關(guān)于刑事法律規(guī)范闡釋的問題張紹謙

關(guān)于刑事法律標(biāo)準(zhǔn)闡釋的問題張紹謙關(guān)于刑事法律標(biāo)準(zhǔn)闡釋的問題張紹謙

上海交通大學(xué)法學(xué)院

張紹謙游偉〔主持人〕今天我們?cè)谶@里舉行一場(chǎng)學(xué)術(shù)報(bào)告。首先，請(qǐng)?jiān)试S我向大家介紹一下在座的嘉賓。報(bào)告主講人張紹謙教授，張教授畢業(yè)于華東政法學(xué)院，去年我們建校50周年時(shí)，他以鄭州大學(xué)法學(xué)院院長(zhǎng)的身份來參加校慶活動(dòng)，現(xiàn)在，張教授已經(jīng)被作為高級(jí)人才引進(jìn)到上海，在交通大學(xué)法學(xué)院從事刑法學(xué)教學(xué)和研究。他今天給我們作報(bào)告的主題是關(guān)于刑事法律標(biāo)準(zhǔn)的闡釋，也就是刑法的解釋問題。我們同時(shí)請(qǐng)來了兩位嘉賓作為評(píng)議人，考慮到法律解釋問題不僅是法理問題，也是一個(gè)重要的司法實(shí)務(wù)問題，所以，第一位評(píng)議嘉賓是龔培華主任，龔主任也畢業(yè)于我們學(xué)校，碩士學(xué)位是在人民大學(xué)取得的，是我們上海市人民檢察院檢察長(zhǎng)辦公室主任〔現(xiàn)為研究室主任、刑法學(xué)博士生〕，同時(shí)也是華東政法學(xué)院司法研究中心的副主任。論水平，他是完全應(yīng)該當(dāng)主任的，但因?yàn)槭侨A政的司法研究中心，所以，只好讓龔主任屈居副主任之職了。第二位評(píng)議嘉賓是黃祥青庭長(zhǎng)，他是武漢大學(xué)刑法學(xué)博士，也是我主持的?華東刑事司法評(píng)論?的副主編之一，上海的刑事審判活動(dòng)，特別是經(jīng)濟(jì)犯罪審判工作，黃庭長(zhǎng)的意見具有“準(zhǔn)司法解釋〞的效力，比我們大學(xué)教授的學(xué)理解釋厲害多了。對(duì)于主報(bào)告人張紹謙教授和兩位評(píng)議嘉賓龔培華主任、黃祥青庭長(zhǎng)的到來，我們表示最熱烈的歡送。下面，首先有請(qǐng)張紹謙教授做主報(bào)告，然后分別由兩位嘉賓做評(píng)論。

張紹謙〔報(bào)告人〕：首先很快樂，86年畢業(yè)至今18年了，現(xiàn)在可以回到母校和各位同學(xué)交流一下學(xué)習(xí)心得，確實(shí)很快樂。我是79年作為華政復(fù)校的第一屆學(xué)生考入華政的。83年畢業(yè)后考取了華政刑法專業(yè)的研究生，導(dǎo)師是蘇惠漁教授?！灿蝹ィ航裉煸谧挠形覀兎浅Ｗ鹁吹奶K惠漁教授，是中國(guó)刑法學(xué)研究會(huì)參謀，上海市刑法學(xué)研究會(huì)的會(huì)長(zhǎng)，另外蘇教授方案下個(gè)月也在這里給我們學(xué)生做報(bào)告〕。因此我很榮幸可以在華政師從著名的蘇惠漁教授。畢業(yè)后，回到老家河南，工作了17年。93年又到武漢大學(xué)報(bào)考馬克昌老師的博士研究生，96年畢業(yè)。所以，雖然我不才，卻可以師從國(guó)內(nèi)兩個(gè)著名的刑法導(dǎo)師，是我很大的榮幸。我也希望在座的各位同學(xué)能走我這條路，跟導(dǎo)師多學(xué)一點(diǎn)知識(shí)。今天談不上報(bào)告，談?wù)剬W(xué)習(xí)心得。主題是刑事法律標(biāo)準(zhǔn)的闡釋，即刑法的解釋問題。刑法要不要解釋，作為搞刑法的都知道，如果嚴(yán)格按照罪刑法定的要求，刑法是不應(yīng)該解釋的。我們知道，從資產(chǎn)階級(jí)啟蒙思想家到刑事古典學(xué)派，他們創(chuàng)立了近現(xiàn)代的犯罪構(gòu)成理論以后，罪刑法定一直是現(xiàn)代刑事法治國(guó)家的根本原那么。罪刑法定原那么根本要求就是立法者把什么是罪，罪的構(gòu)成要件，和什么樣的罪能判什么樣的刑由法律明確清楚地規(guī)定出來，然后由法官、司法人員嚴(yán)格依照刑法規(guī)定去處理具體案件。法官只是法律之口，他不能有立法的權(quán)力。在這種情況下，也就限制了法官刑事司法的擅斷權(quán)。如果嚴(yán)格堅(jiān)持罪刑法定，法律必須是非常清楚、明確，沒有任何模糊余地，這樣法官也沒有解釋的可能性。