量刑中引入被害人過錯情節(jié)的根據(jù)和功用

.....頁眉.....頁腳量刑中引入被害人過錯情節(jié)的根據(jù)和功用.txt昨天是作廢的支票；明天是尚未兌現(xiàn)的期票；只有今天才是現(xiàn)金，才能隨時兌現(xiàn)一切。人總愛欺騙自己，因為那比欺騙別人更容易。量刑中引入被害人過錯情節(jié)的根據(jù)和功用【摘要】從理論上看，被害人過錯因素的存在降低了刑法對犯罪行為的可譴責(zé)性，被害人過錯可以作為量刑情節(jié)。另外，被害人過錯作為量刑情節(jié)引入刑罰也可得到我國刑事立法和刑事政策的支撐。被害人過錯作為量刑情節(jié)關(guān)系到公正量刑、惡法改良、死刑限制、統(tǒng)一刑罰思路、告誡被害人等方方面面，在具體的司法實踐中，應(yīng)當(dāng)注重被害人過錯量刑情節(jié)的運用?！娟P(guān)鍵詞】被害人過錯；情節(jié)；根據(jù)；功用在刑法上研究被害人過錯，其目的是為了實現(xiàn)對被害人公正合理地量刑。研究被害人過錯，就必須與刑罰相連接，考察被害人過錯的刑罰意義。只有與刑罰相關(guān)聯(lián)的被害人過錯才是刑法上的被害人過錯，才有刑法上討論的必要性。被害人過錯在刑法中的地位和作用，為刑法學(xué)開展對被害人問題的研究指明了方向：刑罰考量中是否可以引入被害人過錯量刑情節(jié)，引入被害人過錯量刑情節(jié)的法律根據(jù)是什么，實踐中引入被害人過錯量刑情節(jié)又有什么實際功用？一、引入的理論根據(jù)被害人過錯是否可以作為量刑情節(jié)引入到刑罰中，也即是刑罰將被害人過錯作為量刑情節(jié)的合理根據(jù)何在？對此，存在分擔(dān)責(zé)任理論和應(yīng)受譴責(zé)性降低理論的紛爭。分擔(dān)責(zé)任理論借用民事侵權(quán)法上的混合過錯歸責(zé)原則，用以解釋被害人過錯為什么可以作為減輕犯罪人刑事責(zé)任的考量因素。如在一起民事案件中，若原告一方也存在過錯，這將會導(dǎo)致被告給付的賠償數(shù)額減少，減少的幅度就應(yīng)當(dāng)與原告的過錯程度相當(dāng)。將此理論運用到刑事犯罪案件中，相應(yīng)的就可以把犯罪行為造成的損害看成一個整體，把所有的責(zé)任也看成一個整體，那么對存在被害人過錯的案件，責(zé)任不再是只屬于犯罪人一方，而是整個責(zé)任在犯罪人和被害人之間的分擔(dān)問題。在審判活動結(jié)束時，被害人的分擔(dān)責(zé)任會作為法官意識中的一個潛在減輕因素，從而使法官允許監(jiān)禁刑期或者罰金數(shù)額得以減輕。[i]用這種邏輯方法推導(dǎo)出來的結(jié)論是：被害人過錯責(zé)任可以通過抵消犯罪人的刑事責(zé)任的形式來分擔(dān)整個刑事責(zé)任中的相應(yīng)部分。例如德國刑法學(xué)者霍勒就認(rèn)為，一些犯罪行為發(fā)生之前犯罪人與被害人的相互作用排除了將不法行為歸咎于犯罪人。在那些案件中，犯罪行為部分應(yīng)歸責(zé)于被害人。[ii]分擔(dān)責(zé)任理論提出后在西方社會得到了廣泛應(yīng)用。這種理論在西方的流行有其深刻的原因：首先，對于“為什么犯罪會發(fā)生”和“被害人為什么是他而不是我”這樣的問題，它提供了簡單、實用、確切而直接的回答。其次，責(zé)難被害人也具有巨大的心理吸引力，因為它運用哲學(xué)的甚至是神學(xué)的信念探討了為什么犯罪會發(fā)生在那些看起來是好人的人身上。再次，責(zé)難被害人融入到意識中還因為它是一個熟悉的主題，這種聲音經(jīng)常由不法行為人提出，并得到代表被告律師的回應(yīng)與放大。[iii]這種看法在我國也有一定市場，比如有學(xué)者就認(rèn)為，“被害人過錯導(dǎo)致刑事責(zé)任的抵消不僅是一種客觀存在，而且存在著內(nèi)在的法理邏輯，……在存在被害人過錯的場合，刑罰所懲罰的是行為人對于被害人責(zé)任相抵消后剩余的侵害和對規(guī)范的違反，而不是其他東西?！盵iv]不過，關(guān)于被害人過錯作為量刑情節(jié)引入刑罰領(lǐng)域考慮，分擔(dān)責(zé)任理論還不是解釋其正當(dāng)合理性的主流觀念。