《網(wǎng)絡(luò)型尋釁滋事罪的認(rèn)定研究》12000字

I網(wǎng)絡(luò)型尋釁滋事罪的認(rèn)定研究中文摘要自一〇年代以來，互聯(lián)網(wǎng)的高速發(fā)展，各種社交網(wǎng)絡(luò)平臺紛紛崛起，這些讓人驚詫的發(fā)展使得信息的傳播更為迅速，這些信息不僅僅包括必要的新聞和公眾日常的交流，還摻雜著許多虛假不實(shí)信息。因此，在一〇年代伊始，針對在非傳統(tǒng)紙質(zhì)媒體的謠言，以及已經(jīng)造成的亂象，國家已然決定要適用嚴(yán)格的手段和政策來規(guī)避和禁止更加肆虐的網(wǎng)絡(luò)謠言犯罪，因此所采取措施發(fā)布的《網(wǎng)絡(luò)解釋》實(shí)際為切實(shí)之需。在此風(fēng)口浪尖的時代背景下的“秦火火案”作為“網(wǎng)絡(luò)謠言型尋釁滋事罪第一例”作為里程碑式的典例，對于研究傳播虛假信息為模型的尋釁滋事罪的犯罪無疑是有重要的參考價值和歷史意義。關(guān)鍵詞：尋釁滋事罪；網(wǎng)絡(luò)空間；要件分析目錄TOC\o"1-2"\h\u28026引言 114657一、網(wǎng)絡(luò)型尋釁滋事罪概述 11660（一）網(wǎng)絡(luò)型尋釁滋事罪的概念界定 15704（二）網(wǎng)絡(luò)型尋釁滋事罪的特征 19435二、網(wǎng)絡(luò)型尋釁滋事罪的認(rèn)定難點(diǎn) 24594（一）虛假信息的認(rèn)定 318472（二）“編造、散布”與“起哄鬧事”行為方式的探究 65443（三）網(wǎng)絡(luò)空間與公共場所的認(rèn)定 726159三、破解網(wǎng)絡(luò)型尋釁滋事罪困境的路徑探究 929793（一）引入比例標(biāo)準(zhǔn)確定言論自由邊界 92527（二）區(qū)分編造、故意傳播虛假信息罪 1088（三）限縮適用“造成公共秩序嚴(yán)重混亂” 1221120結(jié)語 1427644參考文獻(xiàn) 15引言尋釁滋事罪在1997年頒布的《刑法》中首次出現(xiàn)，自其設(shè)立以來，其重要的構(gòu)成要件以及關(guān)鍵詞的認(rèn)定一直存在許多空白。直至2013年，兩高頒布了《關(guān)于辦理利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《網(wǎng)絡(luò)解釋》），其中的第五條對于網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中造謠引起社會秩序混亂的定罪空白做出了較為正面的回應(yīng)：“在網(wǎng)絡(luò)空間編造、散布虛假信息，起哄鬧事，造成公共秩序嚴(yán)重混亂的破壞社會秩序等行為以尋釁滋事罪定罪處罰”。網(wǎng)絡(luò)型尋釁滋事罪系尋釁滋事罪在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境的一種表現(xiàn)形式，本質(zhì)上是傳統(tǒng)尋釁滋事在網(wǎng)絡(luò)空間的延伸。傳統(tǒng)刑法對于編造謠言所構(gòu)成的犯罪有著較為簡單的定性體系，誹謗罪來規(guī)制對于特定個體的謠言，損害商業(yè)信譽(yù)、商品信譽(yù)罪來規(guī)制針對目標(biāo)特定的商品的謠言。因此，當(dāng)2013年兩高出臺《網(wǎng)絡(luò)解釋》之時曾引起很多的討論以及學(xué)界不同的聲音，有一部分學(xué)者認(rèn)為，這條新司法解釋應(yīng)歸類為尋釁滋事罪的類推解釋，違背了罪刑法定的原則。這種觀點(diǎn)以張明楷教授為代表。也存在著一部分學(xué)者，他們秉持觀點(diǎn)是：該條解釋其實(shí)并沒有超出國民預(yù)測可能性的范圍，屬于合理的擴(kuò)大解釋，而不是類推解釋。這一解釋對于打擊網(wǎng)絡(luò)謠言犯罪無疑有重要的積極作用，《網(wǎng)絡(luò)解釋》的出臺確實(shí)彌補(bǔ)了當(dāng)時相關(guān)罪名認(rèn)定的缺失，近年來的實(shí)踐中也有不少案件以此定罪量刑。在當(dāng)時背景下，秦火火案件成為大熱的司法案件和社會新聞的頭條，網(wǎng)友紛紛叫好，社會大眾對于此案的判決結(jié)果絕大多數(shù)作出了十分正面的評價，但是經(jīng)過實(shí)踐和時間的檢驗(yàn)后，《網(wǎng)絡(luò)解釋》是否還能夠達(dá)到社會和司法效應(yīng)雙收的成果呢？誠然，我們不可以忽視其在當(dāng)時的時代背景下起到的燃眉之急的作用，但也需要看到它的概念定性以及相應(yīng)名詞的解釋過于模糊和粗糙，關(guān)于本罪的構(gòu)成要件，這些都是需要合理且明確的界定。