所以嚴(yán)格按照罪刑法定，刑法是不能解釋的。貝卡利亞在其傳世之作?論犯罪與刑罰?中對(duì)刑法的解釋提出了嚴(yán)肅的批評(píng)，他認(rèn)為刑法不能解釋，必須嚴(yán)格執(zhí)行?？墒聦?shí)上，這種嚴(yán)格的罪刑法定是很難做到的。立法技術(shù)再高，制定出的法律也會(huì)有一定的概括性，成文法都是用文字表示出來的，而文字本身就是多義的，因此概括性是法律本身的一個(gè)特點(diǎn)。在一個(gè)法律中用的字詞的涵義是什么，不同的人從不同角度會(huì)有不同的理解，這就導(dǎo)致法律本身必然要解釋，而且法律總是根據(jù)當(dāng)時(shí)特定的社會(huì)情況制定出的標(biāo)準(zhǔn)，但是它要標(biāo)準(zhǔn)的卻是它生效以后未來幾年、幾十年、百年內(nèi)出現(xiàn)的情況，因此立法時(shí)不可能把所有未來發(fā)生的情況都提前預(yù)見，清楚明白規(guī)定出來，這就導(dǎo)致法律一制定出，就可能和未來社會(huì)發(fā)生脫離，有人形象說了一句話：哲學(xué)上講一個(gè)人不能同時(shí)踏入兩條河。因?yàn)楫?dāng)時(shí)的時(shí)間已經(jīng)過去了，以以前制定的法律來處理新發(fā)生的案件時(shí)，怎么辦？法律不可能經(jīng)常改，法律要有穩(wěn)定性，刑法更是如此。所以這決定了要求進(jìn)行法律解釋。并且有時(shí)立法技術(shù)不過關(guān)，字詞標(biāo)點(diǎn)符號(hào)結(jié)構(gòu)發(fā)生模糊，這時(shí)解釋的余地更大。例如我國(guó)1997年修訂刑法后，剛生效，學(xué)術(shù)界就對(duì)其中一條發(fā)生爭(zhēng)議，關(guān)于正當(dāng)防衛(wèi)里增加了一條特殊防衛(wèi)權(quán)，對(duì)于正在進(jìn)行行兇、殺人、搶劫、強(qiáng)奸、綁架以及其它嚴(yán)重危及人身平安的暴力犯罪，采取防衛(wèi)行為，致人死傷的，不是防衛(wèi)過當(dāng)，不負(fù)刑事責(zé)任。那么在這里就有個(gè)問題，行兇是什么？成心殺人，搶劫，強(qiáng)奸是清楚地，還有其它嚴(yán)重危及人身平安的暴力犯罪這個(gè)概括性規(guī)定，在這樣重重規(guī)定之下，前面的“行兇〞到底是什么？感到很難理解。這個(gè)詞本身的模糊性導(dǎo)致了司法機(jī)關(guān)處理案件時(shí)要解釋，如果解釋不好，會(huì)使無限防衛(wèi)權(quán)被濫用。如果兩個(gè)人在街上騎自行車，互相發(fā)生了沖突，一個(gè)人要打?qū)Ψ?，那么?duì)方能不能說是行兇，就可以行使無限防衛(wèi)權(quán)？顯然是不行的，那么怎么辦？這時(shí)就必須有刑法解釋。我們國(guó)家刑法生效以來已經(jīng)有許多立法、司法解釋，但是對(duì)刑法解釋的關(guān)注從來沒有象今年這樣在刑法學(xué)界引起如此廣泛的重視，我們剛剛在長(zhǎng)沙參加完今年刑法年會(huì)，其中一個(gè)重要議題就是刑法解釋問題。為什么會(huì)在今年對(duì)這個(gè)問題如此關(guān)注？一個(gè)是?立法法?制定以后，對(duì)到底有沒有司法解釋權(quán)這個(gè)問題有爭(zhēng)議，?立法法?里沒有規(guī)定最高院和最高檢對(duì)法律有解釋權(quán)，它的解釋權(quán)是1981年時(shí)全國(guó)人大常委會(huì)關(guān)于法律解釋的規(guī)定里作出的，對(duì)這個(gè)問題有不同看法，有說?立法法?事實(shí)上取消了兩高的解釋權(quán)。另外一個(gè)問題是如果有司法解釋權(quán)的話，那么最高檢應(yīng)不應(yīng)當(dāng)享有解釋權(quán)，因?yàn)閮筛咄瑫r(shí)享有解釋權(quán)，往往出現(xiàn)對(duì)同一個(gè)問題解釋不一致的情況，這時(shí)應(yīng)該如何執(zhí)行司法解釋，因此有人提出取消最高檢的司法解釋權(quán)。再一個(gè)爭(zhēng)議的問題是，解釋時(shí)應(yīng)如何正確作出解釋，也就是解釋的公正合理問題。