通過分擔(dān)責(zé)任理論解釋被害人過錯作為量刑情節(jié)的正當(dāng)性，其弊端在于：首先，主張被害人承擔(dān)部分責(zé)任的觀點，是從被害人有過錯就應(yīng)對自己的過錯負(fù)責(zé)這一“個人歸責(zé)”的理念出發(fā)得出的結(jié)論，這種觀念在處理民事案件時無疑是妥當(dāng)?shù)?，因為民事?zé)任是平等主體的當(dāng)事人之間的負(fù)擔(dān)，可以在當(dāng)事人雙方進行分配。但對于刑事責(zé)任，是犯罪人對國家所承擔(dān)的責(zé)任，實質(zhì)是單向的，被害人是不可能對國家負(fù)有刑事責(zé)任的，因此，在犯罪人與被害人之間分配刑事責(zé)任的命題本身就是不成立的。[v]其次，更為重要的是，主張在刑罰領(lǐng)域通過被害人過錯責(zé)任而抵消犯罪人責(zé)任，從而減輕被害人的刑罰，這會違背現(xiàn)代刑法的基本性質(zhì)。通過被害人過錯責(zé)任而抵消犯罪人責(zé)任，這并不是刑法的量刑情節(jié)。在刑法的量刑情節(jié)之外通過被害人過錯減輕犯罪人責(zé)任，這是法外開恩。對一個人的刑罰判定，不是通過刑法來衡量，而是通過刑法之外的因素衡量，直接違背了罪刑法定原則。英國學(xué)者馬丁·瓦?？耍∕artinWasik）對責(zé)任分擔(dān)理論也持有異議，他認(rèn)為這一觀點會把被害人推動的問題引向錯誤軌道。許多刑事案件的被害人對犯罪的發(fā)生具有促成作用，在這些案件中，一些犯罪行為被害人的不當(dāng)行為是導(dǎo)致犯罪行為發(fā)生的根本原因。在這些復(fù)雜的情節(jié)中，犯罪人和被害人的作用交織在一起，犯罪人和被害人對犯罪行為的發(fā)生都存在過錯，最終誰成為犯罪人，誰成為被害人，可以說這是很偶然的結(jié)果，比如說在挑釁殺人例中。將挑釁殺人行為不作為通常的謀殺而是作為有減輕責(zé)任事由的謀殺處理是恰當(dāng)?shù)?，兩者的損害明顯都是相同的，因此這樣做的理由不是由于被害人遭受的損害小于沒有挑釁時的殺人，而是因為犯罪人應(yīng)受譴責(zé)性得以減輕。[vi]刑罰是關(guān)于被害人可譴責(zé)性的評定，可譴責(zé)性大，刑法就嚴(yán)厲，可譴責(zé)性小，刑罰就輕緩。通過可譴責(zé)性降低理論，學(xué)者們找到了被害人過錯進入刑罰領(lǐng)域的突破口。我們找到了被害人過錯進入刑罰領(lǐng)域的路徑，但具體應(yīng)該怎樣與當(dāng)代刑法運作理論合流呢？在英美刑法中，具體找到了兩條途徑來實現(xiàn)被害人過錯與當(dāng)代刑法對接，一是通過部分辯護理由，二是通過部分正當(dāng)化事由。[vii]部分辯護理由說認(rèn)為，由于被害人過錯存在并產(chǎn)生干擾作用，致使犯罪人喪失了部分自我控制能力，因而可以減輕刑事責(zé)任。[viii]部分正當(dāng)事由說則認(rèn)為，比較犯罪人對被害人的所作所為與被害人對犯罪的所作所為之后，認(rèn)為在一定程度上加害人的犯罪行為是被害人所要求的，具有一定正當(dāng)性，可以減輕責(zé)任。[ix]不過，“無論人們強調(diào)挑釁是屬于部分辯護理由還是部分的正當(dāng)化事由，挑釁的原理確實是和在犯罪人與被害人雙方之間分別分配過錯沒有干系，它僅僅是關(guān)系到犯罪人的應(yīng)受譴責(zé)性程度。如果被害人的確是有過錯，那么他們的過錯也是與犯罪人的過錯分開的?！盵x]我們認(rèn)為，犯罪是一種危害社會的行為，刑罰是對犯罪的否定。而刑罰對犯罪行為的否定是通過可譴責(zé)性這個中間量得以實現(xiàn)的。不同犯罪行為社會危害性各不相同，可譴責(zé)性程度也就大相徑庭。而對于犯罪行為的譴責(zé)，在一個法治社會，我們只能在刑法的范圍內(nèi)進行。在被害人存在過錯的情況下，英美刑法通過可譴責(zé)性這個中間量，在刑法中找到了評判犯罪人行為危害性的具體途徑，犯罪人之所以可以減輕責(zé)任，不是因為被害人分擔(dān)了一部分過錯，而是因為犯罪人本身存在減輕責(zé)任的辯護理由或者正當(dāng)事由。由于刑法體系的迥然不同，在被害人存在過錯的情況下，在我國刑法中不能找到與英美刑法相對的部分辯護理由或者部分正當(dāng)事由。但是，從我國刑罰體系出發(fā)，被害人過錯應(yīng)該是一個影響犯罪人刑事責(zé)任的刑法上的量刑情節(jié)。