國際私法課件

國際私法第一章國際私法總論

第一節(jié)國際私法概論一、國際私法課程概覽二、國際私法的調整對象三、法律沖突四、涉外民商事法律關系的調整方法

一、國際私法課程概覽（一）國際私法課程在本科法學教育中的地位（二）國際私法課程體系概覽二、國際私法的調整對象（一）涉外民商事法律關系的概念（二）涉外民商事法律關系的特點（三）我國關于國際私法案件范圍的界定

（一）涉外民商事法律關系的概念

·主體、客體及權利義務據(jù)以發(fā)生的法律事實中至少有一項具有外國或國際因素的民商事關系。

·我國最高人民法院《關于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見（施行）》第178條：“凡民事關系的一方或者雙方當事人是外國人、無國籍人、外國法人的，民事關系的標的物的外國領域內的，產生、變更或者消滅民事權利義務關系的法律事實發(fā)生在外國的，均為涉外民事關系?！?/p>

·外國因素是一廣義的概念，不僅指外國國家還指以國內部不同的法域。

·關于法域（lawdistrictorterritoriallegalunit）的含義（法域是指一個具有獨特法律制度的區(qū)域）

·

關于“國際”一詞的理解。

（二）涉外民事法律關系的特點

1.它是在國際民商事交往中產生的，不僅表現(xiàn)為私人間的關系，也體現(xiàn)了國家間的關系；

2.它主要表現(xiàn)為平等主體間的私法關系；

3.它是具有某種外國因素的民商事關系；4.它是廣義的國際民商事關系，即其范圍非常廣泛。

（三）我國關于國際私法案件范圍的界定

最高人民法院《關于涉外民商事案件訴訟管轄若干問題的規(guī)定》第三條對需要集中管轄的涉外民商事案件（國際私法案件）作了列舉，包括a.涉外合同和侵權糾紛b.信用證糾紛案件c.申請撤銷、承認和執(zhí)行國際仲裁裁決的案件d.審查有關涉外民商事仲裁條款效力的案件e.申請承認和強制執(zhí)行外國法院民商事判決、裁定的案件三、法律沖突（一）法律沖突的類型（二）國際私法中法律沖突的概念（三）法律沖突產生的原因和條件（一）法律沖突的類型

1.公法沖突和私法沖突2.空間沖突、時際沖突和人際沖突3.表面沖突與實際沖突4.平面沖突與垂直沖突（二）國際私法中法律沖突的概念

國際私法上所謂的法律沖突只是兩個或兩個以上國家的法律與一個法律關系相關聯(lián)的一種比喻說法。國際私法作為法律選擇法，用于避免法律沖突，而非解決先前存在的法律沖突。（三）法律沖突產生的原因和條件

1.民事主體之間存在正常的民商事交往，形成涉外民商事關系。2.各國法律對同一問題的規(guī)定不同。3.一國法律的域內效力與另一國法律的域外效力同時出現(xiàn)在一個法律關系中。4.主權國家賦予外國人在內國平等的民事法律地位。5.各國在一定條件下承認外國法的域外效力。四、涉外民商事法律關系的調整方法（一）沖突法調整方式（間接調整）

（二）統(tǒng)一私法調整方式（直接調整）（三）沖突法調整方式的局限性（四）實體法調整方式的局限性（五）實體法和沖突法調整方式的比較

（一）沖突法調整方式（間接調整）

通過沖突規(guī)范指定各種不同性質的涉外民事關系應該適用的法律以解決法律適用上的沖突。（國內立法、國際條約、少量國際慣例）

（二）統(tǒng)一私法調整方式（直接調整）

制定統(tǒng)一實體規(guī)范直接規(guī)定當事人的權利義務，從而消除法律沖突。（國際條約、國際慣例）

（三）沖突法調整方式的局限性

1.缺乏確定性與可預見性：（1）沖突規(guī)范指引的只是某國的法律，它可能根本不存在或者無法查明。（2）當事人在爭議訴諸法院之前，不知道會適用什麼樣的法律來決定他們之間的權利義務，或者在知道這種命運到來之前去挑選法院。2.根據(jù)沖突規(guī)范尋找應適用的法律的過程十分復雜，受國際私法制度的制約。3.由于各國沖突規(guī)范不同或者適用沖突規(guī)范的制度不同，可能導致判決結果的不一致。