經(jīng)常上網(wǎng)的同學(xué)可能知道，最高院今年1月8日作出的一個(gè)刑法解釋引起了刑法界和社會(huì)廣泛的關(guān)注和爭(zhēng)議，這個(gè)解釋是最高院審判委員會(huì)在1262次會(huì)議上通過的，內(nèi)容是行為人不明知是不滿十四周歲的幼女，雙方自愿發(fā)生性關(guān)系，是否構(gòu)成強(qiáng)奸罪問題的批復(fù)，這個(gè)批復(fù)是1月24日實(shí)行的?！靶袨槿嗣髦遣粷M十四周歲幼女而與其發(fā)生性關(guān)系，無論幼女是否愿意，均應(yīng)依照刑法236條第2款規(guī)定，以強(qiáng)奸罪定罪處分，即奸淫幼女罪；行為人確實(shí)不知對(duì)方是不滿十四周歲幼女，雙方自愿發(fā)生性關(guān)系，未造成嚴(yán)重后果，情節(jié)顯著輕微的，不認(rèn)為是犯罪。〞問題存在于后半段，這個(gè)解釋公布后，引起軒然大波，網(wǎng)上很多網(wǎng)民進(jìn)行了批判，認(rèn)為這個(gè)解釋是為一局部人開脫罪責(zé)提供依據(jù)，只要不知年齡，就不以犯罪處理，等于為某些人提供開脫理由，并且不利于對(duì)幼女的保護(hù)。討伐之聲很高。北京大學(xué)法學(xué)院蘇力教授也寫了篇很長(zhǎng)的文章發(fā)表在?法學(xué)?上，題目是?司法解釋、公共政策和最高法院——從最高法院有關(guān)“就蘇力本人的學(xué)識(shí)和地位，這篇文章的影響非常大。他提出以后，刑法界老師也紛紛寫文章對(duì)此進(jìn)行批判。我們現(xiàn)在要說的問題是對(duì)蘇力這種解釋刑法的方法，分析問題的方法，適宜不適宜，然后由此引出我個(gè)人認(rèn)為在做刑法解釋時(shí)應(yīng)當(dāng)注意哪些根本問題。我個(gè)人很尊敬蘇力，他在法理研究上學(xué)問很好，為人也很好，他對(duì)英美法的研究非常有見地，但是對(duì)他這篇文章的觀點(diǎn)，我是不敢茍同的，問題出在什么地方，我個(gè)人認(rèn)為一個(gè)是他本人對(duì)刑法學(xué)沒有很精深的了解，二是他對(duì)整個(gè)世界刑后又出現(xiàn)主觀歸罪，只講主觀上有沒有罪過，不管你客觀上有沒有行為，在中國(guó)文革時(shí)期，這種情況是非常嚴(yán)重的，后來人們發(fā)現(xiàn)無論客觀還是主觀歸罪都是不合理的，主觀只講惡性，不講客觀危害，那我們說無論我事先怎么想，只要我沒有變成行為，沒有對(duì)社會(huì)造成任何影響，處分的依據(jù)在哪？這不是處分思想犯嗎？正是在對(duì)主觀歸罪、客觀歸罪不斷否認(rèn)的根底上，人們發(fā)現(xiàn)在對(duì)人定罪時(shí)，從刑法的公平合理這個(gè)角度出發(fā)，應(yīng)當(dāng)主客觀相統(tǒng)一，既強(qiáng)調(diào)客觀危害又強(qiáng)調(diào)主觀罪過，這樣經(jīng)過資產(chǎn)階級(jí)古典學(xué)派整理歸納系統(tǒng)后形成了犯罪構(gòu)成理論，這個(gè)理論既答復(fù)了懲罰客觀上是因?yàn)樵斐闪松鐣?huì)危害，主觀上因?yàn)橛谐尚幕蜻^失，如果沒有罪過，即使客觀有危害，也缺乏自由意志，即缺乏了懲罰的哲學(xué)根底。我們說這種主客觀相一致原那么奠定了現(xiàn)代犯罪構(gòu)成理論，這個(gè)理論大陸法系和英美法系都成認(rèn)，即使英美法系在個(gè)別情況下規(guī)定了嚴(yán)格責(zé)任，但是絕大多數(shù)情況還是實(shí)行這個(gè)原那么。大陸法系在刑法上根本就不成認(rèn)嚴(yán)格責(zé)任。蘇力教授對(duì)主客觀相統(tǒng)一原那么提出置疑，這種置疑是沒有充分理論根據(jù)的。那么這個(gè)解釋是不是有法律根底，是不是刑法沒有寫清楚，就是嚴(yán)格責(zé)任，這種理解，我們說是錯(cuò)的。我們學(xué)刑法有兩層意思，一是刑法條文二是刑法標(biāo)準(zhǔn)，條文是立法者用字詞在條文里表現(xiàn)出的立法內(nèi)容，它是標(biāo)準(zhǔn)的文字表現(xiàn)，但是它本身不能完全等同于標(biāo)準(zhǔn)。