美國(guó)法律中著作權(quán)侵權(quán)的認(rèn)定

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n在理論上，可以從各個(gè)側(cè)面研究一個(gè)國(guó)家的知識(shí)產(chǎn)權(quán)法，但從訴訟實(shí)務(wù)出發(fā)，最好采用訴訟流程式的思路。

n訴訟是一種攻防戰(zhàn)。知識(shí)產(chǎn)權(quán)訴訟亦不例外.一切訴訟理由可以視為發(fā)動(dòng)進(jìn)攻的武器與攻勢(shì)；辯護(hù)理由則可以視為若干道防線(xiàn)與防御武器。作為攻擊方，你希望一切武器該用時(shí)都可以用得上；也希望了解對(duì)方的防御系統(tǒng)；作為防守方，你也希望了解對(duì)方手中的武器與戰(zhàn)略。

n從防守方的角度來(lái)看，你不愿輕易放棄任何一道防線(xiàn)，也不愿將賭注都下在第一道防線(xiàn)上，也不愿讓敵人長(zhǎng)驅(qū)直入，兵臨城下。

n在訴訟中，原告律師接受一樁案件以后，必然會(huì)首先考慮提出起訴有多少種訴訟理由，其次要考慮對(duì)方可能會(huì)提出哪些積極抗辯的理由；被告律師則首先要考慮對(duì)方的訴訟理由是否站得住腳，其次要考慮我方有哪些積極抗辯的理由

n自我介紹：林曉云，紐約市立大學(xué)法學(xué)院兼職教授、德恒律師事務(wù)所全球合伙人、美國(guó)紐約與新澤西州執(zhí)業(yè)律師,

美中律師協(xié)會(huì)常務(wù)理事、候任副會(huì)長(zhǎng)、《美國(guó)法通訊》總編，《牛津美國(guó)法律詞典》中文版總編，

先后畢業(yè)于美國(guó)威廉姆斯學(xué)院，美國(guó)路易斯克拉克學(xué)院，美國(guó)耶希瓦大學(xué)卡多佐法學(xué)院，分別獲歷史學(xué)士學(xué)位，行政管理碩士學(xué)位和法學(xué)博士學(xué)位

n目前為全美律師協(xié)會(huì)（ABA）知識(shí)產(chǎn)權(quán)分會(huì)會(huì)員,

美國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)會(huì)(AIPLA)會(huì)員，持有紐約、新澤西州律師執(zhí)照及美國(guó)聯(lián)邦最高法院，聯(lián)邦上訴法院第二巡回庭，紐約南區(qū)、東區(qū)及新澤西聯(lián)邦地方法院庭辯資格.

n主要著述有：

?

《美國(guó)貨物買(mǎi)賣(mài)法案例判解》,法律出版社

?

《靜悄悄的革命-

中國(guó)的司法改革》,

夏威夷大學(xué)法學(xué)院亞太地區(qū)法律與政策論叢》

?

《“彼得兔”商標(biāo)究竟保護(hù)什么》,

中國(guó)專(zhuān)利季刊

?

《外國(guó)專(zhuān)利申請(qǐng)與本國(guó)專(zhuān)利申請(qǐng)的同步性》、《通過(guò)CHEMNET應(yīng)訴WIPO仲裁案看網(wǎng)絡(luò)域名爭(zhēng)端在中國(guó)的發(fā)生于解決》，美國(guó)馬歇爾法學(xué)院知識(shí)產(chǎn)權(quán)中心《NEWS》季刊

n另在《法制日?qǐng)?bào)》、《二十一世紀(jì)經(jīng)濟(jì)報(bào)道》、《環(huán)球雜志》》、《中國(guó)日?qǐng)?bào)》》、《僑報(bào)》》、《世界日?qǐng)?bào)》等報(bào)刊上發(fā)表多篇法律時(shí)論文章。

內(nèi)容提要

n

I.

認(rèn)定的第一個(gè)步驟：原告是否對(duì)作品擁有有效的著作權(quán)

?

如何認(rèn)定原告是否為著作權(quán)的適當(dāng)主體

?

如何認(rèn)定訴訟標(biāo)的是否為適當(dāng)?shù)闹鳈?quán)客體(工業(yè)品外觀)

?

如何認(rèn)定原告作品中哪些成分應(yīng)受著作權(quán)法的保護(hù)

?

1。思想還是表達(dá)

?

2。是否具有足夠的原創(chuàng)性

n

II.認(rèn)定的第二個(gè)步驟：被告是否有抄襲行為

u

·如何認(rèn)定被告是否在事實(shí)上抄襲了原告作品

u如何認(rèn)定被告是否非法挪用原告作品中受保護(hù)的原創(chuàng)成分(即“實(shí)質(zhì)相似”分析)

n美國(guó)法院進(jìn)行著作權(quán)認(rèn)定時(shí)所遵循的一個(gè)基本原則是原告需要證明下列兩個(gè)要素：

n

1.它對(duì)作品擁有有效的著作權(quán)，2.

被告抄襲了作品中具有原創(chuàng)性的成分。這個(gè)原則是美國(guó)最高法院在著名的

“費(fèi)斯特出版公司訴農(nóng)村電話(huà)服務(wù)公司””一案中所確立的。

n但是，根據(jù)美國(guó)著作權(quán)法第410條?款規(guī)定，只要作品在其發(fā)表的五年之內(nèi)注冊(cè)了著作權(quán)，就可以假定作品著作權(quán)屬于著作權(quán)注冊(cè)人，而且該著作權(quán)是有效的(即作品具有足夠的原創(chuàng)性，因此應(yīng)受到著作權(quán)保護(hù))。這種假定實(shí)際上免去了原告在第一個(gè)要素上的舉證責(zé)任。如果被告不能克服這一假定，法院就須在該問(wèn)題上做出有利于原告的認(rèn)定。

n換言之，在著作權(quán)案件中，原告的舉證與法院的認(rèn)定都要分兩個(gè)步驟進(jìn)行。一是確定原告是否有權(quán)提出起訴要求，其作品是否應(yīng)受到著作權(quán)保護(hù)，這都是有關(guān)原告的問(wèn)題；二是確定被告的行為是否構(gòu)成，這是有關(guān)被告的問(wèn)題。

n這里的關(guān)鍵是“作品中具有原創(chuàng)性的成分”這個(gè)概念。根據(jù)費(fèi)斯特案的原則,

即使某一作品在總體上屬于原創(chuàng)作品，因此應(yīng)受到著作權(quán)保護(hù)，也并非作品中所有成分都受保護(hù)。只有具有原創(chuàng)性的成分受著作權(quán)法保護(hù)，不具有原創(chuàng)性的成分就不受著作權(quán)保護(hù)。

n

“作品中具有原創(chuàng)性的成分”這一概念的提出，是基于一部作品中經(jīng)常會(huì)同時(shí)存在受著作權(quán)保護(hù)與不受著作權(quán)保護(hù)兩種成分的這樣一種情況。在費(fèi)斯特案中，原告電話(huà)公司指控被告電話(huà)公司抄襲了它的電話(huà)簿。最高法院指出，原告電話(huà)簿中的許多信息屬于事實(shí)，因此不應(yīng)受到保護(hù)。

n美國(guó)法院將“作品中具有原創(chuàng)性的成分”這一概念應(yīng)用于著作權(quán)分析的整個(gè)過(guò)程中。一.當(dāng)法院做出某一成分屬于

