)定,條文本身的內(nèi)容只具有一定的參考、指示作用,更重要的是結(jié)合了立法意圖、指導(dǎo)思想、基本原則、犯罪構(gòu)成理論以及實踐中處罰犯罪需要等因素”。25目的論解釋的關(guān)鍵在于考察“入戶盜竊”、“攜帶兇器盜竊”和“扒竊”的規(guī)范目的。但是,對于新增的三種類型的盜竊來說,難以直接從法律條文本身去尋求其規(guī)范目的何在。因此,考察立法者在何種目的的指導(dǎo)下形成此法律條文,是一種較為直接也較為妥當(dāng)?shù)淖龇??；蛟S有見解會對這種尋求法條規(guī)范目的的方式表示質(zhì)疑,但是,且不說對于新法,絕大多數(shù)解釋者都會考察形成此條文時立法者的目的,即使對于舊法,立法資料的考察也有相當(dāng)大的作用,部分立法資料無疑更能強化目前的規(guī)范的客觀解釋。26從“入戶盜竊”、“攜帶兇器盜竊”和“扒竊”的有關(guān)立法資料和立法背景可以看出,《刑法修正案(八)》在既有的盜竊罪類型的基礎(chǔ)上增設(shè)“入戶盜竊”、“攜帶兇器盜竊”和“扒竊”的類型,至少有以下兩點理由。第一,入戶盜竊、攜帶兇器盜竊和扒竊較之于普通盜竊有更大的社會危害性,應(yīng)當(dāng)予以嚴厲打擊。例如,“入戶盜竊”不僅侵犯了公民的財產(chǎn),還侵犯了公民的住宅安寧;“攜帶兇器盜竊”往往有恃無恐,對他人的人身安全具有高度的潛在威脅;扒竊由于在公共場所近身竊取財物,不僅擾亂了公共場所秩序,對人身安全也造成了威脅。27第二,司法實務(wù)長期以來恪守非情節(jié)嚴重之盜竊未遂不予定罪處罰,故而造成實務(wù)上對于多數(shù)入戶盜竊、攜帶兇器盜竊或扒竊尚未實際控制財物即被抓獲的行為人不能科以刑罰,事實上在某種程度上產(chǎn)生了處罰的漏洞?！缎谭ㄐ拚?八)》新增“入戶盜竊”、“攜帶兇器盜竊”和“扒竊”三種行為類型,無疑在目的上是為彌補實務(wù)上對這三種有較大危險的盜竊行為的處罰漏洞。綜合這兩點理由,《刑法修正案(八)》新增“入戶盜竊”、“攜帶兇器盜竊”和“扒竊”的立法目的在于對部分盜竊罪所保護法益的前置保護,而這與“行為犯是刑罰的前置化”28理念相契合。顯然,從目的論解釋的理由來看,宜將“入戶盜竊”、“攜帶兇器盜竊”和“扒竊”認定為行為犯。既然“入戶盜竊”、“攜帶兇器盜竊”和“扒竊”是行為犯,那么在其犯罪既遂標準的認定上,就不必堅持以實際控制財物為必要,因此,行為人實施了上述三種類型之一,但未取得分文財物或未實際控制財物的,亦有可能成立盜竊罪的既遂。當(dāng)然,自何時始成立盜竊罪的既遂仍有講究,本文將在接下來的部分對其進行探討。三、未定階段的認定根據(jù)現(xiàn)行刑法第23條的規(guī)定和我國刑法理論的通說,所謂未遂,簡而言之,是指已著手實施犯罪實行行為,但尚未達到既遂階段者。據(jù)此可知,未遂的認定存在兩個至關(guān)重要的時點:一個是未遂階段與預(yù)備階段的區(qū)分時點,這是未遂認定的起點;另一個則是未遂階段與既遂階段的區(qū)分時點,這是未遂認定的終點。同樣,就本文所要探討的“入戶盜竊”、“攜帶兇器盜竊”與“扒竊”這三種新型的盜竊罪來說,其未遂的認定自然也離不開對這兩個時點的判斷。為了與上文的內(nèi)容相銜接,本文先論述盜竊未遂與盜竊既遂的區(qū)分時點,接著再論述盜竊未遂與盜竊預(yù)備的區(qū)分時點。