標(biāo)準(zhǔn)是隱含在條文里的約束人們的規(guī)那么，立法機(jī)關(guān)在用立法字詞表述標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，有時(shí)可能很清楚，把所有標(biāo)準(zhǔn)內(nèi)容都用文字表示出來，有時(shí)他認(rèn)為對(duì)一個(gè)問題不會(huì)引起歧義，從條文的簡(jiǎn)明扼要這個(gè)角度，可能把一些大家都能理解或者他認(rèn)為都能理解的省略掉，這時(shí)，我們不能認(rèn)為立法上沒有表現(xiàn)出，就認(rèn)為立法上沒有規(guī)定。標(biāo)準(zhǔn)是通過罪狀來表現(xiàn)的，罪狀有簡(jiǎn)單、敘明、空白和引證罪狀四種，簡(jiǎn)單罪狀就是沒有完全用文字表達(dá)的立法條文，刑法有很多，如盜竊，盜竊嚴(yán)格來講就是秘密竊取或在他人不知的情況下竊取他人財(cái)物，但是刑法并沒有規(guī)定，只寫了盜竊兩個(gè)字就清楚了，大家都知道。那么奸淫幼女罪沒有寫成心奸淫，或者明知是幼女而奸淫，沒有這個(gè)詞，所以就是嚴(yán)格責(zé)任。但是我國(guó)刑法理論現(xiàn)在能找到的根據(jù)是我國(guó)刑法是排斥嚴(yán)格責(zé)任的，沒有一條是嚴(yán)格責(zé)任的。所有的犯罪要么是成心要么是過失，不可能有嚴(yán)格責(zé)任，而且有意外事件的嚴(yán)格規(guī)定，行為人不能預(yù)見自己行為結(jié)果造成危害時(shí)不承當(dāng)刑事責(zé)任，從而進(jìn)一步嚴(yán)格了罪過的要件。從我國(guó)現(xiàn)有的刑法條文來講，有個(gè)嫖宿幼女罪，如果明知是幼女賣淫而嫖宿的，構(gòu)成嫖宿幼女罪，那么假設(shè)奸淫幼女是嚴(yán)格責(zé)任的話，嫖宿幼女也在奸淫幼女罪里處理，就不應(yīng)是嫖宿幼女罪。因此有奸淫幼女成心的，構(gòu)成奸淫幼女罪，有嫖宿幼女成心的，構(gòu)成嫖宿幼女罪，因此罪過要件必須具備。從這里來講，蘇力教授的解釋在刑法依據(jù)上是沒有道理的。從刑法處分效果來講，蘇力教授分析了幾種可能出現(xiàn)的效果，他分析了有錢有勢(shì)的人通過其權(quán)勢(shì)與幼女發(fā)生性關(guān)系，這些人可以成心制造不明知，另外就是些老師、同學(xué)、親戚等，他認(rèn)為不能有其它情況了，現(xiàn)在的問題是，這個(gè)解釋針對(duì)的是第三種情況，是蘇力教授沒有想到的，或者想到?jīng)]有說的，即現(xiàn)在有些女生生活作風(fēng)不嚴(yán)謹(jǐn)，尤其是通過網(wǎng)絡(luò)，一夜情的情況普遍存在。這個(gè)解釋的根據(jù)在哪？2024年遼寧省高院有這么個(gè)案子，13歲幼女發(fā)生8次一夜情，這個(gè)幼女1989年出生，在網(wǎng)上聊天，用的網(wǎng)名就是瘋女人，4歲時(shí)父母離婚，跟奶奶過，2024年除夕夜，去網(wǎng)吧上網(wǎng)聊天，遇到一個(gè)叫“百密一疏〞的男孩，兩人聊了一夜，后來她主動(dòng)提出與男孩發(fā)生關(guān)系。第二天，又遇到一個(gè)叫“熱血燃燒〞的男孩，又見面發(fā)生關(guān)系。2月18日晚上，上網(wǎng)遇到一個(gè)17歲叫“浩天〞的男孩，又主動(dòng)提出找“浩天〞，“浩天〞和兩個(gè)表兄弟在鞍山市一個(gè)飯店與這個(gè)女孩見面，后來在“浩天〞父親的辦公室，先后與這個(gè)女孩發(fā)生關(guān)系。后來又認(rèn)識(shí)了兩個(gè)網(wǎng)友，并發(fā)生關(guān)系。最后在鞍山市一個(gè)高中叫“陳東〞的學(xué)生宿舍里住了十天，被學(xué)校發(fā)現(xiàn)，舉報(bào)到公安機(jī)關(guān)，公安機(jī)關(guān)把45天內(nèi)與她發(fā)生關(guān)系中的6個(gè)人抓起來了，其他兩個(gè)跑了。這個(gè)女生大眼睛，長(zhǎng)發(fā)，有點(diǎn)胖，身高165cm以上，她根本就不知道網(wǎng)友的真實(shí)姓名。在這種情況下，問題出來了，這時(shí)那六個(gè)人才知道原來一直說自己17歲的女孩還不到13歲。女生說偽裝年齡是因?yàn)椴幌胱屗麄儼阉?dāng)小孩看，至于發(fā)生性關(guān)系，一半是自愿一半是不自愿。八個(gè)人抓到了六個(gè)，如果不管主觀成心，只看客觀事實(shí)，就要定罪判刑，這些人都要以強(qiáng)奸罪定罪判刑。