“事實(shí)”或

“思想”,不應(yīng)受到著作權(quán)保護(hù)時(shí)，其理論依據(jù)就是“事實(shí)”或

“思想”不具有原創(chuàng)性。二.法院認(rèn)定某一成分具有原創(chuàng)性，但原創(chuàng)性太低，因此不應(yīng)受到著作權(quán)保護(hù)。三.

在確定被告的行為是否構(gòu)成時(shí)，法院也需要考慮被告抄襲的成分是否具有原創(chuàng)性，受著作權(quán)保護(hù)。

n首先，這里值得強(qiáng)調(diào)的是

“有效的”這幾個(gè)字。原告作品已注冊(cè)著作權(quán)，這僅僅為該著作權(quán)的有效性提供了一個(gè)法律上的假定，從而將這個(gè)要素上的舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移給被告，至于被告是否通過(guò)充分的舉證而克服了這一假定，最終還是要法院根據(jù)國(guó)會(huì)通過(guò)的著作權(quán)法與判例法來(lái)確定

。

n具體地講，確定原告是否擁有有效的著作權(quán)，法院需要考慮以下三個(gè)方面：第一是要確定原告是否為著作權(quán)所有者，即原告是否為著作權(quán)的適當(dāng)主體，這包括確定原告是否為著作權(quán)作品的作者，或通過(guò)作者之轉(zhuǎn)讓或許可合法地獲得著作權(quán)；第二是要確定原告作品本身是否享受著作權(quán)的保護(hù)，即它是否屬于著作權(quán)法的適當(dāng)客體；第三是要確定作品本身是否有充分的原創(chuàng)性

。

n原告是否為著作權(quán)的適當(dāng)主體

u原告是否為作者

u原告是否為“職務(wù)創(chuàng)作”作品的擁有人

（work-for-hire）

u原告與作者之間是否有轉(zhuǎn)讓合同

u原告與作者之間是否有許可協(xié)議

u許可協(xié)議是否為獨(dú)家許可

u追蹤產(chǎn)權(quán)鏈條的重要性

訴訟標(biāo)的是否為適當(dāng)?shù)闹鳈?quán)客體

n被作品是否在美國(guó)著作權(quán)法明確規(guī)定保護(hù)范圍之內(nèi)

n例如，著作權(quán)法是否保護(hù)實(shí)用物品外觀設(shè)計(jì)

n現(xiàn)行的美國(guó)法雖然沒(méi)有明文規(guī)定保護(hù)產(chǎn)品外觀設(shè)計(jì)，但將其歸入

“雕塑”的范疇之內(nèi),實(shí)際上是把它作為三維藝術(shù)來(lái)看待。但是，既然是藝術(shù)，就得符合一定的藝術(shù)標(biāo)準(zhǔn)。所以美國(guó)法又規(guī)定，實(shí)用物品(useful

articles)

的外觀設(shè)計(jì)要得到法的保護(hù)，其藝術(shù)性在概念上必須可以同產(chǎn)品的實(shí)用功能分開(kāi)，或者說(shuō)可以獨(dú)立于產(chǎn)品的實(shí)用功能而單獨(dú)存在

n這里首先要明確的是:

什么是實(shí)用物品?

按照美國(guó)法的定義,

某一物品,如具有實(shí)用功能,而不僅僅是用來(lái)描述物品的外觀或傳達(dá)信息,就是實(shí)用物品.換言之,一件物品只要具有實(shí)用功能,就屬于實(shí)用物品,即使它同時(shí)也有審美功能

n按照這一標(biāo)準(zhǔn),產(chǎn)品外觀的設(shè)計(jì)不言而喻應(yīng)屬于實(shí)用物品.所以它是否可得到法律的保護(hù)取決于其藝術(shù)性在概念上是否可以同產(chǎn)品的實(shí)用功能分開(kāi).

n譬如,假若一個(gè)盤(pán)子上帶有繪畫(huà)或圖案裝飾，根據(jù)法他人就不得抄襲盤(pán)子上的繪畫(huà)或圖案裝飾.這是因?yàn)槔L畫(huà)或圖案裝飾只不過(guò)是噴涂在盤(pán)子上，如把它們轉(zhuǎn)移到其他載體(如紙張或布料)上,其藝術(shù)性仍可保留

n但是，盤(pán)子本身的形狀是否也能得到保護(hù)呢

n根據(jù)上述標(biāo)準(zhǔn)，如果盤(pán)子的形狀是為了某種功能(譬如避免里面的湯輕易撒出來(lái)或方便往外倒)而設(shè)計(jì)，其藝術(shù)性在概念上就無(wú)法同產(chǎn)品的功能分開(kāi)

n如果設(shè)計(jì)盤(pán)子的形狀時(shí)根本沒(méi)有考慮到任何功能，而純粹是為了美觀，其藝術(shù)性在概念上就可以同產(chǎn)品的功能分開(kāi)

n同理，迄今為止，很少有一種服裝的設(shè)計(jì)在美國(guó)得到的保護(hù)，但紡織品花色圖案一般都能得到保護(hù)

n減功能與審美于一身的設(shè)計(jì)

n有時(shí)一種外形，或至少是它的一部分，在設(shè)計(jì)上既有功能的作用，又有審美的作用。

n譬如，家具或其他日用品的外觀設(shè)計(jì)上都曾掀起過(guò)“功能主義(functionalism)”或

“簡(jiǎn)約派(minimalism)”的潮流，主張審美以功能為基礎(chǔ)，去繁就簡(jiǎn)。

n就以現(xiàn)代風(fēng)格的家具與擺設(shè)而言,它們也許完全是為了裝飾而放在客廳里.那么是否可以說(shuō)它們的用途僅僅在于審美,因此不屬于實(shí)用物品呢?