(一)以行為人成立既遂為前提的盜竊罪肯定“入戶盜竊”、“攜帶兇器盜竊”和“扒竊”為行為犯從而否定其既遂標準以實際控制財物為必要之后,接著將直接面臨的現(xiàn)實問題是盜竊行為具體應(yīng)當(dāng)于何時既遂。能否認為只要行為人著手實施盜竊,行為即為既遂?刑法理論上就有論者認為,只要行為人已著手實施入戶盜竊、攜帶兇器盜竊和扒竊行為,不論其竊得財物數(shù)額的大小,不論其是否竊得財物,都構(gòu)成盜竊罪的既遂。29顯然,這種見解將三種新型盜竊罪皆認為是舉動犯,故而無未遂形態(tài)存在之可能。但是,將三種新型盜竊罪認定為舉動犯是否妥當(dāng)呢?顯然,回答這一問題,有必要先對舉動犯與行為犯之關(guān)系有所認識。關(guān)于舉動犯與行為犯的關(guān)系,目前理論上主要存在以下兩種見解。一種見解將舉動犯和行為犯進行平行理解,即認為舉動犯與行為犯都是獨立的犯罪形態(tài),兩者不存在交集。例如,有論者認為,“舉動犯的既遂以著手實行犯罪為標志,而行為犯只有當(dāng)實行行為達到一定程度時,才過渡到既遂狀態(tài)”。30另一種見解則將舉動犯與行為犯視為種屬關(guān)系,即認為舉動犯是行為犯的種類之一。例如,有論者認為,“根據(jù)行為犯的既遂標志,行為犯可以分為兩類,一類是舉止犯,指行為人只要著手實施刑法分則規(guī)定的構(gòu)成要件的行為就成立既遂犯;另一類是過程犯,要求行為人將法律規(guī)定的犯罪構(gòu)成的客觀行為實行完畢才成立既遂”。31盡管兩種見解表述有所不同,但無疑均肯定存在“一經(jīng)著手實行就構(gòu)成犯罪既遂”的犯罪類型。32近年來,我國刑法理論上開始出現(xiàn)了對舉動犯之否定的見解,即認為刑法中“根本不存在‘一經(jīng)著手實行即達犯罪既遂’的舉動犯”,任何犯罪的行為完成都應(yīng)當(dāng)經(jīng)過一定階段,只不過存在時間長短的差異。33本文姑且不論我國刑法中是否應(yīng)存在這種“一經(jīng)著手實行就構(gòu)成犯罪既遂”的犯罪類型,而徑直采理論通說肯定此種犯罪類型的存在。但是,這并不意味著筆者亦認可這三種新型的盜竊罪為舉動犯。目前,我國刑法理論上所肯定的舉動犯主要是《刑法》分則第一章“危害國家安全罪”中的煽動性犯罪,如第103條的煽動分裂國家罪、第105條的煽動顛覆國家政權(quán)罪等。肯定此類犯罪為舉動犯之理由,主要在于此類犯罪行為具有極大的危害性,待法益產(chǎn)生實際的損害再處罰顯然不妥,因此,與行為犯一樣,舉動犯也是對法益的前置保護。但是,舉動犯之行為較之行為犯之行為的危害性要更為明顯,故而,將行為人的著手實行即認定為犯罪既遂,在一定程度上亦存在部分合理性。然而,就“入戶盜竊”、“攜帶兇器盜竊”和“扒竊”來說,盡管也都存在侵犯他人人身的危險性,但主要針對的還是個人法益,較之于危害國家安全罪中的煽動性犯罪的社會危害性有很大差異,所以,將“入戶盜竊”、“攜帶兇器盜竊”和“扒竊”視為舉動犯并不具有事實上的合理性。由此看來,認為行為人只要著手實施入戶盜竊、攜帶兇器盜竊和扒竊行為即構(gòu)成盜竊罪的既遂并不正確,應(yīng)當(dāng)肯定三種新型的盜竊罪存在未遂形態(tài)。理論上的通說認為,行為犯的既遂是行為人犯罪行為的完成。34例如,在強奸罪中,只有當(dāng)行為人的生殖器插入婦女的生殖器時才是強奸罪的既遂。35問題是,對于本文所討論的“入戶盜竊”、“攜帶兇器盜竊”和“扒竊”來說,需要討論如何認定其行為的完成,即何時方為“入戶盜竊”、“攜帶兇器盜竊”和“扒竊”的犯罪既遂。