針對上述的缺陷及不足，本文將從其認(rèn)定出發(fā)，融入經(jīng)典案例，重點(diǎn)研究虛假信息以及網(wǎng)絡(luò)空間的認(rèn)定等關(guān)鍵詞，同時也將提出相應(yīng)的合理適用本罪應(yīng)當(dāng)注意的其他問題，使類型的尋釁滋事罪能夠更好地適應(yīng)網(wǎng)絡(luò)環(huán)境的迅速發(fā)展的同時，避免其適用范圍不合理地擴(kuò)大，達(dá)到社會口碑對其的認(rèn)可的同時，使其能夠有效地起到懲治犯罪的社會效果。一、網(wǎng)絡(luò)型尋釁滋事罪概述（一）網(wǎng)絡(luò)型尋釁滋事罪的概念界定最早的1979年版本《刑法》是沒有尋釁滋事罪的，“流氓罪”是尋釁滋事罪誕生的源頭?！缎谭ā纷?997年修改后分為四個罪名而存在，這才誕生了尋釁滋事罪，在此之后的很長一段時間中，盡管尋釁滋事罪的誕生和存在由于社會的發(fā)展變化而逐漸適用，這引起司法界和學(xué)界眾多關(guān)注。隨著時代的發(fā)展，法律不應(yīng)是一成不變的，對于尋釁滋事罪的理解也需要緊跟時代步伐，2013年的《網(wǎng)絡(luò)解釋》則是對該罪名在另一空間——網(wǎng)絡(luò)世界的細(xì)化和規(guī)范，換句話說，尋釁滋事罪的新犯罪形態(tài)被《網(wǎng)絡(luò)解釋》所肯定和明確了，這同樣意味著尋釁滋事罪的定性范圍隨之發(fā)生變化——網(wǎng)絡(luò)環(huán)境也被歸入了該罪的應(yīng)用領(lǐng)域。無論是從理論和實(shí)踐上討論，本罪屬于“起哄鬧事型”大類別中的一種，這是對于尋釁滋事罪在新的行為實(shí)施空間和行為形式的一種表達(dá)和歸納總結(jié)。同時本罪并不是新設(shè)的獨(dú)立罪名，因此其稱呼并不完全規(guī)范，本罪最終都涵蓋在尋釁滋事罪這個罪名之下。因此《網(wǎng)絡(luò)解釋》正式將“起哄鬧事”的概念應(yīng)用到網(wǎng)絡(luò)領(lǐng)域，毋庸置疑是歷史性的進(jìn)步，同時也引發(fā)了很多人討論和非議。（二）網(wǎng)絡(luò)型尋釁滋事罪的特征法益是研究一個罪名其本質(zhì)的關(guān)鍵所在。“刑法規(guī)定的各種犯罪都具有特定法益，首先要掌握具體犯罪的保護(hù)法益，然后才能更好從法益出發(fā)去理解犯罪構(gòu)成要件和認(rèn)定犯罪。張明楷．尋釁滋事罪探究（上篇）．政治與法律．2008（1）：86.張明楷．尋釁滋事罪探究（上篇）．政治與法律．2008（1）：86.1.適用罪名的無力有調(diào)查顯示，在《網(wǎng)絡(luò)解釋》頒布的前十年，共計有一百余起網(wǎng)絡(luò)謠言案件，但是最終以民事、行政處理的結(jié)果居絕大多數(shù)，大部分行為人沒有受到刑事處罰，由此也可見刑法在規(guī)制本類犯罪的無力。2.時代性互聯(lián)網(wǎng)的快速發(fā)展使人們對網(wǎng)絡(luò)信息的依賴性變得更強(qiáng)，有的假消息無傷大雅或沒有傷害到他人便無人追究，然而自10年代伊始便涌現(xiàn)出越來越多的虛假信息，這些信息不僅針對公民個人，也會對社會秩序和公權(quán)力產(chǎn)生很多負(fù)面影響。值得一提的是，很多傳播虛假信息的主體不僅僅再是不懷好意的個人，甚至出現(xiàn)了團(tuán)伙作案的商業(yè)化模式，這就使得國家采取嚴(yán)厲的手段來阻止這種行為的繼續(xù)蔓延。于是《網(wǎng)絡(luò)解釋》的誕生便充滿了必要性和急迫性，也使得本分支罪名富有了濃厚的時代色彩，這是新時代背景下的新產(chǎn)物。3.犯罪手段的多樣性由于本罪與傳統(tǒng)尋釁滋事罪的發(fā)生空間完全不同，其發(fā)生場所是具有虛擬性的網(wǎng)絡(luò)空間，因此行為人可以不受空間限制，自由進(jìn)出行為場所。因此，該犯罪主體今年來犯罪手法多樣，很多以團(tuán)伙作案的方式出現(xiàn)，且近年來呈現(xiàn)出以牟利為目的的職業(yè)化的趨勢，也大大增加了危害和損失的嚴(yán)重性。二、網(wǎng)絡(luò)型尋釁滋事罪的認(rèn)定難點(diǎn)互聯(lián)網(wǎng)迅速發(fā)展，隨之而來的是我國越來越多的網(wǎng)民人數(shù)。截至2020年6月，我國網(wǎng)民的數(shù)量已經(jīng)接近10億中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)信息中心（CNNIC）.