在這種情況下，一個(gè)長(zhǎng)相具備隱瞞性又謊報(bào)年齡，且自愿與他們發(fā)生性關(guān)系，他們之前并沒有接觸過，因此不可能有時(shí)機(jī)和條件知道她的年齡，即主觀上完全沒有奸淫幼女的成心，對(duì)他們定罪判刑，合理嗎？從刑法預(yù)防角度來說，今后這種情況能不發(fā)生？這種情況是蘇力教授沒有寫到的，也是司法機(jī)關(guān)最難辦的。遼寧高院覺得很難辦，如果把六個(gè)人定罪判刑，確實(shí)與刑法主客觀相一致原那么背離，所以上報(bào)最高院，最高院對(duì)此進(jìn)行了解釋。事實(shí)上，類似這種情況，很早就遇到了。早幾年就發(fā)生過。也是一個(gè)幼女主動(dòng)和男性發(fā)生性關(guān)系，并且謊報(bào)自己20歲，最后為證明該情況，找了五個(gè)專家，有法律專家，有社會(huì)心理學(xué)家，有醫(yī)生等，分別與該女生談話，各自判斷該女生年齡，最小判斷19歲，最大判斷25蘇力教授還有一個(gè)觀點(diǎn)，一個(gè)社會(huì)基于公共政策的考慮，在必要時(shí)就可以讓行為人承當(dāng)嚴(yán)格責(zé)任，是為了更好保護(hù)社會(huì)利益。他認(rèn)為只有對(duì)這種現(xiàn)象以嚴(yán)格責(zé)任來處理，才能更有效保護(hù)幼女的人身權(quán)利，這是一個(gè)根本的公共政策，為了這個(gè)公共政策，可以犧牲某些個(gè)人的利益。有個(gè)刑法老師寫了篇文章?庇護(hù)的底線?，認(rèn)為對(duì)于幼女是要保護(hù)，但是否保護(hù)到連公民的根本的權(quán)利都不要了，為了保護(hù)幼女，連主客觀一致都不管，只要受騙上當(dāng)，有此行為就要定罪判刑，那么人權(quán)還要不要？保護(hù)也要有底線。所以，我們對(duì)蘇力教授的觀點(diǎn)是不能支持的。這次刑法年會(huì)，學(xué)術(shù)界對(duì)這個(gè)解釋本身是肯定的，對(duì)蘇力教授的觀點(diǎn)是不贊成的。這個(gè)文章肯定會(huì)繼續(xù)引起學(xué)術(shù)界新一輪對(duì)刑法解釋問題的討論，希望大家能關(guān)注。接下來，我想進(jìn)一步談?wù)勗谛谭ń忉屔系降兹绾巫鞒鲆粋€(gè)比擬公正合理的，能夠?yàn)楣娊邮艿慕忉?。從以下幾個(gè)方面來談。一是刑法解釋時(shí)應(yīng)當(dāng)如何掌握解釋的根本原那么問題。刑法解釋涉及到方方面面，要遵守一定的原那么，違背了原那么，解釋的效果就可能是不公正、不合理的，但這個(gè)原那么是什么，有哪些，刑法界看法不同。我個(gè)人認(rèn)為，至少下面幾個(gè)原那么必須堅(jiān)持。第一，刑法解釋必須遵循合法性原那么。刑法解釋是對(duì)刑法標(biāo)準(zhǔn)的說明，是對(duì)刑法不清楚地方的說明，因此不是立法，不能以解釋的方式來改變?cè)械姆蓸?biāo)準(zhǔn)，合法性是刑法解釋必須遵守的第一個(gè)原那么，這也是罪刑法定原那么的根本要求，不允許打著解釋的幌子，事實(shí)上到達(dá)行使立法權(quán)的目的。我們現(xiàn)在的政治體制決定立法權(quán)和司法權(quán)必須分開。那么什么是合法？解釋者都認(rèn)為他自己的解釋是合法的，合法本身對(duì)法律的理解又有不同方法問題。有的認(rèn)為合法必須是嚴(yán)格按照文本方法來解釋，即把字面表達(dá)出來的涵義解釋出來，不允許去探求立法本意，有的那么認(rèn)為要探求立法本意，立法者當(dāng)時(shí)制定該法時(shí)怎么想的，這才是合法；有的認(rèn)為解釋必須嚴(yán)格依照文本，不允許有擴(kuò)張解釋，有的認(rèn)為擴(kuò)張解釋在一定情況下是必要的。所以這是需要進(jìn)一步深入研究的問題，否那么會(huì)導(dǎo)致司法權(quán)侵犯立法權(quán)。以前曾有個(gè)解釋，關(guān)于離退休國(guó)家工作人員在離退休之后利用自己以前職務(wù)便利收受他人財(cái)物的，能不能構(gòu)成受賄罪的問題，該解釋認(rèn)為構(gòu)成，本意是好的，人退，但關(guān)系存在，但是我們說刑法規(guī)定受賄罪是國(guó)家工作人員，這種人是離退休的，意味著沒有職務(wù)在身。所以這個(gè)解釋顯然就是以司法解釋方法改變了立法的規(guī)定，是不合法的。我個(gè)人認(rèn)為，在進(jìn)行合法解釋時(shí)，一要遵照文本解釋方法，要根據(jù)立法者通過法律條文表現(xiàn)出的內(nèi)容來解釋，只有通過文本解釋得出的結(jié)論非?