正因為被害人過錯的存在，激化了犯罪惡害程度，也就是說，如果在沒有犯罪過錯的情況下，犯罪人的行為本來不會表現(xiàn)出這么強烈的惡害程度。所以，正是因為犯罪人過錯存在，犯罪人的主觀惡性和客觀危害才表現(xiàn)得比真實情況要強烈。理性的刑罰已經(jīng)拋棄了原始的客觀歸責(zé)，我們在刑罰中追尋的是犯罪人犯罪行為中表現(xiàn)的真實客觀危害和主觀惡性。我們考慮被害人過錯，我們就恢復(fù)了犯罪人犯罪行為本來的客觀危害及其表現(xiàn)出來的主觀惡性。根據(jù)被害人過錯情節(jié)，在犯罪行為所表現(xiàn)出來的虛假的客觀危害和主觀惡性基礎(chǔ)上，減輕犯罪人的刑事責(zé)任，因此就能夠?qū)崿F(xiàn)與犯罪真實的客觀危害和主觀惡性相對應(yīng)，從而實現(xiàn)公正合理地譴責(zé)犯罪人。二、引入的法律根據(jù)分析被害人過錯引入刑法領(lǐng)域的理論根據(jù)，從而讓我們明白了被害人過錯作為量刑情節(jié)在刑法上具有理論基礎(chǔ)。但是，在一個法治國家，我們講求罪刑法定，“法無明文規(guī)定不為罪，法無明文規(guī)定不處罰”，理論上的可行性和法律條文規(guī)定的具體現(xiàn)實性相結(jié)合，被害人過錯作為量刑情節(jié)才具有可操作性。由此，我們不僅要討論被害人過錯作為量刑情節(jié)的理論根據(jù)，也要討論被害人過錯作為量刑情節(jié)的法律根據(jù)。以我國的刑法規(guī)定為視角，就總則和分則中和被害人過錯相關(guān)的體現(xiàn)刑罰意義的諸種規(guī)定略加陳述。（一）總則規(guī)定1、總的指導(dǎo)思想——關(guān)于罪刑相適應(yīng)。我國刑法第5條規(guī)定：“刑罰的輕重，應(yīng)當(dāng)與犯罪分子所犯罪行和承擔(dān)的刑事責(zé)任相適應(yīng)”。這一條是罪刑相適應(yīng)原則在我國刑法典中的具體化，它是指導(dǎo)刑罰判定的總原則。結(jié)合刑法理論語言，這一立法可以表述為：刑罰的輕重應(yīng)當(dāng)與犯罪人的可譴責(zé)性程度相適應(yīng)。在存在被害人過錯的犯罪中，要使刑罰的輕重與犯罪人的可譴責(zé)性程度相適應(yīng)，也就是要求去偽存真，去掉犯罪人可譴責(zé)性的虛偽的外衣，使刑罰與犯罪人犯罪行為真實的客觀危害及其體現(xiàn)出來的主觀惡性相適應(yīng)。罪刑相適應(yīng)的刑罰指導(dǎo)原則，為我們在刑罰裁量過程中考慮被害人過錯這一量刑情節(jié)提供了法律前提。2、具體操作原則——關(guān)于量刑的根據(jù)。我國刑法第61條規(guī)定：“對于犯罪分子決定刑罰的時候，應(yīng)當(dāng)根據(jù)犯罪的事實、犯罪的性質(zhì)、情節(jié)和對于社會的危害程度，依照本法的有關(guān)規(guī)定判處?！边@一條是關(guān)于刑罰量定的具體操作方法。結(jié)合被害人過錯分析這個條文，在刑罰量定過程中，被害人過錯既會影響犯罪的事實、犯罪的性質(zhì)、犯罪的情節(jié)，也會影響犯罪對社會的危害程度?！氨缓θ说倪^錯行為，一方面往往影響犯罪者主觀故意中的動機和目的因素，另一方面影響犯罪的客觀社會危害程度，另外也影響犯罪后繼發(fā)不良后果產(chǎn)生?！盵xi]所以，必然會對量刑產(chǎn)生實質(zhì)性影響。3、個別性操作方式——關(guān)于防衛(wèi)過當(dāng)。我國《刑法》第20條規(guī)定：“正當(dāng)防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任，但是應(yīng)當(dāng)減輕或者免除處罰?！狈佬l(wèi)過當(dāng)行為在性質(zhì)上已不是正當(dāng)防衛(wèi)，它已具備犯罪構(gòu)成要件，是犯罪行為。那為什么防衛(wèi)過當(dāng)最終反而成了一個法定減輕情節(jié)？這就是考慮到了防衛(wèi)過當(dāng)過程中存在著被害人過錯促成或激化的影響。正當(dāng)防衛(wèi)是因不法侵害人的不法侵害而實施的，構(gòu)成防衛(wèi)過當(dāng)前提的即是正當(dāng)防衛(wèi)，因此，在防衛(wèi)過當(dāng)?shù)那闆r下，被害人是存在過錯的，他有侵害他人的前行不法行為，這種前行不法行為大大地減低了防衛(wèi)過當(dāng)人的可譴責(zé)性。