第47次中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)發(fā)展?fàn)顩r統(tǒng)計報告，互聯(lián)網(wǎng)普及率已經(jīng)超過了中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)信息中心（CNNIC）.第47次中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)發(fā)展?fàn)顩r統(tǒng)計報告在甬溫線發(fā)生特大鐵路交通事故這一背景下，以“中國秦火火”為網(wǎng)名的新浪微博用戶在散布著“遇難者所獲賠償因國籍而有所差異”的謠言時，為博取眼球，發(fā)布相關(guān)“一位外國遇難者獲賠3000余萬歐元”的說法，輿論嘩然，引起眾多網(wǎng)友關(guān)注。這條微博使得其微博粉絲暴漲，該條微博也獲得超過一萬次的轉(zhuǎn)發(fā)量。不僅如此，在接下來的兩年中，秦火火多次在微博發(fā)布虛假信息引人關(guān)注，意圖漲粉換取獲利機(jī)會。比如，污蔑雷鋒的英雄形象、造謠雷鋒生活奢靡；發(fā)布關(guān)于紅十字會因捐款業(yè)績不達(dá)標(biāo)而強(qiáng)制本地企業(yè)職工強(qiáng)制捐款；在沒有任何證據(jù)的情況下造謠我國軍事專家是外國國籍和外企高層等等。最高法、最高檢在2013年頒布的《網(wǎng)絡(luò)解釋》進(jìn)一步明確了關(guān)于尋釁滋事相關(guān)關(guān)鍵詞的定義。其標(biāo)準(zhǔn)不是一蹴而就的，而是應(yīng)當(dāng)是綜合、全面判斷的，具體應(yīng)當(dāng)參考事件發(fā)生時場所的屬性、時間、人群的密度以及公眾受影響的程度和范圍，綜合各種因素進(jìn)行判斷。當(dāng)秦火火案作為第一個適用該解釋的判例，引發(fā)了司法界和學(xué)界的廣泛關(guān)注和爭議。本部分將從本罪名的五個認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)出發(fā)，具體分析每個構(gòu)成要件的具體認(rèn)定方法，并將“秦火火”案融入予以分析。（一）虛假信息的認(rèn)定《網(wǎng)絡(luò)解釋》規(guī)定本罪的行為方式是“編造和傳播虛假信息”，因此研究虛假信息是剖析本罪客觀方面必不可少的一部分。需要注意的是，《網(wǎng)絡(luò)解釋》中并沒有明確虛假信息的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。這樣就導(dǎo)致在司法工作中，拿捏和判斷虛假信息概念和內(nèi)涵存在一定的問題。如果沒有一個統(tǒng)一且穩(wěn)定的對于虛假信息的標(biāo)準(zhǔn)，那么很有可能造成有些司法工作人員認(rèn)為屬于虛假信息、有些司法工作人員卻認(rèn)為不屬于的尷尬局面，一旦面臨這樣的窘境，就很有可能發(fā)生同案不同判的情況。因此，為了防止這種損害司法公平和破壞公權(quán)力權(quán)威的情況發(fā)生，我們需要一套較為統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)。1.虛假信息與網(wǎng)絡(luò)謠言的概念辨析本罪的罪名類型和法條描述中有兩個有差異的描述——“網(wǎng)絡(luò)謠言”和“虛假信息”。對于“網(wǎng)絡(luò)謠言”和“虛假信息”的理解，理論上有兩種不同的觀點(diǎn)。第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，網(wǎng)絡(luò)謠言并不屬于規(guī)范的法律術(shù)語，而虛假信息的概念具有規(guī)范性，兩者不能等同；第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，虛假信息和網(wǎng)絡(luò)謠言概念和內(nèi)涵類似，可以作同一理解。在兩者關(guān)系中，本文主張在刑法規(guī)范內(nèi)，“網(wǎng)絡(luò)謠言”和“虛假信息”的內(nèi)涵存在交叉和重疊，但是不能完全等同，“虛假信息”的內(nèi)涵更廣。大部分學(xué)者認(rèn)為謠言就是無中生有的信息，重點(diǎn)在于其并沒有任何事實(shí)基礎(chǔ)戴長林．網(wǎng)絡(luò)犯罪司法實(shí)務(wù)研究及相關(guān)司法解釋理解與適用．戴長林．網(wǎng)絡(luò)犯罪司法實(shí)務(wù)研究及相關(guān)司法解釋理解與適用．人民法院出版社．2014：161.呂叔湘，丁聲樹．現(xiàn)代漢語詞典．2002：1419、1462.2.