盡管《刑法修正案(八)》新增“入戶盜竊”、“攜帶兇器盜竊”和“扒竊”三種行為類型的理由是這三種行為類型的盜竊具有侵犯他人人身的危險性,但是,作為盜竊罪來說,保護財產(chǎn)法益仍然是其主要的規(guī)范目的。因此對于新型盜竊罪之既遂的認定,不能偏離保護財產(chǎn)法益這一目的太遠。當(dāng)然,前已述及,對于為行為犯的新型盜竊罪自無必要以實際控制財物為必要,但是其既遂也不需要提前至著手。在筆者看來,將實際接觸財物作為“入戶盜竊”、“攜帶兇器盜竊”和“扒竊”的既遂標準比較妥當(dāng)。其理由如下。第一,符合行為犯的既遂以行為的完成為條件的要求。將實際接觸財物作為入戶盜竊、攜帶兇器盜竊和扒竊行為的完成,既符合其財產(chǎn)犯罪的特征,也符合行為犯對法益保護的前置化要求。第二,具有刑事政策上的合理性。這種標準的確立,有利于司法實務(wù)將對三種新型盜竊罪的處罰限制在最合理的范圍,既避免了其既遂標準提前而過于擴大處罰范圍,又可避免其既遂標準退后而過于縮小處罰范圍。第三,客觀上便于對相關(guān)案件的追訴。以實際接觸財物為既遂標準,在盜竊罪的刑事追訴中,有利于從客觀上認定這三種行為類型的既遂,以對法益造成現(xiàn)實危險為既遂標準在司法實踐中難以掌握,有可能造成司法認定的混亂,將既遂標準界定為實際接觸財物,客觀且容易感知,便于司法實踐的具體認定。由此看來,就入戶盜竊來說,進入戶內(nèi)還不是盜竊罪的既遂,只有實際接觸戶內(nèi)財物時方可為既遂;對于攜帶兇器盜竊的,也應(yīng)以行為人接觸了被害人財物為既遂;同樣,對于扒竊的,當(dāng)行為人接觸到被害人口袋外側(cè)也不是既遂,只有當(dāng)接觸口袋內(nèi)財物時方可為既遂,當(dāng)然,并不要求將財物從被害人口袋中取出?；蛟S有讀者會對本文在一個盜竊罪條文中采納兩種既遂標準的做法表示質(zhì)疑。然而,既然《刑法》第264條是規(guī)定的兩種不同類型的犯罪,那么對兩種不同類型的犯罪采取不同的既遂認定標準也并沒有什么不妥。此外,事實上,我國刑法理論和司法實踐已經(jīng)認可對一個條文或一個罪名在不同情形下采取不同的既遂認定標準的觀點。例如,對于刑法第236條所規(guī)定的強奸罪的既遂標準,我國刑法理論的通說和司法實務(wù)一貫的立場都認為,對于第263條第1款的普通強奸罪,采取的是插入說;而對于第263條第2款以幼女為對象的強奸罪,只要行為人的性器官與幼女的性器官接觸,就是既遂,即采取的是接觸說。36通說認為,導(dǎo)致出現(xiàn)這種差異的理由是我們基于對幼女的特殊保護。同理,前已述及《刑法修正案(八)》將“入戶盜竊”、“攜帶兇器盜竊”和“扒竊”行為入罪,也是出于對被害人法益的保護,所以說,將其既遂標準提前至行為人實際接觸財物并無不妥之處。(二)盜竊罪的手證認定理論上的通說認為,“著手犯罪的實行行為”,即“實行行為的著手”,“是未遂犯成立的要件,也是區(qū)別于預(yù)備的基準”。37只有當(dāng)行為人著手犯罪的實行行為,方有成立未遂犯之可能,倘若行為人尚未著手犯罪的實行行為,則無成立未遂犯之可能,只可能成立犯罪的預(yù)備。質(zhì)言之,實行行為的著手是犯罪未遂與犯罪預(yù)備的區(qū)分時點。所以說,對于本文所討論的“入戶盜竊”、“攜帶兇器盜竊”和“扒竊”之未遂與預(yù)備區(qū)分時點的認定,即是對“入戶盜竊”、“攜帶兇器盜竊”和“扒竊”之實行行為著手的確定。