正因為刑法考慮到了被害人的過錯才減緩了對防衛(wèi)過當(dāng)人的刑罰，所以在具體適用這一情節(jié)的時候，我們必須緊密聯(lián)系和科學(xué)量定蘊含其中的被害人過錯。我們認(rèn)為，從被害人過錯角度出發(fā)，對于減輕情節(jié)，任何防衛(wèi)過當(dāng)案件都應(yīng)當(dāng)適用，應(yīng)當(dāng)在同一般犯罪行為所犯同類罪行所判刑罰基礎(chǔ)上降格處理：而對于免除情節(jié)，應(yīng)當(dāng)綜合考慮被害人的過錯程度，被害人過錯對激發(fā)防衛(wèi)過當(dāng)人的犯罪及其程度的影響，只有被害人在其中過錯較大、影響較大時才可適用。（二）分則規(guī)定1、默示性法律推定——交通肇事罪。刑法第133條規(guī)定了交通肇事罪。該條只是規(guī)定將肇事的損害后果作為良性的主要依據(jù)。不過，根據(jù)一般的刑法原理，在認(rèn)定罪與非罪、重罪與輕罪的問題上，除了要考量損害后果外，還要具體考量事故雙方各自所負(fù)的責(zé)任。2000年11月10日最高人民法院《關(guān)于審理交通肇事罪刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第2條規(guī)定：“交通肇事具有下列情形之一的，處三年以下有期徒刑或者拘役。（一）死亡1人或者重傷3人以上，負(fù)事故全部或者主要責(zé)任的；（二）死亡3人以上，負(fù)事故同等責(zé)任”。這里的“負(fù)事故全部或者主要責(zé)任”、“負(fù)事故同等責(zé)任”中的責(zé)任，不同于刑事責(zé)任，而是事故責(zé)任，也即是在發(fā)生交通肇事事故過程中，加害人應(yīng)承擔(dān)多少責(zé)任，相對的是被害人應(yīng)承擔(dān)多少責(zé)任。在這種按比例分擔(dān)的事故責(zé)任中，加害人行為社會危害性的大小不僅與犯罪結(jié)果的大小成正比，而且也與其所承擔(dān)的事故責(zé)任大小成正比。在判斷加害人的行為是否構(gòu)成犯罪以及應(yīng)該承擔(dān)多大刑事責(zé)任時，必須同時考慮加害行為所造成的損害后果的大小和加害人應(yīng)承擔(dān)的事故責(zé)任大小。同樣的危害結(jié)果，在被害人負(fù)事故全部責(zé)任的情況下，加害人的行為將不構(gòu)成犯罪；在被害人對事故負(fù)有一定責(zé)任的情況下，加害人的事故責(zé)任將相應(yīng)減輕，其行為的社會危害性也相應(yīng)減輕，進而影響罪與非罪、重罪與輕罪的認(rèn)定。因此，被害人的過錯對加害人刑事責(zé)任的影響是通過分擔(dān)犯罪事件的一部分事故責(zé)任來實現(xiàn)的。由于被害人分擔(dān)了一部分事故責(zé)任，加害人承擔(dān)的事故責(zé)任相應(yīng)減小。事故責(zé)任減小，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的刑事責(zé)任也就小，處罰也就減輕。[xii]2、明示性政策指導(dǎo)——故意殺人罪。故意殺人罪是最典型意義上的有被害人的犯罪,因為殺人是針對一定個人的,這一定個人就是被害人,否則無所謂殺人可言。在故意殺人罪中,被害人對于犯罪的責(zé)任存在兩種情形:一是被害人加害在先,引起他人加害。在這種情形下,正是先在加害行為引發(fā)后至的加害行為。二是被害人激化矛盾,引起他人加害。在上述兩種情況下,被害人都是有過錯的,屬于被害人有過錯的故意殺人罪。[xiii]對于故意殺人罪的量刑,在少殺慎殺刑事政策的影響下，被害人過錯被界定為酌定的從輕情節(jié)。被害人過錯作為酌定量刑情節(jié)，在故意殺人罪的死刑裁量中具有重要意義。1999年10月27日最高人民法院頒布的《全國法院維護農(nóng)村穩(wěn)定刑事審判工作座談會紀(jì)要》規(guī)定:“對故意殺人犯罪是否判處死刑,不僅要看是否造成了被害人死亡結(jié)果,還要綜合考慮案件的全部情況。