（四）實體法調整方式的局限性

1.并不是所有的民商事領域都存在統(tǒng)一實體規(guī)范。

2.并非所有的國家都參加統(tǒng)一實體法公約，非締約國不適用公約。

3.在參加國中有的國家還提出保留，在保留的問題上還是存在法律沖突。

4.統(tǒng)一實體法公約并非都能做出全面、明確的規(guī)定，統(tǒng)一實體規(guī)范未做規(guī)定的，適用沖突規(guī)則確定應適用的法律。

5.有些實體國際條約允許當事人排除適用，國際慣例更是需要當事人選擇。

6.科學技術發(fā)展不斷開拓新領域，國際條約的制定滯后于社會發(fā)展。

（五）實體法和沖突法調整方式的比較

1.沖突法調整方式是國際私法最主要的調整方式，只要各國法律沒有完全統(tǒng)一，就還需要這種調整方法。2.沖突法方式的局限性及實體法方式的優(yōu)勢。3.實體法方式的局限性，主要在商事領域。4.結論：兩種方式優(yōu)劣互補，在解決法律沖突方面相輔相成。第二節(jié)國際私法的范圍及性質一、國際私法的定義和范圍二、國際私法的特征三、國際私法的性質四、國際私法與鄰近部門法一、國際私法的定義和范圍（一）國際私法的定義存在爭論（二）國際私法的規(guī)范組成（三）國際私法范圍爭議的總結性觀點（一）國際私法的定義存在爭議1、國際私法是調整涉外民商事法律關系的法律部門。2、國際私法系沖突規(guī)范。3、規(guī)定外國人民事法律地位，調整不同國家之間法律沖突、確定國際民事關系雙方當事人具體權利和義務的沖突規(guī)范、統(tǒng)一實體規(guī)范，解決國際民事爭議的訴訟程序和沖菜程序規(guī)范的總稱。4、除去統(tǒng)一實體規(guī)范意外，反映在國內立法、一些國家判例、國際條約和國際慣例中的沖突規(guī)范、規(guī)定外國人民事法律地位和國際民事訴訟程序及仲裁程序規(guī)范的總稱。（二）國際私法規(guī)范的組成1、外國人民事法律地位規(guī)范2、沖突規(guī)范3、統(tǒng)一實體規(guī)范4、國際民事訴訟和國際商事仲裁程序規(guī)范

（三）國際私法范圍爭議的總結性觀點

1、國際私法的范圍是指國際私法包括哪些規(guī)范、包括什么內容的問題。2、人們對國際私法范圍的爭論，其本原在于對國際私法調整對象、調整方法認識上的差異。3、沖突法是國際私法的核心內容或最主要部分。4、國際私法在不同場合具有不同的語義。二、國際私法的特征（一）間接性（二）上位性

（一）間接性

沖突規(guī)范的步驟第一步驟是適用沖突規(guī)范，找出某個涉外民商事關系應以何國法作準據(jù)法。第二步驟才是適用該準據(jù)法來確定該涉外民事關系當事人之間的權利義務（二）上位性沖突規(guī)范不考慮其所指定的準據(jù)法的內容及適用結果。沖突規(guī)范的追求目標：明確性和可預見性，維護國際民商事交往的安全，保護當事人的正當利益和期待，促成國際判決的調和。三、國際私法的性質（一）國際私法是國內法而不是國際法受國際私法的對象、范圍及淵源的制約。（二）國際私法是強行性法律規(guī)范而不是任意性法律規(guī)范

（一）國際私法是國內法而不是國際法

國際法論（國際法學派普遍主義——國際主義學派）1.國際私法是在國際交往中產生的，調整超越一國主權的民事關系；2.國際私法的淵源有國際條約和國際慣例；3.國際私法的作用是劃分國家立法主權和司法主權；4.國際私法制度與國際公法有相同之處。國內法論（國內法學派特殊主義——國家主義學派）1.國際私法調整私法律關系，不同于國際公法調整公法律關系；2.國際私法的淵源主要是國內立法；3.涉外民事爭議主要由一國法院或者仲裁機構解決；4.國際私法的制定反映一國國家意志而非多國共同意志。

（二）國際私法是強行性法律規(guī)范而不是任意性法律規(guī)范

國際私法規(guī)范不可因當事人協(xié)議選擇而排除適用四、國際私法與鄰近部門法（一）區(qū)際私法、人際私法、時際私法（二）國際法（三）國籍法（四）外國人的民事法律地位（五）國際民事訴訟法（六）國際經濟法第二章國際私法的歷史及