；奶茣r(shí)，才能用其它解釋來補(bǔ)充，如合目的的解釋來補(bǔ)充。如果用文本解釋得到的結(jié)論沒有什么不妥，就不能用其它方法進(jìn)行解釋，不然會(huì)導(dǎo)致立法的穩(wěn)定性，如上面那個(gè)例子，就是根據(jù)目的解釋的，認(rèn)為刑法目的是保證國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員的廉潔性，雖然離退休，畢竟受賄行為對(duì)社會(huì)有害，不用這條懲罰你，用什么懲罰？這個(gè)解釋也許在效果上對(duì)社會(huì)有利，卻瓦解了罪刑法定原那么，我們是不能認(rèn)同的。文本解釋得出的結(jié)論，國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員必須是現(xiàn)任的，有職有權(quán)在身的，不能是過去的，離退休的。再如，破壞公共交通工具罪，破壞航空器、火車、電車、汽車、船只，沒有寫拖拉機(jī)，對(duì)拖拉機(jī)能不能解釋為該罪的對(duì)象，按照文本解釋，是不行的，拖拉機(jī)不是汽車，且立法時(shí)，拖拉機(jī)是非常普遍地現(xiàn)象，立法者當(dāng)時(shí)沒有把它放進(jìn)來，說明立法者是有意把它排除的。拖拉機(jī)具有雙重性，可作耕作農(nóng)具，農(nóng)閑時(shí)可以做汽車運(yùn)輸，一旦做運(yùn)輸，其性質(zhì)與汽車一樣，以此把它解釋為汽車，我個(gè)人認(rèn)為如果按照這種解釋下去，會(huì)有很多東西被解釋到汽車?yán)飦?。因此在這種情況下，就是按照文本解釋的方法來解釋它的涵義，而且對(duì)破壞拖拉機(jī)的行為，不是說不解釋為汽車就沒有方法處理了，可以按照其它有關(guān)條文處理。因此堅(jiān)持文本解釋優(yōu)先。對(duì)擴(kuò)張解釋要盡量加以限制，我不主張搞擴(kuò)張解釋。北大一個(gè)教授提出，在社會(huì)開展如此迅速情況之下，要使立法能夠迅速適應(yīng)社會(huì)變革的需要，要盡量在法律涵義之內(nèi)用擴(kuò)張解釋的方法來擴(kuò)大刑法的覆蓋面，我認(rèn)為一旦要是加上盡量?jī)蓚€(gè)字，無形中導(dǎo)致擴(kuò)張解釋和類推解釋界限模糊，類推解釋事實(shí)上就是立法了。所以解釋要合法，就要盡量探求文本涵義，且是立法者本人的涵義，而不能是客觀上文字表現(xiàn)出來的涵義，這是我的個(gè)人觀點(diǎn)。第二個(gè)原那么是合理，即解釋出來要合道理，要合刑法的根本原理，要合社會(huì)的根本情理，不能解釋出來后和刑法根本理論，大家公認(rèn)的科學(xué)理論相抵觸，這種解釋顯然是不能采取的。因此在該問題上，我對(duì)蘇力教授的觀點(diǎn)不能贊成，他是在否認(rèn)主客觀相一致原那么和犯罪構(gòu)成理論根底上作出他的評(píng)論的，而這個(gè)理論原那么已經(jīng)被社會(huì)反復(fù)證明是合理科學(xué)的，是人類幾千年來對(duì)刑法探索的結(jié)晶，輕易的加以否認(rèn)，并由此得出自己的結(jié)論，這種態(tài)度在刑法上是不嚴(yán)肅的。所以解釋結(jié)果必須要符合犯罪構(gòu)成理論問題。如在貪污罪和職務(wù)侵占罪解釋問題上，遇到一些難處，假設(shè)非國(guó)有公司企業(yè)工作人員共同侵占單位財(cái)產(chǎn)，一個(gè)是被委派從事公務(wù)的國(guó)家工作人員，一個(gè)沒有被委派，但在該企業(yè)也是從事公務(wù)的人員，共同利用職務(wù)之便，如果分別實(shí)施的話，一個(gè)是貪污罪，另一個(gè)是職務(wù)侵占罪，可是共同貪污一筆財(cái)產(chǎn)時(shí)，如何定？有人認(rèn)為根據(jù)主犯來定，我們認(rèn)為這就違背了共同犯罪構(gòu)成理論，因?yàn)楣餐缸镄再|(zhì)不是以主犯來定，而是以實(shí)行行為性質(zhì)來定，因此，嚴(yán)格來講，如果共同侵占這筆財(cái)產(chǎn)的，看利用的是什么職務(wù)，如果利用的是國(guó)家工作人員的職務(wù)，整個(gè)案件是貪污罪，如果利用的是非國(guó)家工作人員的職務(wù)，整個(gè)案件是職務(wù)侵占罪，這才是符合刑法構(gòu)成根本理論的。