對于因婚姻家庭、鄰里糾紛等民間矛盾激化引發(fā)的故意殺人犯罪,適用一定要十分慎重,應(yīng)當(dāng)與發(fā)生在社會上的嚴(yán)重危害社會治安的其他故意殺人犯罪案件有所區(qū)別。對于被害人一方有明顯過錯或?qū)γ芗せ?fù)有直接責(zé)任,或者被告人有法定從輕處罰情節(jié)的,一般不應(yīng)判處死刑立即執(zhí)行。”這里給出了酌定從輕處罰的兩種情形：一時被害人有明顯過錯，而是被害人對矛盾激化有直接責(zé)任。這兩種情形都是存在被害人過錯的情形。由上可知，對于被害人過錯，在我國刑法典及其相關(guān)法律解釋中尚無明確性規(guī)定，唯一的益處明顯痕跡是出現(xiàn)在指導(dǎo)性刑事政策文件中。不過，通過以上分析，我們完全可以斷定，不管總則還是分則，我國刑法中完全可以容納被害人過錯這個量刑情節(jié)。在具體司法實踐中，盡管沒有明確的關(guān)于被害人過錯作為量刑情節(jié)的規(guī)定，但是，如果存在有被害人過錯的情形，我們依然完全可以而且必須運用相關(guān)的刑罰知識，充分地將被害人過錯作為量刑情節(jié)考慮進來，從而對犯罪人的刑事責(zé)任進行總體性評價。我們還可以斷言，在刑法條文中明確規(guī)定被害人過錯作為量刑情節(jié)已成為了刑事立法發(fā)展的一種趨勢。在指導(dǎo)故意殺人罪司法實踐的刑事政策中，我們已經(jīng)強調(diào)了合理考慮被害人過錯對于刑罰量定的重要性。由于公民預(yù)測可能性的要求，刑法天生具有穩(wěn)固性，難以適應(yīng)不斷變化發(fā)展的社會現(xiàn)實。為了補救刑法過于穩(wěn)定之不足，我們往往通過頒布刑事政策指導(dǎo)司法實踐，以期使刑法能夠滿足變動不居的社會需要。所以，從一定意義上講，刑事政策總是代表了刑法發(fā)展的方向。為了更好地解決實踐中出現(xiàn)的新問題，刑法往往會吸收以往刑事政策的有益經(jīng)驗，講形勢政策的內(nèi)容直接寫進刑法典或者刑法修正案中。被害人過錯作為量刑情節(jié)在有關(guān)指導(dǎo)故意殺人罪的刑事政策中明確表達，它預(yù)示了一個趨勢：被害人過錯作為量刑情節(jié)有必要而且必將會寫進刑事法律中。三、引入的刑罰功用在解決被害人過錯引入刑法的理論根據(jù)和法律根據(jù)后，我們打開了被害人過錯與刑罰連接的通道。在刑法上，實現(xiàn)被害人過錯與刑罰的對接并無任何障礙，現(xiàn)在唯一要考察的是，我們實現(xiàn)這種對接到底有什么功用，被害人過錯作為酌定量刑情節(jié)引入刑法會給刑罰的理性運作帶來何種便利。具體而言，被害人過錯對刑罰量定的影響主要表現(xiàn)為以下幾個方面。（一）公正量刑犯罪的問題最終是一個刑罰評價問題，刑事司法的過程在于確定犯罪人犯罪的性質(zhì)和嚴(yán)重程度，最終匹配與之相適應(yīng)的刑罰。然而配刑的基準(zhǔn)在于對犯罪害惡性與犯罪預(yù)防需要的統(tǒng)一評價，也即是實現(xiàn)按罪配刑和按需配刑的理性化。按罪配刑和按需配刑相統(tǒng)一的理性規(guī)定可表述為“刑罰的嚴(yán)厲性與犯罪的嚴(yán)重性相適應(yīng)”，嚴(yán)重的犯罪配嚴(yán)厲的刑罰，輕微的犯罪配緩和的刑罰。[xiv]犯罪嚴(yán)重性的評價取決于兩個標(biāo)準(zhǔn)，一是犯罪的客觀危害，二是犯罪所體現(xiàn)的主觀惡性。在有被害人過錯參與的情況下，是被害人過錯激發(fā)了犯罪發(fā)生或者激化了犯罪向更嚴(yán)重程度發(fā)展，反言之，如果沒有被害人過錯存在，犯罪本來不會發(fā)生或者至少不會像現(xiàn)在這么劇烈。所以，是被害人的過錯加重了犯罪的客觀危害。另外，正因為被害人的作用引起了被害人更加強烈的犯罪舉動，如果沒有被害人過錯介入其中，犯罪人的行動本不會像現(xiàn)在這么惡劣，因此，犯罪人犯罪行為所體現(xiàn)的主觀惡性相對也就會更小。所以，也是被害人的過錯加重了犯罪行為所所表現(xiàn)出來的主觀惡性。還事實以本來面目，還犯罪人以本來面目，我們就必須去除那些虛飾在犯罪人身上的客觀危害和主觀惡性。在真實的客觀危害和主觀惡性基礎(chǔ)上，才能給犯罪人以公正的處罰，才能真正實現(xiàn)公正司法。（二）惡法改良2006年4月21日晚，許霆來到天河區(qū)黃埔大道某銀行的ATM取款機取款。在取出1000元后，他驚訝地發(fā)現(xiàn)銀行卡賬戶里只被扣了1元?？