勞動者違反競業(yè)限制義務糾紛中原用人單位舉證問題的幾點思考

第勞動者違反競業(yè)限制義務糾紛中原用人單位舉證問題的幾點思考

人才作為現(xiàn)代經(jīng)濟重要的生產(chǎn)力，人才流動是市場經(jīng)濟保持活力的必要條件，也是經(jīng)濟資源配置的必然結果。從發(fā)達國家的歷史經(jīng)驗和我國司法實踐來看，知曉企業(yè)商業(yè)秘密的勞動者跳槽是導致企業(yè)商業(yè)秘密流失的主要渠道。從宏觀角度而言，人才流動雖是社會進步的體現(xiàn)，但跳槽勞動者中不乏將原用人單位的商業(yè)秘密作為重新?lián)駱I(yè)的籌碼，有的用人單位甚至以各種優(yōu)惠條件吸引人才，助長了帶著原用人單位商業(yè)秘密跳槽之風，市場競爭秩序也面臨著被危害的威脅。

一方面，勞動者享有勞動權和自由擇業(yè)權，勞動者選擇跳槽至其他單位從事自己最熟悉和最擅長的與原單位相同或相類似的工作是其行使勞動權和自由擇業(yè)權的體現(xiàn)，也是其維持生計的需要；但另一方面，原用人單位作為商業(yè)秘密權利人，通過誠實經(jīng)營和艱苦創(chuàng)業(yè)形成的技術秘密和經(jīng)營信息又不可避免地要讓其員工知悉，具有財產(chǎn)權性質的商業(yè)秘密權利也應依法受到有效保護。而勞動者尤其是掌握著單位商業(yè)秘密的高級管理人員、技術人員跳槽并繼續(xù)從事與原單位相同或類似的業(yè)務必然會侵害原用人單位的商業(yè)秘密，形成不正當競爭。從商業(yè)秘密保護的角度，又需要限制或禁止跳槽。

縱觀各國立法和司法實踐，妥善處理企業(yè)商業(yè)秘密等合法權益保護與人才流動之間利益沖突的有效做法，就是建立合理、規(guī)范的競業(yè)限制制度。在競業(yè)限制制度建立上，應充分考慮勞動者違反競業(yè)限制義務糾紛中原用人單位舉證的問題。

一、原用人單位如何舉證證明勞動者違反競業(yè)限制義務

筆者曾代理數(shù)起勞動者違反競業(yè)限制義務糾紛案件，從筆者的經(jīng)驗而言，針對勞動者違反競業(yè)限制義務的舉證，原用人單位一般需要舉出兩類證據(jù)，第一類證據(jù)：證明勞動者與原用人單位存在或曾經(jīng)存在勞動關系，勞動者負有競業(yè)限制義務；第二類證據(jù)：證明勞動者違反競業(yè)限制約定的事實。而在這兩類證據(jù)中，重點需要證明的是后者，勞動者是否存在違約行為或者說勞動者的就業(yè)行為是否構成競業(yè)限制行為才是勞動者違反競業(yè)限制義務糾紛案件的焦點。

（一）確定競業(yè)范圍

要證明勞動者是否違反競業(yè)限制義務，第一步是確定競業(yè)限制的范圍。根據(jù)我國《勞動合同法》第二十四條之規(guī)定，競業(yè)限制的范圍是“到與本單位生產(chǎn)或者經(jīng)營同類產(chǎn)品、從事同類業(yè)務的有競爭關系的其他用人單位，或者自己開業(yè)生產(chǎn)或者經(jīng)營同類產(chǎn)品、從事同類業(yè)務”，具體可從以下兩方面考慮：

1、單位之間的經(jīng)營業(yè)務是否重合

營業(yè)執(zhí)照信息通常都會成為勞動仲裁、訴訟中的重要證據(jù)，通過比較兩家用人單位在營業(yè)執(zhí)照上記載的經(jīng)營范圍是否存在重合，可以證明兩者之間是否具有競爭關系。但實踐中往往存在著登記事項和實際經(jīng)營事項不相一致的情形，而且登記類別是工商局劃分的大類，因此，僅僅參考營業(yè)執(zhí)照信息不一定具有準確性。在寧波小安信息科技有限公司、寧波安勝通訊技術有限公司勞動合同糾紛（2023）浙02民終286號）[1]中，二審法院認為除考察用人單位的工商登記業(yè)務外，還應當結合各單位實際的業(yè)務經(jīng)營情況進行考量。因此，用人單位在舉證時，應側重尋找其與競爭對手在實際經(jīng)營范圍上存在重合的相關證據(jù)。