對(duì)這樣的設(shè)計(jì)，用上述的美國(guó)法標(biāo)準(zhǔn)來(lái)衡量是否合理呢

n案例：

n在布蘭德國(guó)際公司訴卡斯卡德太平洋木材公司一案中，美國(guó)聯(lián)邦上訴法院第二巡回庭確立了該庭轄區(qū)各法院在適用“概念分離”原則時(shí)應(yīng)循的標(biāo)準(zhǔn)

n原告根據(jù)他過(guò)去設(shè)計(jì)的一些鐵絲雕塑作品設(shè)計(jì)了一種絲帶狀自行車(chē)車(chē)架，由一根彎曲連續(xù)的鐵絲制成。此設(shè)計(jì)曾獲得全美工業(yè)品外觀設(shè)計(jì)協(xié)會(huì)設(shè)計(jì)獎(jiǎng)，并得到媒體的廣泛報(bào)道。布蘭德公司曾為此自行車(chē)車(chē)架大做廣告，頗有破費(fèi)

n但當(dāng)此設(shè)計(jì)遞交美國(guó)局申請(qǐng)登記時(shí)，卻被該機(jī)構(gòu)以“本作品沒(méi)有任何成分可同實(shí)用物品的形狀分離出來(lái)，作為受法保護(hù)的圖形、圖像或雕塑作品而獨(dú)立存在”為由而拒絕登記。

n與此同時(shí)，另一家公司卻開(kāi)始對(duì)其仿造。布蘭德公司遂在法院提出起訴

n原告的作品未在局登記，所以必須證明其作品在保護(hù)之內(nèi)

u初審法院認(rèn)為原告沒(méi)有做到這一點(diǎn)。它指出，不論該作品最初是否為藝術(shù)作品，原告將其商業(yè)化的行為使之處于法保護(hù)范圍之外

u原告則在上訴中提出，某一作品僅僅因?yàn)榫哂袑?shí)用功能并不就因此失去法保護(hù)

u聯(lián)邦上訴法院對(duì)此表示同意，但指出，原告并不僅僅將某一藝術(shù)作品用于商業(yè)用途，而是根據(jù)該商業(yè)用途的功能需要而對(duì)作品的設(shè)計(jì)做出改進(jìn)

n上訴法院在本案中首次采用了德尼科拉教授在一篇文章中所提出的衡量標(biāo)準(zhǔn)：

u如果設(shè)計(jì)的成分反映出審美與功能的考慮已合為一體（merger

of

aesthetic

and

functional

considerations），

就不能說(shuō)該作品的藝術(shù)部分可以在概念上同其實(shí)用部分分隔開(kāi)來(lái)。

u反之，如果在設(shè)計(jì)中可以找出反映設(shè)計(jì)人獨(dú)立于功能考慮而做出的藝術(shù)判斷的成分，就存在概念上的分離

n根據(jù)“德尼科拉標(biāo)準(zhǔn)”,

上訴法院認(rèn)為，

u原告的自行車(chē)車(chē)架設(shè)計(jì)將形式與功能巧妙地結(jié)合起來(lái)，它部分出自實(shí)用上的考慮，部分出自審美上的選擇

u原告從車(chē)架功能上的考慮出發(fā)而在設(shè)計(jì)上所做出的改進(jìn)使其在比例與對(duì)稱(chēng)上令人賞心悅目

u這一車(chē)架的設(shè)計(jì)上達(dá)到了現(xiàn)代工業(yè)品外觀設(shè)計(jì)的最高目標(biāo)，即功能與審美的渾然一體

u結(jié)論：作品中找不出任何可以從物品的實(shí)用功能分離出來(lái)，獨(dú)立存在的藝術(shù)因素，故不應(yīng)受到保護(hù)

n這里值得提出質(zhì)疑的是

u如果將審美與功能結(jié)合得越天衣無(wú)縫就越得不到法的保護(hù)，那么為什么集審美與功能于一身的建筑設(shè)計(jì)卻得到法保護(hù)

u建筑是為了人住，衣服是為了人穿，都有遮擋風(fēng)吹日曬的功能，但為什么建筑設(shè)計(jì)可以得到保護(hù)，而服裝設(shè)計(jì)就得不到保護(hù)

u建筑物里面的浴室盥洗設(shè)備外觀設(shè)計(jì)、電視、電腦、電扇乃至電熨斗的的外觀設(shè)計(jì)，都有可能集審美與功能于一身，為什么就不能得到法的保護(hù)呢

n中國(guó)首次案例：樂(lè)高積木

作品是否具有足夠的原創(chuàng)性

n按照美國(guó)法院的解釋?zhuān)绹?guó)著作權(quán)法對(duì)原創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)很低

n案例：東方藝術(shù)公司訴金星印刷公司案

u原告東方藝術(shù)公司與被告金星印刷公司均為承印餐館菜單的印刷公司

u原告稱(chēng)被告印刷的菜單非法抄襲了原告菜單的圖象設(shè)計(jì)。

u根據(jù)原告提供的證據(jù)，其菜單設(shè)計(jì)包括幾盤(pán)中國(guó)菜的照片，按一圈，半圈，橢圓形，交叉，或兩排的排列分布于白色背景之上。有些設(shè)計(jì)中還包括紅心、五星或鉆石等簡(jiǎn)單幾何形狀。

u原告有注冊(cè)

n法院首先提出，1884年以來(lái)，照片一直的美國(guó)法保護(hù)的對(duì)象

u一般來(lái)說(shuō)，攝影作品的原創(chuàng)性包括光線(xiàn)、角度及其他成分

u本案中的照片描述的是中餐外賣(mài)菜單中最普通的菜肴，如古老肉、宮爆雞丁、星州炒飯等，盤(pán)子上的圖案也極為簡(jiǎn)單，不過(guò)是荷花四周?chē)@著荷葉

u照片清晰度差，且均采用同樣的光線(xiàn)與角度，其創(chuàng)作沒(méi)有任何藝術(shù)考慮，純粹是為了方便顧客了解每道菜中包括什么成分

u結(jié)論：作品缺乏最起碼的藝術(shù)性，不受著作權(quán)保護(hù)

n特殊情況：匯編作品

u按照美國(guó)1976年著作權(quán)法規(guī)定，對(duì)于事實(shí)的收集、整理、歸納的成果如具有原創(chuàng)性，可受保護(hù)。

u美國(guó)最高法院則在菲斯特案中提出，一，一部作品中可能既有不受保護(hù)的成分，又有受保護(hù)的成分；二，

匯編作品中對(duì)于事實(shí)的收集、整理、歸納如具有一定的原創(chuàng)性,

也可以受保護(hù)