日本的判例和理論的通說在盜竊罪實行行為著手的認定上,采取的是被稱之為“物色說”的見解,即對盜竊罪而言,在財物的占有轉(zhuǎn)移行為以前的物色行為階段才能肯定實行的著手,38“出于盜竊的目的,僅僅是侵入了他人的住宅,這并不能認定為實行的著手”。39也就是說,對于入戶盜竊的情形,開始實施撬鎖、撬窗的行為并不是盜竊實行行為的著手,即便是已經(jīng)進入他人住宅的情形,也不能一概認定為實行的著手,只有當(dāng)行為人開始實施具體物色財物的行為時,方可為盜竊實行行為的著手。但是,對于侵入倉庫盜竊的實行行為著手的認定,一般認為侵入倉庫時即為盜竊實行行為的著手,“這是因為倉庫往往無人看守,而且倉庫內(nèi)存放的都是財物,只要侵入倉庫就具有竊取財物的現(xiàn)實危險性”。40對于扒竊來說,僅實施為確認口袋里有無財物而觸摸他人口袋的觸探行為尚不足以說是著手,但是,出于盜竊之目的用手觸及他人口袋的外側(cè)時,就是實行的著手。41在我國《刑法修正案(八)》生效實施之前,對于入戶盜竊之著手的認定,理論上存在不同的看法。有論者認為入戶盜竊的著手應(yīng)從“入戶”行為時認定,例如,陳興良教授認為,“破門對于盜竊罪來說,就是盜竊罪的著手,因為財產(chǎn)所有人將東西放在家里,關(guān)上門,門上了鎖,就是對財物的一種控制狀態(tài),破門意味著對財產(chǎn)所有人的這種財產(chǎn)合法保管狀態(tài)的一種破壞”。42也有論者認為,應(yīng)區(qū)別室內(nèi)有人或無人以及行為人是否知曉室內(nèi)有人還是無人的情形,分別采取不同的認定標準,“進入無人居住的室內(nèi)盜竊,只要一進入室內(nèi),即可認為已經(jīng)著手實行;侵入有人居住的室內(nèi)盜竊,則開始物色財物為著手實行”。43但是,理論上的通說和實務(wù)中慣常的做法還是認為,認定行為人入戶后開始物色財物的行為為盜竊的著手時點是妥當(dāng)?shù)?。然?《刑法修正案(八)》生效實施后,對于“入戶盜竊”的著手時點又重新開始產(chǎn)生分歧。理論上有越來越多的見解認為,應(yīng)將“入戶”認定為“入戶盜竊”的實行的著手,44并且認為,倘若將“入戶盜竊”之著手時點與普通數(shù)額型盜竊罪同樣認定,顯然與立法本意相違背。實務(wù)上將行為人進入戶內(nèi)就認定為“入戶盜竊”之實行著手的案例并不罕見,甚至筆者在基層調(diào)查時曾經(jīng)發(fā)現(xiàn),對于行為人剛開始撬開房屋門鎖,尚且只有一只腳踏進屋內(nèi)而另一只腳還未踏入屋內(nèi),就被歸來的屋主抓獲的案例,也有檢察機關(guān)以盜竊已經(jīng)著手為由實施移送審查起訴。將“入戶盜竊”實行著手的認定提前至“入戶”行為,一個可能的理由是,在《刑法修正案(八)》將“入戶盜竊”作為獨立的犯罪類型規(guī)定后,對其著手的認定,多數(shù)見解開始將其類比于刑法中搶劫罪實行著手的認定。搶劫行為既侵犯了他人的人身權(quán)益,又侵犯了他人的財產(chǎn)法益。理論和實務(wù)的通說認為,搶劫行為的實行著手自實施暴力、脅迫時就可以認定。入戶盜竊與之具有相似性,既侵犯了他人的住宅安寧,對他人人身造成威脅,同時也侵犯了他人財產(chǎn)法益。然而,雖說“入戶盜竊”與搶劫罪在形式上似乎都是由手段行為和目的行為組成,但實質(zhì)上卻難以等同,入戶行為與暴力、脅迫行為具有實質(zhì)上的差異。