虛假信息的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)根據(jù)查閱和總結(jié)不同學(xué)者的觀點(diǎn)，筆者總結(jié)了判斷“虛假信息”認(rèn)定三個標(biāo)準(zhǔn)：（1）該信息不存在事實(shí)根據(jù)作為基礎(chǔ)。是否存在事實(shí)根據(jù)指的是信息的發(fā)布者是否在發(fā)布信息時有充分的理由相信和信賴該信息的真實(shí)性，并且這種信賴心理必須合乎法理和情理。按照這種標(biāo)準(zhǔn)，發(fā)布者如果有理由相信該信息的真實(shí)性就不能將該信息認(rèn)定為網(wǎng)絡(luò)謠言，反之，如果發(fā)布者對于認(rèn)定該消息真實(shí)的理由或信賴心理根本不合乎常理，那么便可以將這種消息認(rèn)定為網(wǎng)絡(luò)謠言趙遠(yuǎn)．“秦火火”網(wǎng)絡(luò)造謠案的法理問題研析趙遠(yuǎn)．“秦火火”網(wǎng)絡(luò)造謠案的法理問題研析．法學(xué)．2014（7）：84.（2）該信息屬于事實(shí)言論。言論可以分為兩種形式，其一是觀點(diǎn)言論，第二種是事實(shí)性言論米恒．米恒．論法律對網(wǎng)絡(luò)言論的規(guī)制與尺度——以國家治理能力現(xiàn)代化為視角．理論研究．2018（5）：78.（3）該信息具有誤導(dǎo)性和煽動意味。誤導(dǎo)性是虛假信息造成社會負(fù)面贏下的根源所在，使大眾相信不僅要求該信息具有一定的具體的要素，也就是上文所提及的事實(shí)性言論，同時也包含了行為人的主觀故意，正是發(fā)布者意圖如此，才能夠產(chǎn)生誤導(dǎo)性的特質(zhì)。煽動性指的是該信息要有使公眾信以為真的效果，這非常考驗(yàn)發(fā)布者的手段和經(jīng)驗(yàn)。顯而易見的煽動手段更易使人識破，被國家相關(guān)機(jī)關(guān)追究相應(yīng)的法律責(zé)任，而隱蔽的煽動則更為“高超”，如利用一些有效的話術(shù)或假冒某些權(quán)威身份等等。因此，網(wǎng)絡(luò)謠言的這種特性也要求司法工作人員，遇到相似的案件時要判斷是“顯性”的煽動還是“隱形”的煽動。這也就不難看出，該消息具有法益侵害性，對于公眾的信賴會產(chǎn)生負(fù)面影響。綜上，以上提供的兩種標(biāo)準(zhǔn)是在判斷一個信息是否屬于“虛假信息”不可或缺的要件，必須同時滿足不符合客觀情況、沒有事實(shí)根據(jù)、具有誤導(dǎo)性和煽動性并且有法益侵害性，這些要件是互相推導(dǎo)、缺一不可的。因此，判斷一個言論是否屬于網(wǎng)絡(luò)謠言并不是一件憑借判案人員主觀感受的，而是要細(xì)數(shù)是否符合這些必不可少的要素。在本文所要分析的秦火火案中，新浪微博在庭審時拿出了行為人秦某在網(wǎng)絡(luò)散布信息時的官方：2012年某日，秦某在新浪微博捏造了有關(guān)張海迪是德國國籍的虛假消息之后，部分網(wǎng)友投訴了該條博文，隨后新浪公司的官方賬號將該博文認(rèn)定為不實(shí)信息。數(shù)日后，張海迪本人作出了其國籍的澄清真相說明后。行為人秦某仍然經(jīng)過一個月后又一次地在微博上散布了相同的虛假消息。按照上述的邏輯分析，“張海迪系德國國籍”這一表述實(shí)為事實(shí)描述。同時，由此可知，其在明知有澄清之后仍然選擇重新發(fā)布相關(guān)虛假信息，可見其根本沒有相信該信息為真實(shí)的主觀信賴，也側(cè)面印證了該言論具有極強(qiáng)的主觀煽動性?？偠灾?，按照上述三種判斷標(biāo)準(zhǔn)，秦火火所發(fā)布的言論完全符合本罪中虛假信息的認(rèn)定范疇。（二）“編造、散布”與“起哄鬧事”行為方式的探究關(guān)于“編造、散布”可以分為兩種情形：1.編造謠言后散布這種情形下，有學(xué)者認(rèn)為“編造帶有散布的性質(zhì)”。當(dāng)然筆者并不同意這種觀點(diǎn)，我認(rèn)為編造是否帶有散布的性質(zhì)需要根據(jù)發(fā)生地點(diǎn)是公共空間還是私人領(lǐng)域來區(qū)分。例如設(shè)了密碼的QQ空間、設(shè)置了固定人數(shù)可見的朋友圈都可以視為是私人空間，在這樣的私人空間編造謠言后發(fā)布，不論是受眾的知悉程度、行為人的主觀故意還是法益的傷害程度都沒有得到充分的體現(xiàn)。因此，在私人社交領(lǐng)域編造謠言并不能算是有“散布”的性質(zhì)，而只有在針對不特定人數(shù)可見的、公共網(wǎng)絡(luò)編造謠言就可以算是有“散布”的性質(zhì)，因此這個問題需要具體問題具體分析。至于“網(wǎng)絡(luò)空間”的定義，將在后文詳細(xì)描述。