n案例

（謝爾佛斯坦訴企鵝出版社）

u從1915年至1944年,

美國(guó)著名女作家Dorothy

Parker創(chuàng)作了大量詩(shī)歌作品，后經(jīng)其本人編入其自選作品集，但有一百多篇未被編入，被原告Silverstein于1994年收入其編選的Parker詩(shī)選，其中包括原告撰寫(xiě)的Parker小傳。

u原告曾將該書(shū)收稿投給被告企鵝出版社，但因后者出價(jià)太低雙方未能成交。后來(lái)該書(shū)由Simon

and

Schuster出版社以Not

Much

Fun為書(shū)名于1996年出版。

n

1999年,

被告出版社出版的Parker全集中將收入Not

Much

Fun中的122首詩(shī)包括在內(nèi)。

原告對(duì)被告提出起訴后，被告提出，原告的匯編不屬于原創(chuàng)性作品，因此不應(yīng)受到保護(hù)。這里值得注意的是，被告是在分析的第一階段中提出這個(gè)問(wèn)題的

n法官的分析：

u首先援引費(fèi)斯特案例指出，雖然事實(shí)本身不受保護(hù)，具有獨(dú)創(chuàng)性的對(duì)于業(yè)已存在的材料與數(shù)據(jù)進(jìn)行的匯編卻可以受保護(hù)。

u這是一種較低程度的保護(hù)。

u匯編者必須獨(dú)立地作出選擇,具有最的成都的創(chuàng)造性.

n在認(rèn)定過(guò)程中，法院必須集中考慮匯編作者對(duì)于事實(shí)的收集、整理、歸納的方式

(the

manner

in

which

collected

facts

have

been

selected,

coordinated

and

arranged).”作品是否具有足夠的原創(chuàng)性

n法官又援引美國(guó)關(guān)于匯編作品著作權(quán)法的另一重要案例指出,保護(hù)所要求的原創(chuàng)性只是最低限度的創(chuàng)造性

n

1.

對(duì)作品的挑選與歸類(lèi)

u在決定選擇過(guò)程的創(chuàng)造性程度時(shí),必須考慮行業(yè)的慣例或外部因素是否使任何進(jìn)行這類(lèi)匯編者都必然會(huì)作出同樣的選擇

u謝爾佛斯坦在決定收入哪些作品以及如何對(duì)其分類(lèi)歸納上作出了自己的判斷.并沒(méi)有依照任何通用的的標(biāo)準(zhǔn).例如有些作品他認(rèn)為不是出自Parker之手,或不應(yīng)歸為詩(shī)歌，就沒(méi)有編入，雖然這種觀點(diǎn)與某些權(quán)威向左

2.

對(duì)作品的整理與歸納

u所謂整理歸納，是指超過(guò)按字母，時(shí)間等順序機(jī)械地排列數(shù)據(jù)

u在本案中，作者的整理歸納沒(méi)有采用字母，時(shí)間等順序，或依照某種標(biāo)準(zhǔn)的或可預(yù)見(jiàn)的模式

u至于作者花費(fèi)了很少時(shí)間來(lái)做這件事與作品是否受保護(hù)是不相干的。所以，法院人為原告的匯編作品應(yīng)受保護(hù)

認(rèn)定的第二個(gè)步驟：被告是否有抄襲行為

n前面提到，根據(jù)

“費(fèi)斯特”案中所確立的基本原則，美國(guó)法院進(jìn)行認(rèn)定時(shí)需要考慮以下兩個(gè)要素：

u

1.原告是否對(duì)作品擁有有效的

u

2.

被告抄襲了作品中具有原創(chuàng)性的成分

u我們已經(jīng)討論了第一個(gè)要素的認(rèn)定。下面來(lái)討論美國(guó)法院是如何認(rèn)定第二個(gè)要素的

n這一認(rèn)定過(guò)程又分為兩個(gè)步驟：

u一是確定被告是否在事實(shí)上抄襲了原告作品

u二是被告是否非法挪用原告作品中受保護(hù)的原創(chuàng)成分，即原、被告作品之間在受保護(hù)成分上的實(shí)質(zhì)相似

u這一區(qū)分十分重要，因?yàn)?/p>

u法并不禁止所有的抄襲行為

u而只禁止被告

“非法挪用”原告作品中“受保護(hù)的原創(chuàng)成分”

n至于什么是“非法挪用”，

n什么是“受保護(hù)的原創(chuàng)成分”，

n什么是“實(shí)質(zhì)相似”，則由各聯(lián)邦法院通過(guò)大量的判例來(lái)形成一些指導(dǎo)原則，然后由一審法院在具體個(gè)案中酌情確定。

一.

被告是否在事實(shí)上抄襲了原告作品

n在確定被告是否在事實(shí)上抄襲了原告作品美國(guó)法院一般要考慮兩個(gè)因素:

u

I.

被告是否

“接觸”過(guò)原告的作品

u

II.被告的作品是否與原告的作品“在實(shí)質(zhì)上相似”（或原告作品與被告作品之間是否有“足以推斷存在抄襲的相似”）

u二者缺一不可

I.原告是否同被告作品有接觸

n何謂“接觸”

n如果沒(méi)有“接觸”，則需要兩個(gè)作品之間存在“驚人的相似”（Striking

Similarity

）

u案例：丹河公司訴桑德斯銷(xiāo)售企業(yè)公司

u原告訴被告非法抄襲原告擁有的三項(xiàng)棉被圖案設(shè)計(jì)。在分析被告的設(shè)計(jì)是否與原告的設(shè)計(jì)“驚人的相似”，

因此實(shí)際上抄襲了原告的設(shè)計(jì)時(shí)，法院作出以下認(rèn)定：

u第一項(xiàng)設(shè)計(jì)中雙方圖案一模一樣，所以可以認(rèn)定為“驚人相似”

u第二項(xiàng)設(shè)計(jì)，雙方使用了同一裝飾主題與圖形，唯一的區(qū)別在于原告的圖案更清晰，可認(rèn)定為“驚人地相似”

u第三項(xiàng)設(shè)計(jì)雙方都使用了樹(shù)葉圖案與漩渦主題，但兩種樹(shù)葉圖案有的不同，漩渦圖案的大小與位置也不相同，被告圖案里有圓圈構(gòu)成，原告的圖案里沒(méi)有。這些不同之處使法院無(wú)法認(rèn)定雙方設(shè)計(jì)之間存在著“驚人的相似”。

n前面提到，在分析被告是否在事實(shí)上抄襲了原告作品時(shí)，

兩步分析：

u一是被告是否接觸過(guò)原告的作品，

u二是被告的作品是否與原告的作品在實(shí)質(zhì)上相似，二者缺一不可。

n但是由于在著作權(quán)分析的第二步中（即被告是否非法挪用原告作品中受保護(hù)的成分時(shí)），法院又要再次確定雙方作品之間是否存在著“實(shí)質(zhì)相似”，所以前后兩次“實(shí)質(zhì)相似”的認(rèn)定之間很容易產(chǎn)生概念上的混淆。

u因此，從Ringgold

v.