我國國際私法的法源

第一節(jié)國際私法的歷史一、傳統(tǒng)沖突法理論二、現(xiàn)代沖突法理論

一、傳統(tǒng)沖突法理論

（一）法則區(qū)別說（二）國際禮讓說（三）既得權說（四）法律關系本座說（比爾理論）

（一）意大利法則區(qū)別說（StatuteTheory）

1.時間：14世紀2.人物：巴托魯斯

（Bartolus1314-1357

）

巴爾多（Bardus

）3.背景：a.經濟：各城邦之間商業(yè)交往頻繁。

b.法律：各城邦有了自己的法則。

c.沖突：城邦法與城邦法之間的沖突

如何解決，羅馬法沒有給予回答。

d.理論：后注釋法學派的興起。4.核心內容：a.法律沖突的本質是法的域外效力和法的域外效力沖突，抓住了法律沖突的本質。b.解決法律沖突的方法是確定法則的域內效

力和域外效力。c.對城邦的法則進行分類：人法、物法、混合

法。人法是屬人的，適用于本城邦的屬民，

具有域外效力；物法是屬地的，只適用于

城邦內的物，具有屬地效力；混合法是涉

及行為的法則，適用于制定者領土內訂立

的契約。5.評價：(1)意義：a.抓住了法律沖突的根本點：域內效力與域外效力的沖突。b.創(chuàng)立的一些沖突規(guī)則流傳至今。c.奠定國際私法的基礎，巴托魯斯因此被譽為“國際私法之父”。(2)缺陷：借助法則的語法結構（“長子繼承不動產”，“不動產歸長子繼承”）劃分“人法”與“物法”十分牽強，受人以柄。實際上，一切法律關系都是人與人之間的關系，世上沒有純粹關于物或純粹關于人的法則。

（二）法國的法則區(qū)別說1、時間：16世紀2、人物：杜摩蘭（CharlesDumoulin1500-1566）達讓特萊（D’Argentre1519-1590）3、背景：

經濟：16世紀以后，資本主義工商業(yè)的發(fā)展。理論：意大利法則區(qū)別說的傳入。出身：杜氏為巴黎高等法院的律師，是新興商人階級利益的代表。達氏為法國封閉城市布

列塔尼省的貴族，推崇封建割據(jù)性的地方

自治。4、內容：（1）杜氏:a.首創(chuàng)契約關系法律適用中的意思自治原則b.贊成人法、物法的劃分，但主張擴大“人

法”的范圍（2）達氏：法律大都是物法，只有少數(shù)例外情況下才具有“人法”性質?！盎旌戏ā币矊儆谖锓āＶ鲝垟U大物法的范圍。5、評價：杜摩蘭首創(chuàng)的“意思自治”理論現(xiàn)已成為合同法律適用的普遍原則，并有向其他領域擴展之勢。他因此被譽為“國際私法學上的一大天才”。達讓特萊堅持法院適用外國法是一種例外，回歸屬地主義，從整個歷史發(fā)展來看是后退。（三）國際禮讓說1、時間：17世紀

2、人物：保羅·伏特、約漢斯·伏特父子尤利克.胡伯（1636-1694）

3、背景：（1）政治：1648年擺脫西班牙統(tǒng)治獨立（2）經濟：海上貿易發(fā)達，成為歐洲經濟中心（3）理論：法國的博丹和荷蘭的格勞秀斯提出“國家主權”概念

矛盾：既想維護主權，又希望在荷蘭取得的權利得到他國的承認。既然每個國家及其法律在其領域內都有絕對的主權，為什么要放棄本國法而適用外國法？（四）既得權學說

1、時間：18世紀

2、人物：斯托里、戴西

3、內容：

a.一國法律對其領域內的一切人、物和行為都

有拘束力。

b.對于根據(jù)外國法有效取得的權利，除與內國

公共政策、道德原則或國家主權相抵觸外，內

國應當予以承認和保護。4、矛盾：

一方面堅持內國不承認外國法的域外效力，另一方面又要求內國保護根據(jù)外國法創(chuàng)設的權利，因而邏輯上存在自相矛盾之處。（五）法律關系本座說1、時間：19世紀（1849年出版的《現(xiàn)代羅馬法體系》（第八卷））2、人物：薩維尼（Savigny，德，1779-1861）3、背景：（1）前七卷是對民商事法律關系實體問題的闡述。八章順理成章的考慮到如何為不同的法律關系選擇法律。（2）對法則區(qū)別說與既得權說的批判，領悟到沒有必要陷入為什么要適用外國法的理論泥潭，而應探索“如何選法的問題”，即尋找“本座”。4、內容從法律關系的差異性入手，認為每一種法律關系在本質上都與一個特定的地域相聯(lián)系，這個特定的地域就是法律關系的本座。這個本座所在地的法律就是應當選擇適用的法律。如何尋找“本座”？法律關系是由一連串的法律事實構成的，其中最能體現(xiàn)某法律關系總體特征的法律事實可以被分離出來，它就是“本座”（連結點）。