2.明知是謠言而散布這種情形是指，行為人雖然明知其發(fā)布的信息是謠言，但是仍舊帶著主觀惡性去傳播，這種類型更加類似于單獨(dú)的“傳播”行為，其目的是讓公眾知曉趙秉志，徐文文．趙秉志，徐文文．論我國編造、傳播虛假信息的刑法規(guī)制．當(dāng)代法學(xué)．2014（5）：15.（1）獨(dú)立傳播。這是指對于其已知的對他人所發(fā)布的謠言，行為人主觀上明知該信息不屬實(shí)，不作修改或其他添加的手段，將該謠言直接傳播的行為，如果將謠言添油加醋或作了實(shí)質(zhì)性修改，那么直接將該行為判定為編造的行為，等同于上一種情況。這種情況多見于將發(fā)布者在私域空間的謠言搬運(yùn)到一個針對不特定多數(shù)受眾的空間。例如，將他人在設(shè)定了固定人數(shù)可見的謠言朋友圈搬運(yùn)到微博發(fā)布。（2）轉(zhuǎn)發(fā)。與前述的獨(dú)立傳播相比，轉(zhuǎn)發(fā)最大的區(qū)別是，受眾并能夠辨別轉(zhuǎn)發(fā)者是傳播者而不是這則消息的制造者。與前述的獨(dú)立傳播相同的是，轉(zhuǎn)發(fā)也要求有轉(zhuǎn)發(fā)的動作這個基礎(chǔ)行為，并造成擴(kuò)大該網(wǎng)絡(luò)謠言的傳播范圍和程度的后果。（3）評論。評論行為指的是以留言的形式使他人知悉該謠言于志剛，郭旨龍．于志剛，郭旨龍．“雙層社會”與“公共秩序嚴(yán)重混亂”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)．華東政法大學(xué)學(xué)報．2014（3）：141.關(guān)于“起哄鬧事”，刑法上的起哄鬧事是指，行為人通過言語表達(dá)或者肢體舉動引發(fā)公共場合秩序混亂，造成多數(shù)人在公共場合不能有序開展活動的行為張明楷．尋釁滋事罪探究（上篇）．政治與法律．2008（1）：張明楷．尋釁滋事罪探究（上篇）．政治與法律．2008（1）：91.（1）誘導(dǎo)性。即網(wǎng)絡(luò)謠言在被不特定多數(shù)人知悉以后會其產(chǎn)生誘導(dǎo)的影響，具有一定的煽動性，具有使公眾作出某種行為的效果。（2）公然性。即行為人散布和傳播的地點(diǎn)是公開的，這與網(wǎng)絡(luò)場所的性質(zhì)相關(guān)，不同的平臺或網(wǎng)站根據(jù)其功能和性質(zhì)的不同公然性程度有所區(qū)分。在本文所要分析的“秦火火案”中，秦某在主觀明知道“楊瀾向希望工程虛假捐款”是假消息、捏造的假新聞，秦某仍在其社交微博上發(fā)布了相關(guān)的言論，其行為帶有極強(qiáng)的誤導(dǎo)性和煽動性，這些言論在熱度最高時被轉(zhuǎn)載超過七百次，一時間網(wǎng)友口誅筆伐，紛紛譴責(zé)楊瀾，給楊瀾的生活帶來了極大的不便和困然。因此，秦某的行為符合上述“明知是謠言而散布”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。（三）網(wǎng)絡(luò)空間與公共場所的認(rèn)定從法條描述中，傳統(tǒng)的尋釁滋事罪的行為空間一般泛稱是公共場所，本罪的行為空間是在互聯(lián)網(wǎng)平臺，這兩者自然是有很大區(qū)別的。最高法的發(fā)言人曾經(jīng)表示“網(wǎng)絡(luò)空間”兼具兩種特質(zhì)——工具屬性和公共屬性：人們在網(wǎng)絡(luò)上購物、通訊體現(xiàn)了網(wǎng)絡(luò)空間的工具屬性，人們在網(wǎng)絡(luò)上表達(dá)思想和觀點(diǎn)而為他人所獲悉，這就體現(xiàn)出了網(wǎng)絡(luò)空間的公共屬性。本部分主要想要探討的話題是：“網(wǎng)絡(luò)空間”是否能等同為“公共場所”？有的學(xué)者認(rèn)為將兩者等同或混同使得犯罪行為和該法條所體現(xiàn)的精神發(fā)生了根本的改變。由于網(wǎng)絡(luò)上的犯罪終究是發(fā)生在虛擬空間的，并不同于發(fā)生在現(xiàn)實(shí)社會的傳統(tǒng)的尋釁滋事罪，因此將多年以來應(yīng)用于傳統(tǒng)尋釁滋事罪的罪名以及構(gòu)成要件直接規(guī)制網(wǎng)絡(luò)言論，并且同時與公民言論自由相關(guān)時，該問題是否過于草率仝宗錦．對曲新久教授（一個較為科學(xué)合理的刑法解釋）一文的評論．仝宗錦．對曲新久教授（一個較為科學(xué)合理的刑法解釋）一文的評論．上述這一觀點(diǎn)邏輯清晰有力，不失其合理性，但筆者更贊同的是曲新久教授的觀點(diǎn)，即“網(wǎng)絡(luò)空間”可以解釋為“公共場所”。