Black

Entertainment

Television,

126

F.

3d

70

(2d

Cir.

1997)一案開(kāi)始，第二巡回上訴法院在的一步分析中開(kāi)始不在使用“實(shí)質(zhì)相似”的概念，而改用“初步相似(Probative

similarity)”的概念

II.

原告作品與被告作品之間是否有足以推斷存在抄襲的相似

n

“初步相似”

（probative

similarity）是指在一般情況下，兩個(gè)完全獨(dú)立產(chǎn)生的作品之間不大可能出現(xiàn)的相似

n這種相似的程度使人可以推斷被告事實(shí)上抄襲了原告的作品

u如果被告曾接觸過(guò)原告的作品，這種初步相似的要求就更容易滿(mǎn)足

n在進(jìn)行“初步相似”的分析時(shí),

如果被告作品同時(shí)兼有法保護(hù)與不予保護(hù)的成份的作品，事實(shí)認(rèn)定者可以既考慮作品中受保護(hù)的成份，也可以考慮不受保護(hù)的成份

n案例:

天山公司訴CCA國(guó)際公司

u案情:

u原告天山(音譯)公司是一家專(zhuān)門(mén)設(shè)計(jì)、進(jìn)口與批發(fā)家具用品的企業(yè)。它設(shè)計(jì)的四人用十六件

“廚房必備”組合

餐具邊緣繪有一圈彩帶。天山公司還專(zhuān)門(mén)雇人為這套餐具設(shè)計(jì)了一個(gè)包裝紙箱

n被告CCA公司為美國(guó)新澤西州的一家公司，專(zhuān)營(yíng)餐具批發(fā)業(yè)務(wù)。1993年，在中國(guó)舉辦的一屆展銷(xiāo)會(huì)上，該公司總經(jīng)理看到一家中國(guó)公司展銷(xiāo)一套十六件餐具，其包裝與天山公司的“廚房必備”系列完全相同。CCA決定從中國(guó)進(jìn)口這套餐具，并將其取名為“中國(guó)明珠隨想”

n據(jù)CCA總經(jīng)理做證說(shuō)，由于這是CCA第一次銷(xiāo)售十六件組合餐具，所以需參考天山公司的包裝箱來(lái)決定自己的組合餐具需要多大尺寸的包裝箱，并委托香港一家設(shè)計(jì)工作室負(fù)責(zé)包裝箱的設(shè)計(jì)

n法院在認(rèn)定中

u首先確定了天山對(duì)包裝箱設(shè)計(jì)擁有

u其次對(duì)CCA是否在事實(shí)上抄襲天山的包裝圖案設(shè)計(jì)以及這種抄襲是否屬于非法抄襲這兩個(gè)問(wèn)題進(jìn)行了認(rèn)定

n法院法院首先指出，被告是否抄襲原告的作品決定于兩個(gè)因素：

u

1、被告是否有接觸過(guò)（had

access

to）

原告的設(shè)計(jì)

u

2、雙方的設(shè)計(jì)之間是否存在具有初步相似（probative

similarity）

n前面提到：所謂初步相似，是指：

u在一般情況下，兩個(gè)完全獨(dú)立產(chǎn)生的作品之間不大可能出現(xiàn)的相似

u這種相似的程度使人可以推斷被告事實(shí)上抄襲了原告的作品

u如果被告曾接觸過(guò)原告的作品，這種初步相似的要求就更容易滿(mǎn)足

u在進(jìn)行“初步相似”的分析時(shí),

如果被告作品同時(shí)兼有法保護(hù)與不予保護(hù)的成份的作品，事實(shí)認(rèn)定者可以既考慮作品中受保護(hù)的成份，也可以考慮不受保護(hù)的成份

n法院認(rèn)為，本案中雙方作品之間有以下共同點(diǎn)：

u

1、正面左下角都有一個(gè)大瓷盤(pán)，延伸到底部與側(cè)面；

u

2、在該瓷盤(pán)的右面，都有一只瓷碗與其重疊；

u

3、該碗之上，都有一只杯柄向右上角傾斜的瓷杯，其左下角為瓷碗邊緣所遮蓋；

u

4、瓷碗與瓷杯上端，包裝箱的頂面都有一只小瓷盤(pán)，邊緣略微延伸到紙箱正面；

u

5、包裝箱正面與頂面左上角均有一個(gè)方框中帶印的標(biāo)識(shí)（logo）

u

6、包裝箱的側(cè)面都印有上下兩只瓷碗；

u

7、側(cè)面上半截都以同樣次序標(biāo)出下列字樣：晚餐大盤(pán)4件、色拉盤(pán)4件、湯碗4件、杯4件；

u

8、上述字樣的顏色都有深淺不同，阿拉伯?dāng)?shù)字“4”位于一個(gè)單獨(dú)的方框里；

u

9、側(cè)面底部都以同樣的順序標(biāo)出下列字樣：“可安全使用于洗碗機(jī)與微波爐。

n法院認(rèn)為，雙方設(shè)計(jì)的不同點(diǎn)則表現(xiàn)在：

u

1、被告包裝箱頂面左上角有一小盤(pán)；而原告的包裝箱上沒(méi)有；

u

2、被告包裝箱上大盤(pán)中央疊印有一小盤(pán)，原告設(shè)計(jì)中沒(méi)有；

u

3、原告設(shè)計(jì)小盤(pán)上有三片水果與蔬菜，被告設(shè)計(jì)中在同一位置是一只瓷杯，比另一只瓷杯傾斜的角度更大；

u

4、被告包裝側(cè)面只有兩只碗，上有一瓷杯，傾斜程度如前所述，其左下角為碗沿所遮蓋，其上又有另一只瓷杯，杯柄朝下，向右傾斜；

u

5、原告包裝箱的側(cè)面則有四只碗，下面三只落在一起，上面一只略有傾斜，并有麥片落入其中

u

6、原告紙箱的正面中，杯碗之旁繪有一個(gè)硬皮面包，原告的設(shè)計(jì)中沒(méi)有

經(jīng)分析比較，法院最終認(rèn)定被告在事實(shí)上抄襲了原告的設(shè)計(jì)

二.

