法理學(xué)法的要素

第四章法的要素第一節(jié)法的要素釋義第二節(jié)法律概念第三節(jié)法律規(guī)那么第四節(jié)法律原那么第一節(jié)法的要素釋義法的要素的概念法的要素的分類一、法的要素的概念法的要素是法學(xué)中一個(gè)極為重要的概念法的要素就是指構(gòu)成法的根本元素二、法的要素的分類一般認(rèn)為，法的要素包括：法律概念法律規(guī)那么法律原那么第二節(jié)法律概念法律概念的概念法律概念的功能法律概念的分類一、法律概念的概念是構(gòu)成法律文件的“骨骼〞。法律概念就是指對各種法律事實(shí)的概括，抽象出它們的共同特征而形成的權(quán)威性犯疇例如：《刑法》總那么中許多條文都是有關(guān)刑法的根本概念，如犯罪，成心犯罪，犯罪的預(yù)備、未遂和中止等規(guī)定案例分析：《紐約時(shí)報(bào)》公司訴薩利文案為了擴(kuò)大影響，爭取社會支持，1960年3月29日，黑人民權(quán)領(lǐng)袖馬丁.路德.金等四名牧師，聯(lián)絡(luò)64位著名民權(quán)人士購置了《紐約時(shí)報(bào)》的一個(gè)整版篇幅，刊登了題為《請傾聽他們的吶喊》的政治宣傳廣告，為民權(quán)運(yùn)動募捐基金誹謗還是輿論監(jiān)督真正的惡意：明知其言虛假，或滿不在乎它是否虛假沙利文案件所確立的原那么被意大利所接受，被德國所接受，一次次的被各個(gè)國家所接受，它的原那么是什么？那就是一定要確保媒體在報(bào)道涉及公眾人物的事件時(shí)，沒有方法要求一個(gè)媒體所說的話都是真的。二、法律概念的功能總體功能具體功能表達(dá)功能認(rèn)識功能改進(jìn)法律、提高法律科學(xué)化的功能法律概念的總體功能概念本身并未規(guī)定主體的權(quán)利、義務(wù)及相應(yīng)的法律后果，但它們卻是確定主體的權(quán)利、義務(wù)和責(zé)任的前提。只有當(dāng)人們把某人、某一情況、某一行為或某一物品歸入某一法律概念時(shí)，有關(guān)的法律規(guī)那么才可適用只有當(dāng)我們認(rèn)定某人是“訴訟參與人〞時(shí)，訴訟法有關(guān)權(quán)利和義務(wù)的規(guī)定才可適用于他例如法律概念的具體功能表達(dá)功能認(rèn)識功能改進(jìn)法律、提高法律科學(xué)化的功能表達(dá)功能法律概念及概念間的連接使法律得以表達(dá)法律概念也是表達(dá)司法判決的重要工具認(rèn)識功能概念使人們得以認(rèn)識和理解法律，否那么無法認(rèn)識法律的內(nèi)容無法進(jìn)行法律交流無法進(jìn)行法律實(shí)踐活動改進(jìn)法律、提高法律科學(xué)化的功能提高法律的明確化程度和專業(yè)性程度法律概念會影響法律規(guī)那么和法律原那么的含義三、法律概念的分類按照法律概念所涉及的內(nèi)容，大致可分為涉人概念、涉事概念和涉物概念涉人概念是關(guān)于人的概念如“公民〞、“法人〞、“當(dāng)事人〞等涉事概念是關(guān)于法律事件和法律行為的概念如“正當(dāng)防衛(wèi)〞、“回避〞等等涉物概念是有關(guān)物品及其質(zhì)量、數(shù)量和時(shí)間、空間等無人格的概念如“標(biāo)的〞、“票據(jù)〞等等第三節(jié)法律規(guī)那么法律規(guī)那么釋義法律規(guī)那么的功能法律規(guī)那么的分類一、法律規(guī)那么的釋義法律規(guī)那么的概念法律規(guī)那么的特點(diǎn)法律規(guī)那么的邏輯結(jié)構(gòu)法律規(guī)那么的概念即我國法理學(xué)界通常所說的法律標(biāo)準(zhǔn)，是指具體規(guī)定人們的權(quán)利和義務(wù)并設(shè)置相應(yīng)的法律后果的行為