有以下兩個理由：“網(wǎng)絡(luò)空間”與“公共場所”兩者之間有高度的同類性以及一致性?！肮矆鏊本哂泄残?，即具有提供一個公共空間以供社會大眾活動的功能，同時滿足人們的需要；“公共場所”還具有一定的開放性，即對于社會不特定他人公平地開放，而不受年齡或地區(qū)的限制?！熬W(wǎng)絡(luò)空間”同時也具有公共性，截止2020年6月，我國網(wǎng)民已經(jīng)近10億中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)信息中心（CNNIC）.第47次中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)發(fā)展?fàn)顩r統(tǒng)計報告中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)信息中心（CNNIC）.第47次中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)發(fā)展?fàn)顩r統(tǒng)計報告將“網(wǎng)絡(luò)空間”解釋為“公共場所”符合時代要求。這種解釋實(shí)際上屬于法理上的擴(kuò)大解釋，但這種擴(kuò)大解釋是符合時代要求的。不得不承認(rèn)，近年來網(wǎng)絡(luò)世界對于現(xiàn)實(shí)社會影響越來越大，例如一個產(chǎn)品的營銷很大程度上可能影響人們的消費(fèi)，上一個演員的網(wǎng)絡(luò)緋聞很有可能產(chǎn)生其代言產(chǎn)品銷量的下滑，網(wǎng)絡(luò)世界和現(xiàn)實(shí)世界的互相影響越來越深，正逐漸走向交融，在這樣的情形下，“雙層社會正在形成”于志剛．“雙層社會”中傳統(tǒng)刑法的適用空間——以“兩高”《網(wǎng)絡(luò)誹謗解釋》的發(fā)布為背景．于志剛．“雙層社會”中傳統(tǒng)刑法的適用空間——以“兩高”《網(wǎng)絡(luò)誹謗解釋》的發(fā)布為背景．法學(xué)．2013（10）：108.最后，就“秦火火案”出發(fā)，關(guān)于其所發(fā)布文章和言論的空間——微博是否屬于“其他公眾場所”。查閱當(dāng)時的眾多新聞報道和學(xué)者言論，許多學(xué)者并不認(rèn)可微博屬于《網(wǎng)絡(luò)解釋》中所列明的“其他公眾場所”。根據(jù)本案筆者認(rèn)為，微博作為一個社交平臺早已成為我國眾多網(wǎng)民日常溝通和獲取訊息的平臺，并且微博的廣場機(jī)制（即發(fā)布博文后會同步到一個所有用戶都能看到的廣場）致使微博減少了其與微信不同的私密性，其特有的廣場轉(zhuǎn)發(fā)、評論功能特點(diǎn)也使其更具公開性。誠然微博為代表的眾多互聯(lián)網(wǎng)社交平臺并非實(shí)際意義上的空間的拓展，但是無論是從其自由性還是廣泛性而言，其影響都不亞于傳統(tǒng)的紙質(zhì)媒體和口耳相傳。因此我們不能僅因其工具性就否定其作為成千上萬網(wǎng)絡(luò)公眾發(fā)表自由言論和溝通的公眾平臺，畢竟從其影響力而言，微博的影響力或成就性是很多實(shí)體空間的媒介難以比擬的。因此將微博等網(wǎng)絡(luò)社交平臺作為公共場所是合乎法律以及情理的。值得一提的是，認(rèn)同將“網(wǎng)絡(luò)空間”解釋為“公共場所”的觀點(diǎn)，并不等同于認(rèn)可“所有網(wǎng)絡(luò)空間都是公共場所”這樣的說法。一些私域網(wǎng)絡(luò)空間由于開放性和公共性較弱，法益侵害性不強(qiáng)，行為人主觀故意等因素，并不屬于公共場所。三、破解網(wǎng)絡(luò)型尋釁滋事罪困境的路徑探究（一）引入比例標(biāo)準(zhǔn)確定言論自由邊界言論自由是一項(xiàng)基本人權(quán)，互聯(lián)網(wǎng)的進(jìn)步顯而易見地增加了這種權(quán)利的行使頻率。在網(wǎng)絡(luò)世界，公眾不僅僅可以運(yùn)用互聯(lián)網(wǎng)實(shí)現(xiàn)其工具價值，例如點(diǎn)外賣、購物、跑腿服務(wù)等，公眾還可以在網(wǎng)絡(luò)上自由表達(dá)觀點(diǎn)、溝通討論。除此之外，近年來網(wǎng)上政務(wù)平臺的建設(shè)和完善，政務(wù)信息電子化，方便公眾查閱，使得公民有更多機(jī)會表達(dá)訴求、提出意愿和建議，并通過平臺實(shí)現(xiàn)有效溝通。在網(wǎng)絡(luò)平臺上人們可以發(fā)表對熱點(diǎn)事件的看法，緊跟時代話題，這是推動社會進(jìn)步和思想交流的重要方式。