5、評價：（1）拋棄了從法律規(guī)則的性質來探討解決法律沖突的方法，而代之分析法律關系的性質。結束了法則區(qū)別說500年統(tǒng)治地位，是方法論上的根本變革。（國際私法上的哥白尼革命）（2）通過尋找本座（連結點）解決法律選擇，使國際私法具有可操作性。為立法奠定基礎。（3）奠定了“最密切聯(lián)系”理論的基礎，被譽為現(xiàn)代國際私法的奠基人。（4）把復雜的法律關系簡單化，確定一個本座，是僵化的。舉例：（1）身份關系：住所為一個人的歸屬適用住所地法（2）物權關系：人們要行使物權必然到物之所在地去，并自動服從該地的法律適用物之所在地法（3）債權關系：債本身是無形的，但它產生于有形的事實，這就是債的發(fā)生地與債的履行地。而發(fā)生地是偶然的，只有債的履行把不確定的事情變成確定的，當事人的所有期望指向此處，并“自愿服從”此處的法律履行地法（4）繼承關系：在本源上也是一種身份關系，或者代表超越生命極限的意志的擴張適用死者死亡時住所地法（5）家庭關系：家庭關系中產生的權利最類似個人的權利能力與行為能力適用住所地（丈夫的、父親的、監(jiān)護人的等）（6）程序問題：法官只遵循自己的程序法適用法院地法

二、現(xiàn)代沖突法理論（一）結果選擇說（二）本地法說（三）政府利益分析說（一）結果選擇說1、人物：卡佛斯（DavidCavers）2、代表作《法律選擇問題評論》1933《法律選擇程序》19653、內容：（1）認為傳統(tǒng)國際私法只進行單純的“立法管轄權選擇”，即只是在選擇某個州或者某個國家的法域，選擇的是地理空間（space），而不關心所選擇法律的內容和案件審理的公正性。（2）認為法官應當分析案件事實，比較有關法律適用的結果，衡量這種結果是否公正，是否符合社會政策。并總結七條“優(yōu)先選擇原則”。以“結果選擇”代替“管轄權選擇”4、評價：（1）意義：

a.指出傳統(tǒng)規(guī)則的僵化與盲目，追求結果公正。

b.提出了法律選擇的優(yōu)先原則，為法官進行法律

選擇提供了指導。（2）缺陷：

a.何謂結果公正？沒有統(tǒng)一的標準。

b.缺乏可操作性，為法官辦案增加了難度。（二）本地法說1、時間：20世紀30、40年代（1942年的《沖突法的邏輯與法律基礎》）2、人物：庫克（Cook）3、內容：（1）法院只適用本地法即法院地法，不適用外國法。（2）在某些情況下，法院可以考慮外國法（與本國法相同或者相近），但只能是將外國法規(guī)范并入自己的法律規(guī)范予以適用。法院執(zhí)行的是本地法創(chuàng)設的權利，而不是外國法創(chuàng)設的權利。4.評價：（1）仍然陷入解決國家主權與適用外國法這對矛盾的陷阱之中。主張法院只是把外國法納入本國法來適用，實際上是自欺欺人。（2）很強的適用法院地法的傾向，保守主義。（3）批駁了既得權說，為現(xiàn)代國際私法理論的破土而出鋪平道路。（欲立先破）（三）政府利益分析說1、人物：柯里2、代表作：1963年《沖突法論文選集》極端抵制法律選擇規(guī)則

—”法律選擇規(guī)則是法律世界的怪物，從不告訴我們結果將是什麼，只告訴我們到哪兒去尋找結果?！?、背景：（1）美國現(xiàn)實主義法學運動——“法律的生命始終不是邏輯，而是經驗。”（2）美國司法實踐中的新判例——