準(zhǔn)那么它是構(gòu)成法律的最根本、最主要的要素，是法的“細(xì)胞〞法律規(guī)那么與法律條文標(biāo)準(zhǔn)性條文和非標(biāo)準(zhǔn)性條文標(biāo)準(zhǔn)性條文是直接表述法律標(biāo)準(zhǔn)(法律規(guī)那么和法律原那么)的條文非標(biāo)準(zhǔn)性條文是指不直接規(guī)定法律標(biāo)準(zhǔn)，而規(guī)定某些法律技術(shù)內(nèi)容(如專門法律術(shù)語的界定、公布機(jī)關(guān)和時(shí)間、法律生效日期等)的條文，不能獨(dú)立存在，總是附屬于標(biāo)準(zhǔn)性法律文件中的標(biāo)準(zhǔn)性法律條文法律規(guī)那么和法律條文〔法律規(guī)那么是法律條文的內(nèi)容，法律條文是法律規(guī)那么的表現(xiàn)形式，并不是所有的法律條文都直接規(guī)定法律規(guī)那么的，也不是每一個(gè)條文都完整地表述一個(gè)規(guī)那么或只表述一個(gè)法律規(guī)那么〕一個(gè)完整的法律規(guī)那么由數(shù)個(gè)法律條文來表述法律規(guī)那么的內(nèi)容分別由不同標(biāo)準(zhǔn)性法律文件的法律條文來表述一個(gè)條文表述不同法律規(guī)那么或其要素〔理論上，一個(gè)條文只能表述一個(gè)規(guī)那么，“一條一意〞。但考試時(shí)仍然要按輔導(dǎo)書答?！撤蓷l文僅規(guī)定法律規(guī)那么的某個(gè)要素或假設(shè)干要素法律規(guī)那么的特點(diǎn)與原那么相比，法律規(guī)那么有三大特點(diǎn)：微觀的指導(dǎo)性可操作性較強(qiáng)確定性程度較高微觀的指導(dǎo)性即在規(guī)那么所覆蓋的相對有限的事實(shí)范圍內(nèi)，可以指導(dǎo)人們的行為可操作性較強(qiáng)只要有法律實(shí)施的存在執(zhí)法人員可直接使用該規(guī)那么一般公民也可依據(jù)規(guī)那么選擇自己的行為方式確定性程度較高它的內(nèi)容相對明確與恒定，它的效力也較為清楚明確法律規(guī)那么的邏輯結(jié)構(gòu)理論界有不同說法二因素說三因素說這種完整的邏輯結(jié)構(gòu)是法律原那么所不具有的二因素說法律規(guī)那么由兩局部組成行為模式法律后果行為模式明確規(guī)定了在符合假定條件的情況下，人們可以做什么、應(yīng)該做什么或不應(yīng)該做什么法律后果明確規(guī)定了人們的行為符合或違背行為模式的要求時(shí)，分別引起的法律上肯定或否認(rèn)的結(jié)果三要素說法律規(guī)那么由三局部構(gòu)成假定處理制裁假定是法律規(guī)那么中指出適用這一規(guī)那么的前提、條件或情況的局部處理是法律規(guī)那么中具體要求人們做什么或禁止人們做什么的局部制裁是法律規(guī)那么中指出行為要承擔(dān)的法律后果局部關(guān)于法律規(guī)那么邏輯結(jié)的實(shí)例分析《刑法》第三百七十條：明知是不合格的武器裝備、軍事設(shè)施而提供給武裝部隊(duì)的，處五年以下有期徒刑或者拘役；……。明知是不合格…假定而提供給武裝部隊(duì)的處理處五年以下有期徒刑或者拘役制裁行為模式法律后果二、法律規(guī)那么的功能在法律的運(yùn)行過程中，法律規(guī)那么的獨(dú)特功能表達(dá)在：明確的指引性可預(yù)測性直接適用性明確的指引性法律規(guī)那么通過其有關(guān)權(quán)利和義務(wù)的規(guī)定，為人們的行為提供了確定的標(biāo)準(zhǔn)和方向，從而對人們的行為產(chǎn)生明確的指引作用可預(yù)測性法律規(guī)那么通過其有關(guān)法律后果的規(guī)定，表達(dá)了國家對人們的合法