長江流域水資源保護立法問題研究

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的法律，統(tǒng)一規(guī)范長江流域水資源保護行為。對長江流域水資源的保護與公共權力的設置在實質(zhì)上具有同一性，保護需要采取集體行動，而目前最經(jīng)濟也是最大的集體行動和公共權力體就是國家及其行動。國家要采取任何行動，都必須設置相應的職能部門，以代表國家行使權力。在現(xiàn)代法治觀念下，無論是國家權力機關的設置還是國家權力的行使，都必須具有法律依據(jù)。法律也以其特有的規(guī)范性、概括性、普遍性、強制性發(fā)揮著其它手段和措施所不具備的作用，成為國家保護長江流域水資源的有力武器。因此，制定法律并實施法律對于長江流域水資源的有效保護是完全必要的，法律在這一領域中的作用也是得到了充分認可的。在我國目前長江流域水資源保護中存在的問題不時要不要立法，而是立什么樣的法。該立法的目標、任務、功能、作用是什么。目前已有的法律制度為何不能發(fā)揮應有的作用。在我國，國家保護自然資源，保護環(huán)境是寫進憲法的一項基本國策。以憲法為基礎，國家也已制定了一系列法律法規(guī)，基本上實現(xiàn)了水資源保護活動的有法可依。但這些法律法規(guī)都還不夠健全和完善，尤其是在對流域水資源保護方面，存在的問題更為嚴重突出。我國現(xiàn)行的有關水資源保護的法律主要有四部，它們是《環(huán)境保護法》、《水法》、《水污染防治法》、《水土保持法》，從表面上看，這四不法律對我國的水資源保護問題已作出了全面的規(guī)定，但實際上在立法理論與實踐中，這四部法律本身及其相互之間都存在著問題。其主要問題表現(xiàn)為：1.四個法律的關系不清。上述四部法律均為全國人大常委會制定，具有同等法律效力；但從理論與實踐上看，水資源管理與水土保持.環(huán)境保護與水污染防治顯然都不是同一層次的問題，在立法上也應有不同的法律效力等級，才有利于對不同的行為形成規(guī)范體系，目前這種立法模式顯然不能滿足水資源管理與保護的需要。2.幾部法律之間的關系不協(xié)調(diào)。四部法律都對管理體制作出了規(guī)定，確立了水資源管理與保護的主管部門和協(xié)管部門，但四部法律實際上是由兩個主管部門分別起草然后報全國人大常委會通過的，立法時缺乏綜合平衡，立法時間有先有后，也缺乏通盤考慮，污染防治法早于水法，水法又早于環(huán)境保護法，不可能使得幾部法律很好地協(xié)調(diào)。各個法律規(guī)定過于原則，可操作性不夠，缺乏相應的配套法規(guī)，特別是缺乏程序性規(guī)定，致使一些法律制度的適用范圍不明、具體實施時困難重重。3.各管理部門之間的職權范圍不明。由于我國目前行政機關的設立都沒有專門的組織法，各部門的職權都是由各部門自己先制定方案，后報經(jīng)國務院批準，各部門難免從自身利益出發(fā)來考慮問題，從而忽視整體利益，造成權力設置的重復或空白，只有分工沒有協(xié)作，既不能充分發(fā)揮各部門的作用，又不能形成整體效益；反而因為各部門的權力競爭造成對整體利益、長遠利益的損害。這種現(xiàn)象在流域水資源保護中十分典型：污染管理者、資源開發(fā)者、排污者相脫節(jié)，管理者只收費不治理、資源開發(fā)者既要開發(fā)又要治理、排污者只交費什么都不管。其結果只能是流域水資源得不到有效保護。4.一些管理機構的法律地位不明，職權不定，難以實現(xiàn)法律規(guī)定的管理目標。在四部法律中，關于流域水環(huán)境保護僅有《水污染防治法》有所規(guī)定，但其規(guī)定卻是相互矛盾的。該法第四條規(guī)定："……重要江河的水源保護機構，結合各自的職責，協(xié)同環(huán)境保護部門對水污染防治實施監(jiān)督管理。"