搶劫行為原本就是既侵犯人身權(quán)利又侵犯財產(chǎn)權(quán)利的犯罪,暴力、脅迫或其他手段是搶劫行為的必經(jīng)階段,而盜竊不同,盜竊對財產(chǎn)之侵害未必以入戶為必經(jīng)手段。此外,如果將“入戶盜竊”與搶劫罪進行這種類比,那么入戶搶劫同樣可以進行類比,對于以非暴力、脅迫等方式進入他人戶內(nèi)搶劫的著手也應(yīng)自“入戶”時認定。但是,中外的刑法理論和實務(wù)從未有如此做法。所以說,以“入戶盜竊”類比搶劫罪的思維方式并不具有妥當(dāng)性。所以,雖說《刑法修正案(八)》新增“入戶盜竊”是對被害人法益的前置保護,但不宜將其實行著手提前,“入戶盜竊”的實行著手依然為入戶后開始具體物色財物的行為時計算。理論上與實務(wù)上就“攜帶兇器盜竊”實行著手的認定較之于“入戶盜竊”的分歧要小得多。理由在于,“攜帶兇器盜竊”的兇器不是現(xiàn)實的使用,否則可能構(gòu)成搶劫罪或轉(zhuǎn)化為搶劫罪,理論上和實務(wù)上也不大可能出現(xiàn)將單純攜帶兇器的行為認定為著手的情況,所以,攜帶兇器盜竊的著手認定必然離不開物色財物的行為。同樣,在《刑法修正案(八)》新增之“扒竊”的著手問題上,除了爭議扒竊的著手是否提前至探測財物的行為外,也不存在明顯的分歧。在筆者看來,探測財物行為難以體現(xiàn)對財產(chǎn)法益的現(xiàn)實侵害,因此,“扒竊”的實行著手也應(yīng)當(dāng)自行為人出于盜竊之目的用手觸及他人口袋的外側(cè)時認定。四、盜竊罪的行為是否必須取得罪的認定《刑法修正案(八)》的生效實施再次引發(fā)了我國刑法理論和司法實務(wù)就現(xiàn)行刑法第13條后半段之但書的激烈爭論,其中爭論最為激烈的莫過于新增第131條之一的醉酒駕駛與第13條但書規(guī)定的討論。此外,隨著全國多地相繼報道了一些行為人入戶盜竊、攜帶兇器盜竊和扒竊價值數(shù)額明顯不大的財物入刑的案例后,《刑法》第13條但書與三種新型盜竊罪既遂、未遂的判斷也成為理論和實務(wù)激烈討論的話題。目前,刑法理論與司法實務(wù)就第13條但書規(guī)定與新型盜竊罪既遂、未遂判斷之間關(guān)系的認識,主要存在以下兩種見解。一種見解認為,但書的解釋應(yīng)當(dāng)融入盜竊罪既遂、未遂的判斷之中,即但書的作用乃是限制構(gòu)成要件的解釋,對于盜竊價值極其低微的財物之情形,根本不符合盜竊罪的構(gòu)成要件,所以也沒有成立盜竊罪既遂與未遂的可能。例如,對于盜竊他人口袋里價值低廉的手帕,住宅內(nèi)的普通水杯、牙刷等,因價值明顯低廉,應(yīng)當(dāng)否定是盜竊罪的對象,即不符合盜竊罪的構(gòu)成要件,根本不成立盜竊罪,所以,也不存在盜竊罪既遂與未遂的認定問題。45另一種見解則認為,但書的判斷是犯罪既遂與未遂判斷之后的考量,但書多是從刑事政策的角度考慮將符合刑法分則構(gòu)成要件規(guī)定的犯罪排除于處罰的范圍。但書“實際上是以符合刑法分則具體犯罪的構(gòu)成作為適用的前提”,但書是對符合具體犯罪構(gòu)成的行為的除罪化判斷。46這種見解認為,一方面,對于行為人盜竊價值明顯低微的財物,可從構(gòu)成要件的角度否定其構(gòu)成盜竊罪;另一方面,即使行為人盜竊財物的價值并非明顯低微的,也有可能結(jié)合但書的判斷,將其不作為犯罪處理。