非法挪用：原創(chuàng)成分的實(shí)質(zhì)相似

如前所述，根據(jù)

“費(fèi)斯特案”判例，在案件中，原告的舉證與法院的認(rèn)定都要分兩個(gè)步驟進(jìn)行

n一是確定原告是否有權(quán)提出起訴要求，其作品是否應(yīng)受到保護(hù)

n二是確定被告的行為是否構(gòu)成

n而這第二步認(rèn)定過(guò)程又可分為兩個(gè)小步驟：

u一是確定被告是否在事實(shí)上抄襲了原告作品

u二是被告是否非法挪用原告作品中受保護(hù)的原創(chuàng)成分，即原、被告作品之間在受保護(hù)成分上的“實(shí)質(zhì)相似”

n

“實(shí)質(zhì)相似”，美國(guó)法認(rèn)定中最重要的連個(gè)觀念之一；另一個(gè)是“思想不受保護(hù)”

n所謂“實(shí)質(zhì)相似”，美國(guó)各聯(lián)邦巡回上訴法院對(duì)它的解釋略有不同，但大同小異。在美國(guó)案件最集中的第二巡回法院的轄區(qū)內(nèi)，它的定義是：如果一般的非專(zhuān)家觀察者會(huì)認(rèn)為被控抄襲作品是從擁有的作品中挪用而來(lái)

n

(whether

an

average

lay

observer

would

recognize

the

alleged

copy

as

having

been

appropriated

from

the

copyrighted

work)。Steinberg

v.

Columbia

Pictures

Industries,

Inc.,

663

F.

Supp.

706,

711

(S.D.N.Y.

1987)

n用美國(guó)著名法學(xué)家勒涅得·漢德法官的話(huà)來(lái)說(shuō)，所謂實(shí)質(zhì)相似，是指當(dāng)一個(gè)普通的觀察者在比較兩個(gè)作品時(shí)，除非他“主動(dòng)地去”尋找兩者之間的不同點(diǎn)，否則就會(huì)忽視它們的存在，看不出兩者之間在審美效果上有何區(qū)別

n案例：

天山公司訴CCA國(guó)際公司

u進(jìn)行第小二步實(shí)質(zhì)相似分析時(shí)，法院指出，

u問(wèn)題的實(shí)質(zhì)是CCA是否從天山公司的設(shè)計(jì)中挪用(misappropriate)了如此之多的審美成份，以至這種抄襲構(gòu)成了對(duì)本來(lái)應(yīng)屬于天山公司的權(quán)利的侵占。

n

“實(shí)質(zhì)相似”與“初步相似”在分析上其實(shí)很接近，

n只是在分析“初步相似”時(shí)，事實(shí)認(rèn)定者需要在自己的心里將相似與不似之處分割開(kāi)來(lái)。但在決定“實(shí)質(zhì)相似”時(shí)，聯(lián)邦第二巡回上訴法院轄區(qū)內(nèi)的原則是，必須象一個(gè)普通非專(zhuān)家觀察者（ordinary

lay

observer）一樣，將整個(gè)作品不加分割地來(lái)對(duì)待

此外，在對(duì)同時(shí)兼有法保護(hù)與不予保護(hù)的成份的作品進(jìn)行“初步相似”的分析時(shí)，事實(shí)認(rèn)定者可以既考慮作品中受保護(hù)的成份，也可以考慮不受保護(hù)的成份。但對(duì)這類(lèi)作品進(jìn)行“實(shí)質(zhì)相似”的分析時(shí)，就只能考慮受保護(hù)的成份。這就是所謂的“更尖銳的普通觀察者”標(biāo)準(zhǔn)（more

discerning

ordinary

observer

test）

n為此首先要決定的是原告設(shè)計(jì)中哪些成份收到法的保護(hù)。

n按照第二巡回上訴法院的判例，只有具有原創(chuàng)性的成分才受保護(hù)。

n不過(guò)，法對(duì)于原創(chuàng)性的要求是很容易滿(mǎn)足的，即使原告的設(shè)計(jì)僅限于在紙箱正面的當(dāng)中放置一只瓷盤(pán)，也足以滿(mǎn)足法對(duì)原創(chuàng)性的要求。

n但實(shí)際上原告的設(shè)計(jì)復(fù)雜得多。

n所以，法院認(rèn)定，原告紙箱上各素材的位置安排具有原創(chuàng)性，可受法的保護(hù)

n在本案中，觀察者的注意力焦點(diǎn)是紙箱的正面與頂面。人們一下子就會(huì)注意到上面所畫(huà)餐具在排列上的相似

n兩個(gè)紙箱上都有一個(gè)顯著的圖案：左下角有一個(gè)大瓷盤(pán)，右邊是一只碗與杯子，上面是一只小盤(pán)與標(biāo)有產(chǎn)品名稱(chēng)的長(zhǎng)方形。側(cè)面上的文字排列也完全相同

n被告雖然在設(shè)計(jì)上有一些微小改動(dòng)，如省略原告設(shè)計(jì)中所顯示的食物，并添加了幾樣餐具等。但這均不足以排除雙方設(shè)計(jì)之間的實(shí)質(zhì)相似

n只要兩個(gè)作品在實(shí)質(zhì)上是相似的，就不能因?yàn)槠渲杏胁幌嗨浦幎獬醣桓娴呢?zé)任

n所以，被告的抄襲行為構(gòu)成非法抄襲

n是否與如何需要剔除不受保護(hù)的部分

n美國(guó)最高法院在費(fèi)斯特案中指出,

即使某一作品在總體上屬于原創(chuàng)作品，因此應(yīng)受到保護(hù)，也并非作品中所有成分都受保護(hù)。只有具有原創(chuàng)性的成分受法保護(hù)，不具有原創(chuàng)性的成分就不受保護(hù)

n那么，在進(jìn)行分析時(shí)，是否應(yīng)該先將不受保護(hù)的成分先加以剔除呢？

在這一點(diǎn)上，美國(guó)各地聯(lián)邦法院之間有很大的分歧

n一種觀點(diǎn)認(rèn)為應(yīng)將不受保護(hù)的成分先加以剔除。這種方法被稱(chēng)為

“更尖銳的觀察者分析法(The

More

Discerning

Test)”

n另一種觀點(diǎn)認(rèn)為不應(yīng)先將不受保護(hù)的成分先加以剔除，而應(yīng)考慮整體概念與感覺(jué)。這種觀點(diǎn)后來(lái)被稱(chēng)為“整體概念與感覺(jué)分析法(The