而根據(jù)我國目前的機構設置，水行政主管部門下設水資源保護機構，根本沒有什么水源保護機構；然而從《水污染防治法》關于流域水污染防治的其它規(guī)定來看，顯然流域水污染防治就是流域水資源保護機構的職責。由于流域水資源保護機構的法律地位不明、權力不清、職責不定，當然無法發(fā)揮對長江流域水資源統(tǒng)一管理的作用，致使流域水資源保護舉步維艱。正是由于以上幾個方面問題的嚴重存在，才造成了流域水資源保護管理體制的混亂，以致于在淮河流域出現(xiàn)嚴重的水污染時，現(xiàn)行制度無法發(fā)揮作用的現(xiàn)象。為理順淮河流域該的水資源保護管理體制，不得已在《淮河流域水污染防治條例》中設立淮河流域水資源保護領導小組，授予該小組以行政權，行使淮河流域水資源保護的行政管理職能。拋開已有的機構，另設臨時機構并委以重任，無論如何都不能說是正常現(xiàn)象；更何況，淮河流域是在污染已萬分嚴重的情況下進行的事后立法.如果每一流域都要等到象淮河流域一樣了再來設置臨時機構，那么，《環(huán)境保護法》也好.《水法》也好.《水污染防治法》也好，都不過是一紙空文.預防為主也好.可持續(xù)發(fā)展也罷，只不過是空中樓閣，毫無意義.因此，必須認真吸取淮河流域水污染的教訓，通過立法和修訂現(xiàn)行法律，理順各有關法律之間的關系，以保證各項制度能在流域水資源保護中發(fā)揮作用，保證流域水資源保護的目標得以順利實現(xiàn)。還需特別指出的是，流域水資源保護的流域特性是不可忽視的，即使在對現(xiàn)行法律作出修訂使之能適應流域水資源保護的要求后，根據(jù)流域特點制定專門性立法也是必須的。每一個流域地理位置不同、流域范圍不同、資源開發(fā)利用的目標不同、徑流量不同、所擔負的社會功能不同，等等。諸多的自然因素與社會因素的差異導致了各流域資源保護重點的區(qū)別，如淮河流域以防治已經(jīng)出現(xiàn)的嚴重水污染為主，黃河流域以水土保持為重點，松遼流域預防與治理并重，長江要以預防為主；即使是每一流域都共同負有防治水污染的責任，由于每一流域的經(jīng)濟發(fā)展的戰(zhàn)略部署、產(chǎn)業(yè)結構和社會結構、污染源與污染物的數(shù)量種類成分等不同，對每一流域所設置的保護制度也應該是有差別的。尤其是對長江流域水資源保護立法屬于預防性立法，它要更關注或注重對未來可能發(fā)生的各種現(xiàn)象的法律調(diào)整，更大程度上保護長江流域水資源的可持續(xù)發(fā)展。雖然目前國務院發(fā)布的《淮河流域水污染防治暫行條例》一些原則和制度可以在全國適用，但卻不具有長江水資源保護的特征針對性；也有松遼流域、太湖流域水資源保護由流域各?。▍^(qū)）聯(lián)合會簽發(fā)布管理規(guī)定，但對長江流域這樣一條涉及范圍廣、涉及地方省市多、資源保護任務和重點差異大的流域來說，不僅僅是達成協(xié)議的難度大，而且協(xié)議達成后的執(zhí)行難度更大、也很脆弱。因此，從對長江流域水資源有效保護的角度出發(fā)，當然需要制定專門的法律，根據(jù)具體情況設置制度體系，建立切實可行的保護體制。二在關于長江水資源保護立法的研究中，我們首先看到長江流域水資源的特點和現(xiàn)狀，它具有顯著的雙重屬性：長江流域水資源既是一種環(huán)境資源，具有公共資源的一般屬性，即供應的聯(lián)合性、有限性和使用的分散性、高度相互依存性與不可分性；又是一種經(jīng)濟資源，具有以長江流域為本體的特殊性，即生態(tài)系統(tǒng)的完整性、管轄的跨行政區(qū)域性和開發(fā)利用方式的多元性。其次，我們也看到了長江流域水資源在中國經(jīng)濟發(fā)展和環(huán)境保護中的地位以及由此而顯現(xiàn)出的長江流域?qū)χ袊沙掷m(xù)發(fā)展的不可替代性。