如果按主犯性質(zhì)來定，這個(gè)解釋就違背了構(gòu)成理論，并且如果都是主犯的情況該怎么辦？另外，合理還指在進(jìn)行解釋時(shí)對(duì)解釋可能產(chǎn)生的各種效果，涉及的各種利益、價(jià)值要綜合平衡，都要兼顧，不能僅考慮某一個(gè)方面的需要而無視其它方面利益的平衡。我們知道刑法要實(shí)現(xiàn)一定的價(jià)值，有很多功能，比方公正和公平，自由和平安，秩序和效益，但有時(shí)價(jià)值之間是矛盾的，要擴(kuò)大公民的自由，秩序往往會(huì)出現(xiàn)問題，過分強(qiáng)調(diào)秩序，公民自由就會(huì)受到限制，強(qiáng)調(diào)公正可能影響效率，強(qiáng)調(diào)效率可能影響公正，我們解釋時(shí)就要注意，使各方面價(jià)值得到平衡，不至于過分傾向一個(gè)方面。必要時(shí)，通過解釋對(duì)刑法本身的一些不合理之處進(jìn)行矯正。有一個(gè)解釋，我認(rèn)為是比擬合理的，即刑法在規(guī)定對(duì)自首加立功的處理，它認(rèn)為犯罪以后自首又立功的，應(yīng)當(dāng)從輕或者減輕處分，假設(shè)是重大立功表現(xiàn)的，應(yīng)當(dāng)減輕或免除處分，應(yīng)當(dāng)減輕意味著必須在法定刑以下處刑，按此規(guī)定，意味著假設(shè)犯罪人自首且重大立功，無論他罪多重，必須在法定刑以下判刑。這樣可能導(dǎo)致即使他罪重，由于重大立功，責(zé)任很輕，而且可能為一些罪犯逃避責(zé)任提供一個(gè)借口。一個(gè)罪犯犯罪前先掌握了別人的犯罪情況，然后犯罪，一旦被抓，馬上揭發(fā)，重大立功，就能減輕處分，顯然這對(duì)于鼓勵(lì)自首、立功有好處，但對(duì)實(shí)現(xiàn)刑法的公正就有問題。這時(shí)最高院的解釋就把口子堵了一下，兼顧了公正的價(jià)值，它把重大立功案件解釋為揭發(fā)的案件在本省、本自治區(qū)有重大影響，或在全國(guó)有重大影響的，或者可能判處無期徒刑以上刑罰的案件，一般的不是重大立功，從而盡量在刑法效益和公正之間進(jìn)行平衡，因此這個(gè)解釋合理。另外在保護(hù)公民的利益和保障行為人的人權(quán)方面都要兼顧，不能只強(qiáng)調(diào)一個(gè)方面。蘇力教授為了保護(hù)幼女的人身權(quán)利，不惜讓行為人承當(dāng)嚴(yán)格責(zé)任，我認(rèn)為就過分強(qiáng)調(diào)保護(hù)，而無視了保障，特別是對(duì)疑罪從無這個(gè)原那么也提出了置疑，按此觀點(diǎn)執(zhí)行，對(duì)刑事法治建設(shè)會(huì)非常不利。第三個(gè)原那么，我認(rèn)為解釋要合情。合情是符合中國(guó)的國(guó)情，當(dāng)然還要符合整個(gè)世界刑法開展的情況。一個(gè)國(guó)家的刑法首先是立足于本國(guó)的傳統(tǒng)，是一個(gè)國(guó)家歷史的沉淀，不能超越社會(huì)現(xiàn)實(shí)立法，司法解釋也不能超越社會(huì)進(jìn)行，必須照顧到現(xiàn)在社會(huì)的根本觀念和根本情況，脫離社會(huì)的法律解釋會(huì)失去群眾的心理支持，不能得到自覺地遵守。所以在這個(gè)問題上不能超前，不能以脫離我國(guó)國(guó)情的觀念來指導(dǎo)解釋刑法。解釋的效果要讓人民感到刑法的公正，值得尊重。這里有個(gè)解釋，我個(gè)人認(rèn)為有問題，最高院有個(gè)關(guān)于非法制造、買賣、運(yùn)輸、儲(chǔ)存槍支、彈藥、爆炸物的適用解釋，有一條是非法運(yùn)輸、儲(chǔ)存、使用黑火藥一公斤以上的，判處三年以上十年以下有期徒刑，如果非法運(yùn)輸、儲(chǔ)存、使用黑火藥五倍于剛剛的標(biāo)準(zhǔn)，即五公斤以上的，要判處十年以上有期徒刑，判的很重，沒有任何例外。后來我一個(gè)學(xué)生，是個(gè)縣法院院長(zhǎng)，遇到一個(gè)案子很難處理來問我。當(dāng)?shù)厥寝r(nóng)村，百姓很窮，沒有其它經(jīng)濟(jì)來源，就靠造鞭炮春節(jié)賣，這需要用黑火藥，被查出，十來公斤，兩口子都被抓，家里三個(gè)小孩。