需要注意的是，競爭關系既包括同一行業(yè)的橫向競爭，也包括上下游之間的縱向競爭。即使兩家用人單位之間的經(jīng)營范圍和主要業(yè)務不重合，也只是說明用人單位之間不存在橫向競爭，但實際有可能存在縱向競爭的情形，這也是作為原告的原用人單位需要重點挖掘的證據(jù)材料[2]。

2、勞動者從事的具體業(yè)務

當前，市場上現(xiàn)有的企業(yè)規(guī)模膨脹迅速，跨行業(yè)或跨區(qū)域的經(jīng)營現(xiàn)象屢見不鮮。以企業(yè)的經(jīng)營范圍作為競業(yè)限制的范圍過于籠統(tǒng)，未免有失妥當，且經(jīng)常會被仲裁委或法院認定為是損害了勞動者的自由擇業(yè)權。因此，本文所討論的競業(yè)限制范圍應僅限于該勞動者在原用人單位所從事的專門或專項業(yè)務,不包含勞動者未接觸的單位其他業(yè)務,更不能擴大到原用人單位的所有業(yè)務范圍。

（二）證明違反競業(yè)限制的事實

確定了競業(yè)限制范圍，原用人單位則需要搜集勞動者違反競業(yè)限制約定的事實證據(jù)。一般來說，證明勞動者違反競業(yè)限制義務的證據(jù)有：勞動者與新用人單位（同行業(yè)）的勞動合同、入職登記表；新用人單位為勞動者繳納社會保險、住房公積金等證明；勞動者以新用人單位代理人的名義簽訂的工作合同；工資證明；新用人單位為勞動者繳納個人所得稅證明；勞動者在新用人單位的名片；勞動者在新用人單位網(wǎng)站、宣傳冊或單位其他載體上的記載；新用人單位其他員工的陳述，勞動者進出新用人單位工作場所的影像資料等。

上述列舉的證據(jù)取證方式難簡不一，筆者根據(jù)自身的辦案經(jīng)驗總結如下：

勞動者與新用人單位簽訂的勞動合同、入職登記表以及工資發(fā)放證明（包括簽收的工資條）、考勤記錄等證據(jù)，由于是新用人單位保管或是勞動者私人保管的文件資料，對于原用人單位來說取證難度相當大，就算設法取得，也無法保證該類證據(jù)來源的合法性。

繳納社會保險、住房公積金、繳納個人所得稅等證據(jù)，原則上此類證據(jù)除非勞動者主動提供，非用人單位及員工本人的其他單位或個人一般無法查詢。當然，該類證據(jù)的取得可以申請裁判機構調查取證，有了司法機關的介入該類證據(jù)調取的難度大大降低，而該類證據(jù)在證明勞動者在其他競爭單位工作的證明力大。

勞動者以新用人單位員工的名義簽訂的銷售、采購等合同；技術以及業(yè)務輸出等方面的各類證據(jù)，此方面的證據(jù)的獲取空間相較于上述兩類證據(jù)要大一些，取證方式也更靈活，如有原始證據(jù)最佳，如果沒有原始證據(jù)，可以通過電話公證、現(xiàn)場公證等方式進行證據(jù)保全。

勞動者在新用人單位的名片等證據(jù)。實物的名片可以直接獲取，但是要證明來源。最好是通過電子郵件、電話聯(lián)系等方式與對方商談業(yè)務。如果對方的電子郵件有簽名的設置，且有自動回復的功能，一定要及時保存。此類取證方式同樣適用于新用人單位對勞動者在新用人單位的網(wǎng)站、宣傳冊、廣告等載體上的記載。

就新用人單位其他勞動者的陳述等證據(jù)，一般是通過致電新用人單位，以洽談業(yè)務、找人等名義，尋找勞動者的聯(lián)系方式，并據(jù)此可以從側面證明勞動者已經(jīng)至該用人單位工作的事實。在通話過程中，應進行電話錄音固定證據(jù)，保留通話記錄。