但是，目前長江流域水資源開發(fā)利用和環(huán)境保護現(xiàn)狀令人堪憂，已經(jīng)出現(xiàn)的質(zhì)量性缺水、區(qū)域性污染呈上升趨勢等問題和目前才初露端倪將來可能出現(xiàn)的因不合理開發(fā)利用長江流域水資源而嚴重影響整個流域乃至全國可持續(xù)發(fā)展的問題使我們認識到及早進行長江流域水資源保護專門立法的必要性。記憶猶新的淮河流域嚴重污染狀況和先污染后治理的慘痛教訓，時刻在告誡我們，長江水資源保護必須切實貫徹"預防為主"原則，如果等到長江流域變成了又一個淮河流域，中國的經(jīng)濟發(fā)展與環(huán)境保護將不堪設想。法律作為規(guī)范人們行為的基本準則，以其特有的概括性、普遍適用性、規(guī)范性和國家強制性為人們設定行為模式，通過引導、激勵、限制、禁止等各種形式告知全體公民可以做、應該做、不能做的條件、范圍和程序；它可以將未來可預見的各種情況納入規(guī)范的軌道，也可以避免各種沖突與矛盾。從法律的功能與作用來看，它必然是保護長江流域水資源的最有力的武器。另外，長江流域水資源的公共資源屬性，也決定了市場機制或價值規(guī)律的無功能，必須要設置公共權力，而在現(xiàn)代社會條件下，能夠代表全體社會成員的公共權力機構當然是也只能是國家。而在權力法定的現(xiàn)代法治觀念下，設置公共權力機關并賦予其一定的職責權限，規(guī)定其活動原則和活動范圍，也是法律的基本職能。因此，無論從哪一方面看，制定長江流域水資源保護的專門法律都是必要的。建立在必要性、可能性基礎之上的長江流域水資源保護立法當然還必須具備科學性、邏輯性、嚴謹性、可操作性、和內(nèi)外部的協(xié)調(diào)性，根據(jù)課題組的研究成果和長江流域水資源保護的實踐，可以對《長江流域水資源保護辦法》作出如下基本設想：（一）《長江流域水資源保護辦法》的基本結構?！堕L江流域水資源保護辦法》可由六大部分構成：1、總則。規(guī)定長江流域水資源保護的立法依據(jù)、基本概念、基本對策或原則、適用范圍等。2、監(jiān)督管理。規(guī)定長江流域水資源保護的管理體制、管理機構及其權限、機構間勾通協(xié)調(diào)原則和程序以及適用于整個流域的水資源保護管理制度。3、流域水資源開發(fā)利用的保護。具體規(guī)定長江流域水資源開發(fā)利用的各種行為及其開發(fā)利用者在水資源保護方面的權利義務，規(guī)定各項保護制度。4、流域水污染防治。具體規(guī)定各種向長江流域排放水污染物的行為，規(guī)定排放水污染物的管理程序和具體制度。5、法律責任。具體規(guī)定各種違反《長江流域水資源保護辦法》的行為及其應當承擔的法律責任。6、附則。規(guī)定《長江流域水資源保護辦法》的生效、解釋、對相關法律法規(guī)的適用等。（二）長江流域水資源保護管理體系的設置原則在長江流域水資源既是公共資源、其具有公共資源的一般屬性，又是流域資源、也具有流域的特殊屬性的認識基礎上，構建長江流域水資源保護管理體制必須遵循如下原則：1、效率原則。效率原則在許多國家都是評價政府活動及體制的合理性的重要標準之一，管理的有效性和管理機構的效率始終應作為設置體制的基本目標。而管理系統(tǒng)的專門化和管理體制的單一權力機構，有助于減少決策和辦事過程中的消耗，可以增長效率、克服無責任性和混亂性。如果將長江水資源保護管理權分散于多個政府部門或各區(qū)域性部門，不只是簡單的確定權力分工，為實質(zhì)上是使機構之間具有了競爭性，這種競爭既有正面效應，如調(diào)動個部門的積極性，形成保護長江流域水資源的共同努力；也有負面效應，為鼓勵個部門利用一切可行的機會去追求短期利益提供了便利。因為，如果一個部門不這樣做，則其他部門便會這樣做。其結果是導致長江流域水資源這樣的公共資源的開發(fā)走到可悲的地步。當相關的方面包括了大量的權力重疊和交叉的小公共權力，而各個小的公共權力又只能夠規(guī)范幾個較小的與作用方面有關的權力的行為時，"公眾悲劇"就會在幾個較小權力的競爭中發(fā)生：而個較小的權力機構沉溺于權力的病態(tài)競爭，則無法去注意和實現(xiàn)該權力的真正目標，從而導致效率低下或不計效率，使公共權力變成否定性的負值游戲。