裣仓拢S霆連續(xù)取款5.4萬元。當(dāng)晚，許霆回到住處，將此事告訴了同伴郭安山。兩人隨即再次前往提款，之后反復(fù)操作多次。后經(jīng)警方查實，許霆先后取款171筆，合計17.5萬元；郭安山則取款1.8萬元。事后，二人各攜贓款潛逃。同年11月7日，郭安山向公安機關(guān)投案自首，并全額退還贓款1.8萬元。經(jīng)天河區(qū)法院審理后，認(rèn)定郭安山構(gòu)成盜竊罪，但考慮到其自首并主動退贓，故對其判處有期徒刑一年，并處罰金1000元。而潛逃一年的許霆，17.5萬元贓款因投資失敗而揮霍一空，今年5月在陜西寶雞火車站被警方抓獲。廣州市中院一審認(rèn)為，被告許霆以非法侵占為目的，伙同同案人采用秘密手段，盜竊金融機構(gòu)，數(shù)額特別巨大，行為已構(gòu)成盜竊罪，遂判處無期徒刑，剝奪政治權(quán)利終身，并處沒收個人全部財產(chǎn)。[xv]這就是在今年法學(xué)界引起極大轟動的許霆惡意取款案。我國刑法第264條規(guī)定：“盜竊公私財物，數(shù)額較大或者多次盜竊的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金；數(shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財產(chǎn)；有下列情形之一的，處無期徒刑或者死刑，并處沒收財產(chǎn)：（1）盜竊金融機構(gòu)，數(shù)額特別巨大的；（2）盜竊珍貴文物，情節(jié)嚴(yán)重的。”所以，當(dāng)許霆惡意取款行為被認(rèn)定為盜竊罪后，其具體的行為必然會被進一步評價為盜竊金融機構(gòu)。因此，根據(jù)刑法264條規(guī)定，許霆面對的刑罰最低將是無期徒刑。然而，這種判決結(jié)果明顯太過苛重，理論界和普通民眾普遍無法接受，一片聲中質(zhì)疑法律規(guī)定的正當(dāng)性。有人認(rèn)為，在銀行ATM機存在問題而銀行負(fù)有極大過錯的情況下，將許霆惡意取款行為定性為民事問題比刑事問題更合理。[xvi]所以，輿論界普遍認(rèn)為刑法264條關(guān)于盜竊銀行法定刑的規(guī)定有惡法之嫌。但是，在一個遵循罪刑法定原則的現(xiàn)代化法治國家，司法者雖然不是一個貝卡利亞所說的照章操作法律的被動的機器，[xvii]但是，他們?nèi)詰?yīng)遵守“惡法亦法”原則，嚴(yán)格依照立法預(yù)防對刑罪關(guān)系的規(guī)定，舍棄司法預(yù)防的規(guī)定，[xviii]依法判定刑罰。不過，更理想的路徑應(yīng)該是，在刑法規(guī)定中某些彈性資源存在的情況下，我們可以利用這些彈性資源，改造刑法的僵硬性，改造刑法中有惡法嫌疑的某些具體條文。在本案中，作為被害方的銀行存在重大過錯，是它首先激發(fā)了犯罪人的犯罪欲望，使一個沒有犯罪動機的人走上了犯罪之路；其次又是由于取款機的漏洞得不到及時修復(fù)，進一步激化了犯罪人的惡劣行為走向嚴(yán)重化，銀行對許霆盜竊罪的發(fā)生和惡化具有不可推卸的過錯。所以，在考慮被害人過錯作為量刑情節(jié)的基礎(chǔ)下，我們完全可以啟用被害人過錯這個因素，調(diào)劑刑法中惡法之不足，比如在許霆案中，我們完全可以借用被害人過錯的理由，在法定刑之下對犯罪人判處刑罰。這樣既不會使刑罰失之過苛，亦不會使刑罰的運行脫離罪刑法定原則軌道。（三）死刑限制死刑是關(guān)乎人生命的刑罰，必須慎重判處。在當(dāng)前建構(gòu)和諧社會的時代主題下，我們制定了寬嚴(yán)相濟的刑事政策，提倡在嚴(yán)厲的刑罰下，我們的刑事司法還要保持有寬容的心態(tài)，多給犯罪人一點寬容，多給犯罪人一此重新做人的機會。在死刑問題上，我們一再提倡少殺、慎殺的刑事指導(dǎo)原則。根據(jù)刑法典第48條規(guī)定，“死刑只適用于罪行極其嚴(yán)重的犯罪分子”。本條中的“罪行”一語有失周延，它實際上指的是犯罪行為所體現(xiàn)的客觀危害、主觀惡性及犯罪人的人身危險性。[xix]為了慎重地適用死刑，我們必須全面評價各個量刑情節(jié)，在充分考慮客觀危害、主觀惡性和人身危險性的基礎(chǔ)上啟動死刑程序。