應(yīng)當(dāng)說,兩種見解的分歧在于將“但書”的規(guī)定作為構(gòu)成要件解釋的限制性規(guī)定,還是作為犯罪構(gòu)成之外的出罪性規(guī)定。顯然,第一種見解已經(jīng)在我國刑法理論中占據(jù)了主導(dǎo)地位。47因為將“但書”的規(guī)定作為構(gòu)成要件解釋的限制性規(guī)定,更符合犯罪構(gòu)成的理論邏輯體系,承認犯罪構(gòu)成是判斷犯罪成立與否的唯一標準。然而,如果我們從我國相關(guān)司法解釋的規(guī)定和司法實務(wù)的操作來看,實務(wù)部門似乎更青睞于第二種見解的判斷方法。例如,根據(jù)1998年最高人民法院《關(guān)于審理盜竊案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第6條第2項規(guī)定:“盜竊公私財物雖已達‘?dāng)?shù)額較大’的起點,但情節(jié)輕微的,并具有下列情節(jié)之一的,可以不作為犯罪處理:1.已滿十六周歲不滿十八周歲的未成年人作案的;2.全部退贓,退賠的;3.主動投案的;4.被脅迫參加盜竊活動的,沒有分贓或者獲贓較少的;5.其他情節(jié)輕微,危害不大的。”顯然,這里但書的判斷就是在行為人已經(jīng)符合刑法分則構(gòu)成要件的前提上適用的。也就是說,根據(jù)刑法分則的規(guī)定,行為人已經(jīng)符合盜竊罪的構(gòu)成要件,但基于刑事政策、刑法的謙抑性等目的的考量,可以基于但書的規(guī)定,將被整體評價為情節(jié)輕微的行為排除出本應(yīng)受處罰之范圍。在筆者看來,司法解釋和司法實務(wù)這種在犯罪構(gòu)成之外尋求出罪的判斷模式,的確有損犯罪構(gòu)成的體系性邏輯,在一定程度上也有可能造成出罪判斷的恣意,也可能在第二層次但書的判斷時,過于注重行為人主觀上的惡意。但是,這種判斷模式無疑可以緩和強硬的法條規(guī)定和靈活的現(xiàn)實之間的沖突,具有事實上的合理性。而且,這有利于那些微罪在現(xiàn)行司法審查起訴中未前置化處理或處理不力,在審判程序中尋求但書規(guī)定出罪。當(dāng)然,再如何肯定其合理性,也無法遮蔽其根本的缺陷,或許較為妥當(dāng)?shù)淖龇ㄊ侨缬袑W(xué)者提出的,在一種階層的犯罪論體系中,將但書賦予可罰的違法性理論和可罰的責(zé)任理論之內(nèi)涵。48然而,犯罪論體系在我國的變革,恐怕還是一個長期的過程。因此,暫時的做法可能是,在大量案例研究的基礎(chǔ)上將具體事實情狀的輕微情節(jié)抽象為具有可操作性的司法解釋,防止實務(wù)中認定的過于恣意。然而,在此需注意的一點是,目前刑法理論與司法實務(wù)就盜竊罪情節(jié)的認定多限于數(shù)額的關(guān)注。例如,多地所報道有爭議的入刑的案件均為行為人入戶盜竊、攜帶兇器盜竊或扒竊財物數(shù)額較低的情形,多數(shù)見解也是從盜竊數(shù)額的角度否認既有案例入刑的不合理之處。但在筆者看來,既然《刑法修正案(八)》在新增“入戶盜竊”、“攜帶兇器盜竊”和“扒竊”時就排除了財物數(shù)額對盜竊罪定罪的影響,那么,在判斷行為人入戶盜竊、攜帶兇器盜竊和扒竊是否屬于但書規(guī)定的情節(jié)顯著輕微時,就不能再過于關(guān)注所盜竊財物數(shù)額,而應(yīng)當(dāng)