行為或違法行為所持的不同態(tài)度，這樣，人們在選擇一定的行為之前就可以預(yù)見該行為的結(jié)果直接適用性由于法律規(guī)那么明確規(guī)定了行為的條件、模式和后果，因此，執(zhí)法人員和司法人員可以直接適用法律規(guī)那么處理各種行為，保護(hù)合法、制裁違法三、法律規(guī)那么的分類從法律規(guī)那么的內(nèi)容上分從法律規(guī)那么的形式特征上分從法律規(guī)那么的功能上分從法律規(guī)那么的強(qiáng)制性程度上分從法律規(guī)那么的內(nèi)容是否確定分從法律規(guī)那么的內(nèi)容授權(quán)性規(guī)那么義務(wù)性規(guī)那么權(quán)義復(fù)合規(guī)那么授權(quán)性規(guī)那么是授予人們權(quán)利的規(guī)那么義務(wù)性規(guī)那么是要求人們作出或不作出一定行為的規(guī)那么權(quán)義復(fù)合規(guī)那么指兼具授予權(quán)利、設(shè)定義務(wù)兩種性質(zhì)的法律規(guī)那么從法律規(guī)那么的形式特征標(biāo)準(zhǔn)性規(guī)那么指規(guī)那么的內(nèi)容明確、肯定和具體，且可直接適用的規(guī)那么如“每一選民在一次選舉中只有一個(gè)投票權(quán)〞標(biāo)準(zhǔn)性規(guī)那么指規(guī)那么的局部內(nèi)容或全部內(nèi)容具有一定伸縮性，須經(jīng)解釋方可適用且可適當(dāng)裁量的規(guī)那么如“民事活動應(yīng)當(dāng)尊重社會公德，不得損害社會公共利益〞從法律規(guī)那么的功能調(diào)整性規(guī)那么是指對已有行為方式進(jìn)行調(diào)整的規(guī)那么，功能在于控制行為構(gòu)成性規(guī)那么是指組織人們按規(guī)那么規(guī)定的行為去活動的規(guī)那么從法律規(guī)那么的強(qiáng)制性程度強(qiáng)行性規(guī)那么任意性規(guī)那么強(qiáng)行性規(guī)那么指不問個(gè)人意愿如何，必須加以適用的規(guī)那么任意性規(guī)那么指適用與否由個(gè)人自行選擇的法律規(guī)那么從規(guī)那么的內(nèi)容是否確定確定性規(guī)那么準(zhǔn)用性規(guī)那么非確定性規(guī)那么〔委任性規(guī)那么〕確定性規(guī)那么是指法律規(guī)那么直接明確規(guī)定了一定的行為規(guī)那么，不必再援引其他規(guī)那么準(zhǔn)用性規(guī)那么指規(guī)那么本身并未規(guī)定行為規(guī)那么，而規(guī)定須參照引用其他規(guī)那么的法律規(guī)那么例如舊《刑法》191條第二款：“犯前款罪而竊取財(cái)物的，依照一百五十五條貪污罪從重處分。〞非確定性規(guī)那么即委任性規(guī)那么指本身并未規(guī)定行為規(guī)那么，而是委托〔授權(quán)〕其他機(jī)關(guān)加以規(guī)定的法律規(guī)那么例如《選舉法》規(guī)定：“省、自治區(qū)、直轄市的人民代表大會常務(wù)委員會根據(jù)本法可以制定選舉法實(shí)施細(xì)那么，報(bào)全國人民代表大會常務(wù)委員會備案。〞第四節(jié)法律原那么法律原那么的概念法律原那么與法律規(guī)那么的區(qū)別法律原那么的分類----廣州市華僑房屋開發(fā)公司訴《中國改革》雜志社案《中國改革》雜志社是中國體制改革研究會所辦的一份雜志，總部在北京，他們在刊物上對于華僑房屋開發(fā)公司這樣一個(gè)國營企業(yè)所出現(xiàn)的內(nèi)部管理方面的嚴(yán)重問題進(jìn)行了批評，說他們的管理層在“分肥〞，國有資產(chǎn)在流失，國有企業(yè)原來的那些員工們他們的利益得不到保障。