不判刑，標(biāo)準(zhǔn)夠了，判吧，這是生產(chǎn)用的，盡管不合法，但是畢竟不同于危害社會(huì)的非法儲(chǔ)存炸藥，而且判了，小孩怎么辦，沒人照顧，到社會(huì)上，壞人引誘不又成危害社會(huì)分子了？對(duì)社會(huì)更不利了。我說從理論上講這個(gè)案子不能這么判，兩條路，要么按照刑法規(guī)定認(rèn)為判處最低刑仍然認(rèn)為過重的，可以在法定刑以下判刑，但要報(bào)請(qǐng)最高院核準(zhǔn)。他說這個(gè)案子要去核準(zhǔn)，不知到什么時(shí)候，還不知準(zhǔn)不準(zhǔn)。我說再就是從實(shí)際情況來看，你就稀里糊涂判了，需要多少判多少，畢竟法律要講理嘛，否那么出來的結(jié)果社會(huì)不能接受。最后怎么出來我不知道，但是由此引出問題，這個(gè)解釋顯然是不符合中國(guó)國(guó)情的，它沒有考慮到非法儲(chǔ)存爆炸物的情況非常復(fù)雜，有些是嚴(yán)重危害社會(huì)平安的，有些是危害很小的，以一個(gè)數(shù)量把它定死了，顯然不符合中國(guó)國(guó)情。最近又發(fā)了一個(gè)司法解釋，確因生產(chǎn)需要有這種行為的可以減輕處分，這就是一個(gè)例外規(guī)定。所以刑法解釋必須合情，但是合情是在合法、合理之上的合情。這就涉及到另外一個(gè)問題，解釋如何平衡法律和民憤的關(guān)系，我們這里的解釋實(shí)際上是廣義上的解釋，包括立法，司法解釋，包括法官對(duì)法律適用的理解，這是一項(xiàng)重要的內(nèi)容。法官在解釋條文時(shí)要考慮多種情況，其中民憤如何理解，如何處理法條和民憤的關(guān)系。我們現(xiàn)在很多情況就是根據(jù)民憤定案的，根據(jù)民憤解釋法律。河南省曾有個(gè)案子，震驚全國(guó)的張金柱交通肇事案，撞死小孩，又逃跑，把小孩父親掛在車下，跑了一公里多，造成重傷，被抓。前面是交通肇事致人死亡沒有問題，關(guān)鍵是后面拖了一個(gè)人造成重傷，當(dāng)時(shí)影響很大，這個(gè)人是個(gè)干部，得罪過中央電視臺(tái)，中央電視臺(tái)得到這個(gè)時(shí)機(jī)大肆報(bào)道，引起很大民憤。但當(dāng)時(shí)遇到一個(gè)問題，根據(jù)刑法，成心傷害情節(jié)特別惡劣，致人嚴(yán)重傷殘的最高可以判處死刑，此案手段可以說很惡劣，但后果沒有形成嚴(yán)重殘疾，因?yàn)橹皇蔷偶?jí)重傷，不是嚴(yán)重殘疾。雖然要做手術(shù)，可能有生命危險(xiǎn)，但是可能的結(jié)果，未必形成嚴(yán)重殘疾，不能以可能的結(jié)果來定案，當(dāng)時(shí)鑒定的結(jié)果就是九級(jí)重傷。但是當(dāng)時(shí)殺聲一片，民憤被媒介激起了，中院為了平民憤，判了死刑立即執(zhí)行。報(bào)到省高院，后又報(bào)到最高院，最高院來了個(gè)不殺缺乏以平民憤，于是殺了。這個(gè)判決可以說是中國(guó)刑事法治建設(shè)史上的污點(diǎn)。這就引出一個(gè)問題，對(duì)刑法成心傷害的解釋能不能以民憤來左右，如果以民憤來左右，法官要來干什么。解放初期，對(duì)地主有仇恨，大家一開會(huì)，一舉手，殺就殺了，老百姓可以判，就不要法官了。民憤本身可能是被誤導(dǎo)出來的錯(cuò)誤的民憤，我個(gè)人認(rèn)為，在解釋法律時(shí)要照顧到社會(huì)的普通觀念和根本情緒，但是不能為這種議論作主導(dǎo)，尋求法律的根本理念，以此為指導(dǎo)來解釋刑法問題。另外還有刑法開展和刑法現(xiàn)狀的關(guān)系問題。最近開會(huì)有個(gè)學(xué)者提了一個(gè)觀點(diǎn)，判斷刑法的規(guī)定，判斷刑法判決的唯一標(biāo)準(zhǔn)就是老百姓愿意與否，老百姓愿意，就是好的，不愿意，肯定是錯(cuò)的。我個(gè)人認(rèn)為這種觀點(diǎn)是不對(duì)的。因?yàn)槿罕姷淖h論只是根據(jù)現(xiàn)行的社會(huì)觀念和標(biāo)準(zhǔn)來判斷一個(gè)法律的規(guī)定和判決的好壞問題，社會(huì)要不斷向前開展，如果一個(gè)國(guó)家的法律總是要維護(hù)現(xiàn)行的觀念，那這個(gè)國(guó)家的法律就永遠(yuǎn)前進(jìn)不了，也許我們現(xiàn)在還處在奴隸社會(huì)。因此，刑法要不斷向前開