“太平洋雇用保險公司訴工業(yè)事故委員會”4、“政府利益說”內容：（1）每一個法律都表達了內國社會、經濟或管理的政策。解決法律沖突的最好辦法，就是考察蘊含在相關法律中的政策，進而分析哪個國家（州）的政策適用于國際私法案件時具有合理的利益（如果不適用，本國或本州的利益就無法實現(xiàn)）。（2）法律沖突分為真實沖突與虛假沖突。虛假沖突是指只有一個國家的法律在案件中具有利益，真實沖突是指有關國家的法律在案件中都有利益。

（3）對于真實沖突，應適用法院地法（法院地法存在利益時）或者那個有更大“政府利益”的國家（州）的法律。5、評價：（1）影響美國國際私法理論與司法實踐（2）適用法院地法的傾向很明顯（3）賦予法官自由裁量權的同時缺乏確定性（四）最密切聯(lián)系說1、人物：里斯（1971年美國《沖突法重述（第二次）》的報告2、背景（對最密切聯(lián)系說產生影響的兩個判例）：（1）1954年奧汀訴奧汀案（2）1963年貝科克訴杰克遜案3、內容：（1）根據(jù)案件中的各種因素，選擇與相關法律關系有最密切聯(lián)系的那個國家（州）的法律。（2）提出確定最密切聯(lián)系原則應考慮的7個因素。4、評價：（1）確立了一種新的法律選擇方法，打破了以往傳統(tǒng)沖突規(guī)范的模式，賦予法官一定的自由裁量權。（2）該說所確定的方法是靈活而富有彈性的，可避免機械、呆板的適用法律所規(guī)定的單一標志作為法律選擇的依據(jù)。（3）對各種理論吸收與妥協(xié)，是現(xiàn)代國際私法理論最有影響的學說。第二節(jié)國際私法立法史一、外國國際私法立法史二、我國國際私法學說史三、中國國際私法法源四、國際私法的統(tǒng)一

一、外國國際私法立法史

（一）歐洲早期的立法（二）第二次世界大戰(zhàn)前的立法（三）第二次世界大戰(zhàn)后的立法（四）美國沖突法重述二、我國國際私法學說史（一）我國國際私法立法史（二）中國國際私法學會（一）我國國際私法立法史1、唐《永徽律》第一篇《名例章》“諸化外人”規(guī)定。2、漢朝“劉細君和親案”。3、清末中國的國際私法。4、1918年《法律適用條例》。5、1953年臺灣“涉外民事法律適用法”。6、2010年4月30日修改后臺灣“涉外民事法律適用法”頒布。7、新中國國際私法立法。（二）中國國際私法學會1985年8月，武漢大學國際法研究所發(fā)起并與貴州大學法律系聯(lián)合在貴陽花溪召開了首屆全國國際私法學術討論會，全國從事國際私法教學、科研工作的教師、研究人員和司法、外事部門的代表參加了會議。這次會議上，與會代表在交流國際私法教學、科研經驗的同時，動議成立全國性的國際私法學術團體，并根據(jù)這一動議成立了“中國國際私法研究會籌備組”。1987年10月，在國家教委和司法部的大力支持下，武漢大學國際法研究所發(fā)起，由武漢大學主持召開了全國國際私法教學研討會，這次會議上，經過與會代表民主協(xié)商，成立了全國性國際私法學術組織中國國際私法研究會（ChineseSocietyofPrivateInternationalLaw，簡稱CSPIL），選舉產生的研究會理事會，理事會選舉韓德培教授為會長。這次會議還一致通過了《中國國際私法研究會章程》，章程規(guī)定中國國際私法研究會的宗旨是堅持四項基本原則，貫徹“百花齊放、百家爭鳴”的方針，團結廣大從事國際私法科研、教學和實際工作的同志，積極開展國際私法的研究和學術活動，促進國際私法學不斷發(fā)展，為推動我國對外交往和社會主義現(xiàn)代化建設服務。章程還規(guī)定了中國國際私法研究會的性質是促進國際私法學科不斷發(fā)展的民間學術團體。1991年，中國國際私法研究會根據(jù)1998年9月25日國務院頒布的《社團登記管理條例》規(guī)定修改了《中國國際私法研究會章程》的部分條款。1997年，中國國際私法研究會更名為中國國際私法學會。三、中國國際私法法源1、《民法通則》第8章（1986年）2、《合同法》第126條（1999年）3、《海商法》第14章（1992年）4、《民用航空法》第14章（1995年）5、《票據(jù)法》第5章（2004年修訂）6、《涉外民事