1999年最高人民法院的《全國法院維護農(nóng)村穩(wěn)定刑事審判工作座談會紀(jì)要》提出，在故意殺人案件中，“對于被害人一方有明顯過錯或?qū)γ芗せ兄苯迂?zé)任，或者被告人有法定從輕處罰情節(jié)的，一般不應(yīng)判處死刑立即執(zhí)行?！边@一指導(dǎo)性刑事政策顯示出將被害人過錯與從輕處罰情節(jié)等量齊觀的態(tài)度，因此很快被各級法院作為酌定情節(jié)廣泛運用。[xx]由此，在故意殺人案死刑的判定過程中，我們必須充分考慮被害人過錯這一量刑情節(jié)。在被害人存在過錯的情況下，我們要嚴(yán)格把握犯罪人的“罪行”是否達到了“極其嚴(yán)重”的標(biāo)準(zhǔn)，如果尚未達到，就應(yīng)依法對犯罪人從輕處罰。最高人民法院的這一司法指導(dǎo)原則也為我們解決對其他犯罪是否適用死刑問題提供了良好借鑒。“罪行極其嚴(yán)重”是適用死刑的宏觀標(biāo)準(zhǔn)，任何被適用死刑的犯罪分子，都必須根據(jù)主客觀相統(tǒng)一原則，從犯罪性質(zhì)、情節(jié)、危害后果、主觀惡性等方面綜合考察，均達到“極其嚴(yán)重”的程度，才符合適用死刑的標(biāo)準(zhǔn)。因此，被害人過錯這一反映犯罪人客觀危害和主觀惡性的量刑情節(jié)對限制死刑適用能起到一定積極作用。我們在判處犯罪人死刑的時候，必須嚴(yán)格把握是否存在被害人過錯量刑情節(jié)。（四）統(tǒng)一刑罰思路刑事司法中存在一些從輕、減輕或免除處罰的情況，這些犯罪行為之所以能夠得到刑罰的較輕評價，從傳統(tǒng)刑法理論上很難解釋，但當(dāng)我們引入被害人過錯量刑情節(jié)之后，棘手的理論問題迎刃而解。這些示例包括有防衛(wèi)過當(dāng)應(yīng)當(dāng)減輕、免除處罰的情況，“大義滅親”、“為民除害”從輕、減輕處罰的情況，等等。刑法規(guī)定，正當(dāng)防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任，但是應(yīng)當(dāng)減輕或者免除處罰。為什么可以減輕或者免除處罰呢？從主觀上來講，防衛(wèi)過當(dāng)人具有犯罪的間接故意或者過失，此與一般犯罪并無二致；從客觀上講，犯罪行為造成的危害結(jié)果也與一般犯罪行為并無二致。所以，從根本上講，之所以對防衛(wèi)過當(dāng)人減輕或免除處罰，這是因為防衛(wèi)過當(dāng)中的被害人存在著極大過錯，被害人的“緊迫的不法侵害”行為是導(dǎo)致防衛(wèi)過當(dāng)犯罪發(fā)生的直接原因。被害人過錯量刑情節(jié)的存在，降低了防衛(wèi)過當(dāng)犯罪人的可譴責(zé)程度。另外，在“大義滅親”、“為民除害”案例中，正是因為被害人存在著極大過錯，犯罪人才不得已實施了犯罪行為。此類案件中，行為人實施的殺人行為幾乎無一例外地是出于為民除害、為社會除害的動機。案發(fā)后絕大多數(shù)行為人在交待時，承認(rèn)自己無權(quán)殺人，但卻認(rèn)為自己的殺人行為是有益于社會的。行為人的這種交待，應(yīng)該說是符合其行為當(dāng)時的心理實際的。[xxi]因此，在這些案件中，正是因為被害人過錯的存在，因此降低了犯罪行為人的可譴責(zé)程度。在這一類似的犯罪當(dāng)中，比如還有幫助自殺、安樂死犯罪等等，針對其中被害人過錯所扮演的重要角色，我們應(yīng)該確立一個統(tǒng)一的被害人過錯標(biāo)準(zhǔn)，作為刑罰量定時的考慮因素。在這一類似犯罪中，被害人過錯越大，犯罪人的可譴責(zé)程度就越小，從而也就應(yīng)該對之判處更輕的刑罰。確立這一總的刑罰思路，類似犯罪類似處理，既方便了司法操作，又統(tǒng)一了司法評價標(biāo)尺，從而能夠更大程度上實現(xiàn)刑罰判斷標(biāo)準(zhǔn)的統(tǒng)一。（五）告誡被害人犯罪學(xué)上有人專門研究了一些人為什么比另一些人更容易被害，一些人為什么比另一些人更容易成為犯罪的對象。在研究中，學(xué)者們得出了啟示，一些人不謹(jǐn)慎的言行、脫軌的生活方式、面對犯罪的不當(dāng)處理等等因素，或者使其更容易成為犯罪侵犯的對象，或者使其更容易受到犯罪的更劇烈傷害。