在上述幾類證據(jù)均無法獲得或者無法作為有效證據(jù)使用的情況下，要想證明勞動者至新的用人單位工作的取證難度更大，一般只能采取“定點蹲守”的方式，即拍攝勞動者進出新用人單位工作場所的影像資料。有觀點認為這類證據(jù)的取得會侵犯勞動者的個人隱私，對此，筆者認為，在公共場合的公共空間取得相應的錄像，不構成對個人隱私的侵犯，合法性并無問題。這類影響資料取證的難易，主要是取決于是否已知道勞動者新入職的用人單位的名稱、地址和勞動者辦公或從事業(yè)務所在的地址。在該類影像資料的取證上，內容務必要清晰、切中要害，最好是記錄下勞動者多次進出新用人單位辦公場所并使用指紋打卡系統(tǒng)，或者其正常工作狀態(tài)，當然，如果有公證人員在場最好。

二、勞動者違反競業(yè)限制義務舉證責任的分配

我國民事訴訟法確立的是“誰主張、誰舉證”的舉證責任原則。根據(jù)最高人民法院《關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二條“當事人對自己提出的訴訟請求所依據(jù)的事實或者反駁對方訴訟請求所依據(jù)的事實，有責任提供證據(jù)加以證明。沒有證據(jù)或者證據(jù)不足以證明當事人的事實主張的，由負有舉證責任的當事人承擔不利后果”。根據(jù)“誰主張誰舉證“的一般舉證原則，如前所述，如用人單位起訴勞動者違反競業(yè)限制義務，應舉證證明勞動者已至與原單位存在競爭關系的用人單位工作，或為其提供服務，或成為該單位的股東等情形。

如前所述，在司法實踐中，現(xiàn)實的問題是原用人單位在勞動者違反競業(yè)限制義務糾紛中處于相對弱勢地位，證明跳槽勞動者至與原用人單位存在競爭關系的新用人單位工作證據(jù)的獲取并非易事。諸如前述證明勞動者新用人單位勞動關系的建立和存在的勞動合同屬于內部私密性證據(jù)，原用人單位顯然難于取得，而社保繳納記錄、住房公積金繳納記錄等證據(jù)往往需要申請人民法院協(xié)助調取。如果用人單位無法舉證證明勞動者與原用人單位具有競爭關系的單位建立勞動關系的，則需要承擔舉證不能的不利后果，而這樣一種舉證責任的分配雖是遵循民事訴訟舉證的一般原則，本質上卻對用人單位商業(yè)秘密權利帶來可能的損害。

勞動者違反競業(yè)限制義務，其實質上是侵犯原用人單位的商業(yè)秘密的行為。而在侵犯商業(yè)秘密案件的認定上，我國實行了一定范圍內的舉證責任倒置的制度。根據(jù)國家工商行政管理局《關于禁止侵犯商業(yè)秘密行為的若干規(guī)定》第五條規(guī)定：“權利人能證明被申請人所使用的信息與自己的商業(yè)秘密具有一致性或者相同性，同時能證明被申請人有獲取其商業(yè)秘密的條件，而被申請人不能提供或者拒不提供其所使用的信息是合法獲得或者使用的證據(jù)的，工商行政管理機關可以根據(jù)有關證據(jù)，認定被申請人有侵權行為”。由此可見，在認定侵犯商業(yè)秘密時，商業(yè)秘密權利人提出商業(yè)秘密侵權主張的，只需要對被控侵權行為的發(fā)生提供充分的證據(jù)，此時，在認定侵權上將發(fā)生舉證責任的倒置，如侵權人若不能提出或者拒不提出其行為合法的證明，就可以對侵權以及違約責任進行認定?；诖耍P者認為，在勞動者違反競業(yè)限制義務糾紛中，在一定條件下可以實行舉證責任的倒置，適當降低原用人單位的舉證責任。如可以要求勞動者主動提供自原單位離職后的勞動合同、社保繳費證明、工資卡銀行流水記錄、住房公積金繳納記錄等資料，如上述證據(jù)均能夠證明勞動者并沒有至與原用人單位存在競爭關系的單位就職或有其他合作關系的，則可以認定為勞動者未違反競業(yè)限制義務；如勞動者客觀上未能提供或拒不提供前述資料而原用人單位有部分證據(jù)或基礎證據(jù)證明勞動者存在違反競業(yè)限制義務或存在違反競業(yè)限制義務可能的，則可以通過舉證責任倒置和推定的形式，認定勞動者違反了競業(yè)限制義務。

綜上，勞動者違反競業(yè)限制義務舉證的核心問題是勞動者是否存在違反競業(yè)限制的行為，根據(jù)相關司法實踐，該類證據(jù)的舉證責任在原用人單位一方。本文所列舉的證明勞動者違反競業(yè)限制義務證據(jù)的取得，有的取證相對容易，有的證據(jù)獲取難度很大甚至是無法取得。作為商業(yè)秘