媒體進(jìn)行了報(bào)道。報(bào)道完了，華僑公司覺得這是對他們的名譽(yù)權(quán)的侵犯，就起訴到廣州市天河區(qū)人民法院。廣州市天河區(qū)人民法院受理了這個(gè)案件，三位優(yōu)秀的法官〔巫國平、伍雙麗、郭越〕最后做出了判決。一個(gè)原那么叫“合理信息來源〞原那么:只要新聞報(bào)道的內(nèi)容有在采訪者當(dāng)時(shí)以一般人的認(rèn)識能力判斷認(rèn)為是可以合理相信為事實(shí)的消息來源支撐,而不是道聽途說或捏造的,那么,新聞機(jī)構(gòu)就獲得了法律所賦予的關(guān)于事實(shí)方面的豁免權(quán)一個(gè)原那么原那么叫“公正評論〞原那么，也就是說，媒體所做的評論是否公正,應(yīng)當(dāng)從其評論的對象是否與公共利益有關(guān)、評論依據(jù)的事實(shí)是否真實(shí)存在、評論是否出于誠意來考量。一、法律原那么的概念如果說法律規(guī)那么是法的“細(xì)胞〞，那么法律原那么便是法的“靈魂〞因此，法律規(guī)那么與法律原那么是不可分割的。事實(shí)上，離開原那么的標(biāo)準(zhǔn)是不存在的法律原那么就是指那些可以作為標(biāo)準(zhǔn)思想根底或政治根底的綜合性、穩(wěn)定性的原理和準(zhǔn)那么任何法律體系，任何根本法律和具體法律，都必須首先確定法律原那么，必須在總綱或總論中明確把其法律原那么固定下來二、法律原那么與法律規(guī)那么的區(qū)別在法律的運(yùn)行過程中，法律原那么和法律規(guī)那么之間存在明顯的區(qū)別：對事及對人的覆蓋面不同適用時(shí)穩(wěn)定性不同變化的速率不同發(fā)生沖突時(shí)，選擇的方法不同對事及對人的覆蓋面不同在對事及對人的覆蓋面上法律原那么較寬，即法律原那么有更大的宏觀指導(dǎo)性法律規(guī)那么較窄適用時(shí)穩(wěn)定性不同規(guī)那么的適用穩(wěn)定、確定，要么有效，要么無效原那么的適用那么比較靈活變化的速率不同在變化的速率方面法律原那么有較強(qiáng)的穩(wěn)定性，不會輕易改變而法律規(guī)那么的改變要容易得多發(fā)生沖突時(shí)，選擇的方法不同在一個(gè)法律體系中，規(guī)那么之間如果互相沖突，其中必有一個(gè)是無效的原那么交錯(cuò)的時(shí)候，兩個(gè)原那么之間的沖突必須根據(jù)每一個(gè)原那么在案件中相對份量來解決。結(jié)果可能是在當(dāng)前的場合，一個(gè)原那么優(yōu)越于另一個(gè)原那么，但決不意味著另一個(gè)原那么無效或被修改具體原那么分析“任何人不得從其錯(cuò)誤中獲利〞在英美法系國家是一個(gè)公認(rèn)的法律原那么，但這并不意味著法律絕對不會允許一個(gè)人從其錯(cuò)誤中獲利。事實(shí)上，人們有時(shí)非常合法地從其錯(cuò)誤中獲利例如在法定時(shí)效內(nèi)未被起訴而使違約所得合法化原那么與規(guī)那么發(fā)生沖突，如何選擇？2000年四川的“二奶繼承案〞1898年美國紐約的“帕爾馬案〞三、法律原那么的分類政策性原那么和公理性原那么根本法律原那么和具體法律原那么實(shí)體性原那么和程序性原那么政策性原那么和公理性原那么按原那么產(chǎn)生的根底不同，分為：政策性原那么公理性原那么政策性原那么是國家和其他政治共同體關(guān)于必須到達(dá)的目的或目標(biāo)、或?qū)崿F(xiàn)某一時(shí)期、某一方面的任務(wù)而做出的方略《憲法》第25條：“國家推行方案生育、使人口的增長同經(jīng)濟(jì)和社會開展方案相適應(yīng)。〞例如：公理性原那么是從社會關(guān)系性質(zhì)中產(chǎn)生并得到廣泛認(rèn)同的被奉為法律公理的原那么，包括：一般公理性原那么法律公理性