Total

Concept

and

Feel

Test)”

n以聯(lián)邦第二巡回上訴法院為例，

u它在佛利歐印象公司訴拜爾加利福尼亞公司中提出

“更尖銳的觀察者分析法”，

u但后來(lái)在織波案中又將其摒棄，并從鮑維森一案開(kāi)始采用“整體概念與感覺(jué)”分析法

n反過(guò)來(lái)，首次提出“整體概念與感覺(jué)”分析法的聯(lián)邦第九巡回上訴法院后來(lái)反而逐漸摒棄了這一分析法，開(kāi)始采用“內(nèi)在/外在兩分法”

n在“冷卻系統(tǒng)公司訴斯圖亞特散熱器公司案中，第九巡回上訴法院指出：

“進(jìn)行實(shí)質(zhì)相似的分析時(shí)，“重要的不是作品之間在整體概念與感覺(jué)上存在實(shí)質(zhì)相似，而是作品中受保護(hù)的成分是否與被告作品中可類(lèi)比的部分之間存在實(shí)質(zhì)相似”

n對(duì)于“整體概念與感覺(jué)分析法”，美國(guó)法方面的幾位權(quán)威都持反對(duì)態(tài)度

n美國(guó)法專(zhuān)著《尼莫論法》的作者指出

u如果把“整體概念與感覺(jué)”用在問(wèn)候卡、游戲、或卡通片之類(lèi)的簡(jiǎn)單作品中，或許還講得通

u但如果將它應(yīng)用在需要專(zhuān)家進(jìn)行分解分析的計(jì)算機(jī)程序領(lǐng)域，就沒(méi)有任何意義了

n從更廣義的角度講，“整體概念與感覺(jué)”有可能顛覆的根本精神，即保護(hù)“具有原創(chuàng)性的表達(dá)”。根據(jù)美國(guó)法，“概念”根本就不享受任何保護(hù)，而把“感覺(jué)”這個(gè)模棱兩可的概念引入司法認(rèn)定中來(lái)，就等于放棄分析。因此，非法挪用：原創(chuàng)成分的實(shí)質(zhì)相似

n另一位著名的美國(guó)法專(zhuān)家尼爾·博斯第恩(Neal

Boorstyn)

也是一向反對(duì)整體概念與感覺(jué)分析法。

n最近他再次強(qiáng)調(diào)指出，

“作為認(rèn)定的分析方法，

u

‘整體概念與感覺(jué)’從根本上來(lái)說(shuō)是沒(méi)有任何意義的，除非作品之間的比較顯示它們?cè)谑鼙Ｗo(hù)的表達(dá)方式上存在實(shí)質(zhì)相似。

n博斯第恩認(rèn)為，著作權(quán)認(rèn)定應(yīng)以?xún)牲c(diǎn)為基礎(chǔ)：

u一,

對(duì)相似之處的分析;

u二，這些相似之處與作品中的受保護(hù)成分有關(guān)。

n僅僅比較作品的整體概念與感覺(jué)過(guò)于簡(jiǎn)單化，形同于猜測(cè)。按照美國(guó)法第102條(b)款，一部作品的”概念”是不能受到保護(hù)的，而它的“感覺(jué)”作為一個(gè)術(shù)語(yǔ)又過(guò)于模糊不清，因而不適于構(gòu)成認(rèn)定的基礎(chǔ)。

n他還指出，至于那個(gè)往往應(yīng)用在計(jì)算機(jī)軟件案件中的所謂“外表與感覺(jué)(look

and

feel)”分析法，就更沒(méi)有任何意義。

n這一術(shù)語(yǔ)模棱兩可，極為主觀，無(wú)法定義，更無(wú)法應(yīng)用。無(wú)法確定它究竟講的是作品中受保護(hù)的成分，還是保護(hù)的范圍，抑或認(rèn)定實(shí)質(zhì)相似的分析法。

u如果它指的就是‘整體概念與感覺(jué)’，則實(shí)屬多此一舉；由于它混淆了思想與表達(dá)，所以根本就沒(méi)抓住問(wèn)題的關(guān)鍵；

u而作為認(rèn)定實(shí)質(zhì)相似這一認(rèn)定的必要條件的方法，它又毫無(wú)用處，模糊不清，造成誤導(dǎo)?！?/p>

n案例：

佛利歐印象公司訴拜爾加利福尼亞公司

n案情：

原告從法國(guó)一家公司買(mǎi)斷了一項(xiàng)紡織品圖案設(shè)計(jì)的所有權(quán)，然后在美國(guó)注冊(cè)了，

并將其用于本公司的產(chǎn)品。被告抄襲了原告的圖案設(shè)計(jì)

n關(guān)于作品的原創(chuàng)性，原告依賴(lài)的是其注冊(cè)證明所產(chǎn)生的假定，沒(méi)有拿出其他證據(jù)。但一審法院認(rèn)為，設(shè)計(jì)該圖案的公司某雇員關(guān)于該設(shè)計(jì)的背景系來(lái)自公有領(lǐng)域中某一設(shè)計(jì)的抄襲的證詞克服了這一假定。

n案例：織波公司訴洛利托格公司

n案情：被告提出，一審法院本應(yīng)采取“尖銳的觀察者”測(cè)驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)，將普通條紋與顏色等不受保護(hù)的成分從實(shí)質(zhì)相似的分析中剔除，然后僅比較兩件毛衣在樹(shù)葉、松鼠、圖像的空間布置與其他具有原創(chuàng)性的成分上的相似與不似。而不應(yīng)使用“普通觀察者”的標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)受保護(hù)與不受保護(hù)的成分不加區(qū)分地統(tǒng)統(tǒng)加以考慮

n上訴法院對(duì)此表示不予支持。它指出，在進(jìn)行“尖銳的觀察者”分析時(shí)，沒(méi)有必要也不應(yīng)該采取被告所主張的那種機(jī)械的分析，即先將有關(guān)設(shè)計(jì)分為受保護(hù)與不受保護(hù)的成分，然后僅比較那些本身可以受保護(hù)的成分。正如地區(qū)法院所指出的那樣，如果將這一邏輯推至極限，就只能認(rèn)定里面使用的一幅畫(huà)只要顏料色彩都已經(jīng)被別人所用過(guò)，這幅畫(huà)就沒(méi)有原創(chuàng)性

n被告提出的主張是以佛利歐印象公司案的判例為依據(jù)的。但上訴法院認(rèn)為，兩案的情況有所不同。在佛利歐印象公司案中，原告的圖案背景完全來(lái)自于對(duì)公有領(lǐng)域作品的照抄，所以法院裁定該背景不受保護(hù)，而只有附加在該背景之上的玫瑰花圖案及其空間安排才受保護(hù)。由于原被告的圖案設(shè)計(jì)中玫瑰花圖案有明顯不同，所以法院根據(jù)普通觀察者標(biāo)準(zhǔn)裁定被告圖案設(shè)計(jì)不構(gòu)成對(duì)原告設(shè)計(jì)的