因此，應充分認識"系統(tǒng)專門化才能增長效率"的意義，吸取過去水資源保護管理體制中普遍存在的因權力分散而導致的低效率的慘痛教訓，避免"公眾悲劇"和"非集權化的惡性循環(huán)"的發(fā)生。在此意義上，長江流域水資源保護管理體制的構建必須以效率作為基本目標，選擇通過加強大權力者或通過增加專門機構的決策能力、增加對專門化系統(tǒng)的組建、合并與強化的體制。具體而言，就是要真正賦予長江流域水資源保護機構以決策權、監(jiān)督權、協(xié)調(diào)權和執(zhí)行權，使其能夠擔負起統(tǒng)一管理的責任，保證管理的效率。2、協(xié)調(diào)原則。長江流域水資源的公共性和對其使用方式的多元性決定了其資源保護管理的任務絕對不可能是單一機構就能完成的，必須有各相關部門的配合，而這種配合必須是協(xié)調(diào)的。協(xié)調(diào)是為了避免采取互不相容的政策，控制各機構的活動與決定，使大家步調(diào)一致地追求已確定的共同目標和目的。協(xié)調(diào)既要避免矛盾、又要解決矛盾，既有預防性、又有戰(zhàn)略性，既有程序性、又有實質(zhì)性。在對長江流域水資源保護的管理過程中，必然會產(chǎn)生權力的交叉與分割，存在實際上的權力相對分散的多元化體制，也必然會出現(xiàn)分權與平衡的問題。這種情況下，就必須正確處理統(tǒng)一管理與分權的關系，在保證管理效率的前提下，確立合理解決矛盾的原則，建立廣泛的處理機構間權力沖突的機制。這種機制表現(xiàn)在法律上就是要明確各管理部門的具體職責與權限，明確各部門行使職權的法律程序和行為范圍，以協(xié)調(diào)各部門在長江水資源保護管理中的關系。在協(xié)調(diào)原則下，統(tǒng)一管理是基本目標，各部門在這一目標下分權與平衡：必要的權利交叉既有側(cè)重點又有勾通程序，適當?shù)臋嗔Ψ指钜膊皇腔ハ嗤普喓统镀さ慕杩?。統(tǒng)一管理機構與分管機構之間的關系也是相互配合和依存的關系，它們各自均有明確的地位、功能和作用，既不能相互替代，也不能相互競爭，而是為了實現(xiàn)共同的管理目標各負其責。具體而言，長江流域水資源保護管理機構在長江流域水資源管理體制中處于核心地位，長江流域內(nèi)的各區(qū)域性環(huán)境保護部門、水利管理部門以及漁政漁港管理部門、航道管理部門等均是協(xié)管部門，各部門應在法律賦予的職權范圍內(nèi)進行管理；同時，還必須接受統(tǒng)一管理部門的宏觀調(diào)控，及時調(diào)整工作方向，避免因權力的競爭損害權力目標的實現(xiàn)。過去，正是由于沒有統(tǒng)一的長江流域水資源保護立法，才出現(xiàn)了管理上的種種混亂，現(xiàn)在要制定有關法規(guī)，當然首先要解決好管理體制的協(xié)調(diào)問題，確立各部門間的正常關系，以保證管理目標的實現(xiàn)。3、民主決策原則。長江流域水資源保護管理從一定意義上看就是對長江水資源這種公共資源的分配與控制。在對長江水資源供給的分配中，不僅需要有效，也需要公正、合理。使這種分配有益于實現(xiàn)環(huán)境保護的總體目標，有益于實現(xiàn)社會的共同利益，即公眾的長遠利益。而集體決策、民主決策，便是應用正義與公平的必要條件。這就需要合作與參與，需要有對決策過程的了解和提出批評的權利，更需要有參與和對決策進行修改的程序。因此，在功能性權力集中的同時，還必須建設決策性權力的協(xié)調(diào)合作機制，以使決策科學、公正、合理。保證合理、公正的長江流域水資源管理體制存在于民主決策與功能權力集中的復合結構之中。多元的決策與集中的控制執(zhí)行相結合才能構成"完善"的長江流域水資源保護管理體制。為保障民主決策原則的實現(xiàn)，在長江流域水資源保護管理體制的構建中，就必須充分注意各管理機構