也由此引起了學(xué)界對被害人的責(zé)難，這個責(zé)難的思維過程是這樣的：首先并且是最為基本的，被害人的責(zé)難者推定被害人有什么事做錯了，他們與那些從來沒有被害過的人有重要的不同，要么是態(tài)度，要么是行為，或者兩者兼而有之，這使他們與沒有受到侵害的大多數(shù)人區(qū)別開來。其次，責(zé)難者認(rèn)為那些假定的不同是被害人不幸的根源。如果他們象其他人一樣有理性地行為，就不會被挑中作為攻擊的目標(biāo)。最后，責(zé)難者主張若是被害人要避免更進一步的痛苦，就應(yīng)當(dāng)改變思維和行為方式。[xxii]為了使被害人避免更進一步的痛苦，如何引導(dǎo)被害人改變思維方式和行為方式呢？法律作為一種行為規(guī)范，它具有指引、預(yù)測、教育、評價和強制作用。[xxiii]在刑法中設(shè)立被害人過錯量刑情節(jié)的相關(guān)規(guī)定，首先它可以指引人們謹(jǐn)慎行事，盡量避免自己成為犯罪人的傷害對象；其次，它可以引導(dǎo)被害人預(yù)測自己行為在犯罪過程中所處的地位；再次，作為量刑情節(jié)而減輕犯罪人的刑罰，它可以警示、告誡、評價被害人，自己的行為并不就是對的，而是也有過錯而不值得稱道的，在犯罪行為發(fā)生過程中，它也同樣應(yīng)該受到譴責(zé)；最后，量刑情節(jié)導(dǎo)致減輕被害人刑罰結(jié)果的強制性適用，又進一步加強了對被害人的告誡力度，讓被害人能夠更加深刻反省自己的過錯行為。以上談到的是被害人過錯作為量刑情節(jié)的幾個主要功用。正因為這些功用存在，在具體司法實踐中，應(yīng)該注重這些情節(jié)的科學(xué)適用。在偵查工作中，我們要全面掌握犯罪情況，既要充分掌握犯罪人的侵害事實，又要充分掌握那些體現(xiàn)被害人過錯的情節(jié)。在審判工作中，我們則要將被害人過錯作為一個量刑情節(jié)，合理而靈活地加以考慮。--------------------------------------------------------------------------------[i]SeeAndrewKarmen.CrimeVictims:AnIntroductionofVictimology.PacificGrove,Califonia:Brooks/ColePublishingCompany,1990.P105[ii]SeePatjanaHornle.DistributionofPunishment:TheRoleofaVictim’sperspectiveBuffaloCriminalLawReview,1999.P205[iii]SeeAndrewKarmen.CrimeVictims:AnIntroductionofVictimology.PacificGrove,Califonia:Brooks/ColePublishingCompany,1990.P121.[iv]熊云武：《關(guān)于被害人過錯的法理探析》，載《湖南公安高等?？茖W(xué)校學(xué)報》2007年第5期，第75頁。[v]陳旭文：《西方國家被害人過錯的刑法意義》，載《江南大學(xué)學(xué)報（人文社會科學(xué)版）》2004年第1期，第31頁。[vi]SeeMartinWasik.CrimeSeriousnessandtheOffender–VictimRelationshipinSentencing.InAndrewAshworthandMartinWasiked,FundamentalsofSentencingTheory.Oxford:ClarendonPress,1998.P118.[vii]JDressler.Provocation:PartialJustificationorParticalExcuse?MordernLawReview,1998.[viii]英美法系實行的犯罪評價模式是一種雙層控辯模式。第一層次是犯罪本體要件，也稱為積極的犯罪評價要件，包括犯罪行為和犯罪心態(tài)，用以肯定犯罪的成立或嚴(yán)重性；第二層次是責(zé)任充足要件，也稱為消極的犯罪評價要件，包括未成年、精神病、錯誤、正當(dāng)防衛(wèi)等消極的犯罪評價要件，用以否定犯罪的成立或責(zé)任的嚴(yán)重性。在英美刑罰體系中，消極的犯罪評價要件非常重要，它能夠阻卻犯罪的成立或者減輕犯罪人的刑事責(zé)