就本罪的適用而言，司法解釋并未明確規(guī)定相關(guān)要件的含義，例如“虛假信息”的適用標(biāo)準(zhǔn)模糊、“造成公共秩序混亂”的認(rèn)定不合理、對于行為人主觀方面的認(rèn)定不清晰等等，這些不明確的因素致使司法工作人員在判定本案是否屬于網(wǎng)絡(luò)型尋釁滋事罪是很難認(rèn)定，沒有一個統(tǒng)一且穩(wěn)定的衡量標(biāo)準(zhǔn)，這就導(dǎo)致了有侵犯公民言論自由的可能性。實(shí)務(wù)中也有很多實(shí)例，行為人發(fā)表了一些關(guān)于時政、官員的評價，言語較為諷刺犀利，便被認(rèn)定為本罪、網(wǎng)絡(luò)誹謗罪或者編造、故意傳播虛假信息罪，這其實(shí)就可能對于公民言論自由造成傷害?；ヂ?lián)網(wǎng)渠道本應(yīng)該是一個良好的傾聽公民意見和需求、建議和監(jiān)督的平臺，提出的逆耳之言也很有可能是輿論監(jiān)督的產(chǎn)物，不能一刀切地判定為虛假信息而以犯罪論處，必須合理地適用本罪和相關(guān)罪名。比例標(biāo)準(zhǔn)是判斷一個司法機(jī)關(guān)是否合理行事自由裁量權(quán)的重要標(biāo)準(zhǔn)。由于公民言論對于民主政治和個人自由價值的實(shí)現(xiàn)具有重要意義，因此應(yīng)該在目的、方式和正當(dāng)性等多個維度來對其進(jìn)行限制。個人可以通過在互聯(lián)網(wǎng)自由發(fā)表言論來實(shí)現(xiàn)自己的價值，言論自由也可以以爭論等方式存在，因而也具備了公共屬性，個人在形式這項(xiàng)權(quán)利時也會貢獻(xiàn)于集體，言論自由和公共利益具有一定的關(guān)聯(lián)度。判斷某個行為是否歸屬于本罪時，就要平衡個體利益和集體利益。運(yùn)用比例標(biāo)準(zhǔn)的方式來判斷是否認(rèn)定為本罪，應(yīng)當(dāng)權(quán)衡該行為背景下個人權(quán)利和社會利益之間的孰輕孰重，還需要衡量法律對于他人網(wǎng)絡(luò)表達(dá)的限制是否在侵害最小的方式進(jìn)行。（二）區(qū)分編造、故意傳播虛假信息罪《刑法修正案（九）》所增設(shè)的編造、故意傳播虛假信息罪《《中華人民共和國刑法》第291條之一第二款的規(guī)定，編造、故意傳播虛假信息罪是指編造虛假的險情、疫情、災(zāi)情、警情，在信息網(wǎng)絡(luò)或者其他媒體上傳播，或者明知是上述虛假信息，故意在信息網(wǎng)絡(luò)或者其他媒體上傳播，嚴(yán)重擾亂社會秩序的行為。1.“虛假信息”的認(rèn)定不同首先，這兩個罪名最大的不同在于對“虛假信息”的認(rèn)定。《刑法修正案（九）》中明確說明“虛假信息”是指“險情、疫情、災(zāi)情、警情”，盡管對于這四種信息并沒有進(jìn)一步明確說明，但是按照一般的文義解釋：險情多指的是對于人類及其財產(chǎn)造成損害的人為風(fēng)險，例如房屋坍塌、船舶沉沒等；疫情多指的是對于生物有傳染性的疾病情況，例如非典、新型冠狀病毒肺炎等；災(zāi)情指的是可能對于人類的生命安全和財產(chǎn)安全有威脅的自然災(zāi)害，例如地震、泥石流、火山爆發(fā)等；警情多指的是涉及需要警察出警保護(hù)居民人身和財產(chǎn)安全的情形。由此可見，編造、散布虛假信息罪所規(guī)制的對象具有極強(qiáng)的特殊性，其范圍較為有限且固定。而網(wǎng)絡(luò)型尋釁滋事罪所指的規(guī)制對象在前文已述，其沒有固定的范圍，只要是沒有事實(shí)根據(jù)且不真實(shí)的信息都有可能納入本罪的規(guī)制領(lǐng)域之內(nèi)。因此可知，本罪的“虛假信息”類型更多、覆蓋面更廣，而編造、故意傳播虛假信息罪的“虛假信息”定義更狹窄。學(xué)界對本罪和編造、故意傳播虛假信息罪之間的關(guān)系展開了豐富的討論，筆者支持的觀點(diǎn)是“并存適用論”，即兩個罪名之間是可以并存適用的，且兩者之間形成法條競合的格局。編造、故意傳播虛假信息罪的類型過于狹窄，只能覆蓋上述的四種類型，由于這樣的立法遺憾，本罪的適用對象則包含性更強(qiáng)，涵蓋的類型更加廣泛，能夠填補(bǔ)定罪的空缺。由此，二罪之并存格局近似于法條交叉競合中“基本法與補(bǔ)充法”的關(guān)系陳興良.規(guī)范刑法學(xué)（上冊）.中國人民大學(xué)出版社.2013：282.，也可以說“尋釁滋事罪是編造、故意傳播虛假信息罪規(guī)制‘虛假信息’范圍狹窄局面下的求助對象”陳興良.規(guī)范刑法學(xué)（上冊）.中國人民大學(xué)出版社.2013：282.李懷勝.編造、傳播虛假信息犯罪的罪名體系調(diào)整思路———以〈刑法修正案（九）〉為背景.重慶郵電大學(xué)學(xué)報.2015(6)：10.2.行為空間不同編造、故意傳播虛假信息罪的行為空間描述為“在信息網(wǎng)絡(luò)或者其他媒體上傳播”，本罪的行為空間是“網(wǎng)絡(luò)空間”，相較而言，編造、故意傳播虛假信息罪的傳播平臺更多，包括了“其他媒體”。（三）限縮適用“造成公共秩序嚴(yán)重混亂”“造成公共秩序嚴(yán)重混亂”是指的是網(wǎng)絡(luò)環(huán)境的秩序混亂還是指現(xiàn)實(shí)空間呢？現(xiàn)在基本存在兩種觀點(diǎn)。第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，此罪所說的公共秩序混亂指的是現(xiàn)實(shí)空間的混亂；第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，造成網(wǎng)絡(luò)空間的秩序混亂是定罪的標(biāo)準(zhǔn)，造成現(xiàn)實(shí)空間的秩序混亂是法定刑升格條件。筆者更贊同第一種觀點(diǎn)，應(yīng)該限制解釋“公共空間”，即“造成公共秩序嚴(yán)重混亂”指的是現(xiàn)實(shí)空間的秩序。理由如下：尋釁滋事罪的所保護(hù)的法益是現(xiàn)實(shí)空間的“公共場所秩序”，而不包括網(wǎng)絡(luò)空間的公共秩序，本罪屬于“起哄鬧事型”一類的尋釁滋事罪，同類型的犯罪需要保持相對統(tǒng)一的法益屬性。《刑法》中對于尋釁滋事罪所保護(hù)的秩序本質(zhì)上是指物理性的秩序，譬如在商場等公眾場合起哄鬧事，導(dǎo)致現(xiàn)場嚴(yán)重混亂，這種秩序便指的是物理性的秩序，但如果這種起哄鬧事只是造成公眾內(nèi)心不滿，這則是心理性的問題了。由此可知，本罪保護(hù)的法益應(yīng)當(dāng)與同種類罪名所保護(hù)的法益一致，即現(xiàn)實(shí)的公共秩序，而不是凈化網(wǎng)絡(luò)環(huán)境。如果是僅僅只是為了維護(hù)網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中的公共秩序，那么所要保護(hù)的法益不應(yīng)該是營造健康、綠色的上網(wǎng)環(huán)境嗎？網(wǎng)絡(luò)空間是本罪的媒介及手段，網(wǎng)絡(luò)空間秩序嚴(yán)重混亂不是本罪必要的結(jié)果要件。刑法需要保持其謙抑性。謙抑性指的是刑法作為較重的懲戒手段，在其他法律可以規(guī)制犯罪行為的發(fā)展時，應(yīng)當(dāng)由其他法律來規(guī)制，并且，謙抑性還需要保證某種犯罪行為的社會可譴責(zé)性很重，為社會一般公眾所無法容忍，人們對于網(wǎng)絡(luò)空間中謠言的傳播其實(shí)有一定的容忍能力，并不需要用刑法來規(guī)制。一般而言，涉及到社會重大利益的價值才值得刑法來保護(hù)，而網(wǎng)絡(luò)空間的秩序不屬于社會重大利益，滋事體小，最多破壞信息交流秩序、引發(fā)網(wǎng)民內(nèi)心不滿，這種價值用刑法保護(hù)網(wǎng)絡(luò)空間的秩序的意義并不大。且網(wǎng)絡(luò)空間具有抽象性，并不存在嚴(yán)格而規(guī)范秩序好壞的標(biāo)準(zhǔn)，如果由于沒有穩(wěn)定的標(biāo)準(zhǔn)來判斷網(wǎng)絡(luò)空間秩序，那么實(shí)務(wù)部門就有可能做出有損人權(quán)的判斷。因此從這兩個方面來考慮就不能將網(wǎng)絡(luò)空間的秩序混亂作為標(biāo)準(zhǔn)。既然“造成公共秩序的嚴(yán)重混亂”是以現(xiàn)實(shí)空間作為標(biāo)準(zhǔn)，那么“嚴(yán)重混亂”的衡量標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該是綜合的、多元化的，從不同角度綜合分析，例如受影響的人數(shù)的多寡、是否造成財產(chǎn)的損失、影響的實(shí)際范圍、是否造成生產(chǎn)經(jīng)營環(huán)境遭到破壞得等層面進(jìn)行判定，具體到本案中，要綜合分析秦火火言論所影響的對象以及產(chǎn)生負(fù)面影響的范圍。由于秦火火在事故發(fā)生后輿論關(guān)注的敏感節(jié)點(diǎn)發(fā)布中外遇難者慰問款項(xiàng)巨大差異的言論，引發(fā)了廣大民眾對于我國鐵道部的不滿和憤懣，轉(zhuǎn)帖和評論均超萬次，網(wǎng)絡(luò)討論度空前，該謠言對于鐵道部的公信力產(chǎn)生了巨大負(fù)面影響，甚至產(chǎn)生了群體性聚集事件，鐵道部官網(wǎng)甚至被謾罵詆毀攻擊