n但佛利歐印象公司案判例并不代表本案中被告所提出的觀點(diǎn)：必須先將作品分解為受保護(hù)的與不受保護(hù)的成分，然后只就保護(hù)的成分在雙方作品之間加以比較的觀點(diǎn)。上訴法院又指出，它在佛利歐印象公司案中之所以在進(jìn)行實(shí)質(zhì)分析之前先將圖案背景剔除，是因?yàn)樵摫尘霸O(shè)計(jì)不是原告的原創(chuàng)，而是來(lái)自于公有領(lǐng)域

n上訴法院接著指出：“無(wú)論是按照傳統(tǒng)的普通觀察者標(biāo)準(zhǔn)還是按照佛利歐印象公司案所提出的“尖銳的觀察者”標(biāo)準(zhǔn)，我們都要體察作品的“整體概念與感覺(jué)”。[3]正如最高法院在Feist一案中所指出的那樣，一部作品即使完全由不受保護(hù)的成分匯編而成，也可能受到保護(hù)。

n在本案中，原告“織波公司”的原創(chuàng)性貢獻(xiàn)并不象被告所說(shuō)的那樣僅限于將樹(shù)葉與松鼠組成一個(gè)特定的圖案，它還包括（1）選擇樹(shù)葉與松鼠作為主要的設(shè)計(jì)元素；（2）將這些設(shè)計(jì)元素同一套“秋季”顏色和暗影條紋背景（在樹(shù)葉圖案的毛衣上）或四聯(lián)色塊（在松鼠圖案開(kāi)襟的毛衣上）背景搭配起來(lái)；（3）通過(guò)對(duì)所有的設(shè)計(jì)成分與顏色的搭配組合形成每件毛衣的設(shè)計(jì)的原創(chuàng)圖案。

n從這個(gè)角度出發(fā)，法院認(rèn)為被告的樹(shù)葉與松鼠毛衣設(shè)計(jì)與原告的設(shè)計(jì)有實(shí)質(zhì)的相似。被告也選用了原告所使用的樹(shù)葉與松鼠這兩個(gè)秋季的象征。被告的設(shè)計(jì)不僅在這兩個(gè)象征的表現(xiàn)上與原告設(shè)計(jì)有實(shí)質(zhì)的相似，而且在其使用的方式上也與原告一模一樣，即將鑲飾縫在毛衣表面上，在樹(shù)葉毛衣的暗影條紋與松鼠開(kāi)襟毛衣的四聯(lián)色塊背景這一特點(diǎn)上以及顏色的搭配上，雙方的設(shè)計(jì)也驚人地相似。把兩個(gè)設(shè)計(jì)放在一起，一個(gè)觀察者不能不以為它們來(lái)自同一個(gè)創(chuàng)造者”

n被告設(shè)計(jì)在色彩的選擇與使用上幾乎完全抄襲了原告的設(shè)計(jì)。雙方的樹(shù)葉圖案毛衣都由上而下使用了紅、橙、橄欖綠、紫、橙紅九種顏色，由黑、褐兩色的暗影窄條所隔開(kāi)。雙方的開(kāi)襟毛衣都按左上格順時(shí)針使用了黃、紅、橙、紫四種顏色，有一綠條所分開(kāi)。該綠條還在頸部與腰部各轉(zhuǎn)一圈。在這兩款設(shè)計(jì)的袖子上，雙方使用顏色的順序也是一樣的

積極抗辯理由

n定義：即使原告已證明著作權(quán)的全部要件，但由于某些原因，被告行為不應(yīng)視為，

如

u合理使用

u法定豁免

積極抗辯理由：合理使用

n關(guān)于確定合理使用的標(biāo)準(zhǔn)，美國(guó)法第107條提出四個(gè)供法院考慮的因素，

即

u使用的目的和性質(zhì)：

u的作品的性質(zhì)

u對(duì)原作使用量及比例

u對(duì)潛在市場(chǎng)產(chǎn)生的影響

n案例：Harper

&

Row案

u在美國(guó)判例法中，有關(guān)合理使用的第一個(gè)重要判例

u美國(guó)最高法院有關(guān)“新聞媒體報(bào)道”中合理使用的關(guān)鍵判例

n案情：

涉及美國(guó)前總統(tǒng)杰拉德·福特的回憶錄。在原告Harper

&

Row買(mǎi)斷了該書(shū)，并將獨(dú)家發(fā)表該書(shū)摘錄的賣(mài)給了《時(shí)代》雜志之后，《國(guó)家》雜志通過(guò)另一途徑獲得了該書(shū)的手稿，在Harper

&

Row版回憶錄上市之前即在該雜志上搶先發(fā)表了有關(guān)該回憶錄的文章，其中引述了書(shū)中有關(guān)福特赦免前總統(tǒng)尼克松的片斷

n奧康納大法官代表最高法院撰寫(xiě)的意見(jiàn)書(shū)指出，美國(guó)法第107條中的四個(gè)因素里，第四條最為重要。而在本案中，就絕對(duì)字?jǐn)?shù)而言，

被告引用的部分只占全書(shū)的一小部分

－

原文照搬的約三、四百字，但正如一審法院所認(rèn)定的那樣，這三、四百字是書(shū)中“最核心的部分”

n為此，《時(shí)代》雜志取消了刊載摘錄的計(jì)劃，并拒絕向Harper

&

Row支付所欠版稅。這說(shuō)明《國(guó)家》雜志對(duì)摘錄的使用對(duì)原告的市場(chǎng)影響不僅是潛在的，而且已成為現(xiàn)實(shí)。據(jù)此，最高法院裁定一審法院判定被告的決定是正確的，而聯(lián)邦上訴法院推翻該原判的決定是錯(cuò)誤的

n案例：視頻影院制片公司訴CNN等

n老牌影星羅伯特·米切姆(Robert

Mitchum)雖然在好萊塢赫赫有名，但從未獲得過(guò)奧斯卡獎(jiǎng)，就連提名，也只有過(guò)一次，就是在1945年的《美國(guó)大兵》(G.I.

Joe)中榮獲的最佳男配角提名。

正因?yàn)檫@部影片在米切姆的演員生涯中占有如此重要的地位，所以1997年7月1日米切姆去世后，各大媒體在播出米切姆訃告的新聞時(shí)都使用了《美國(guó)大兵》的片斷

n

“視頻影院有限責(zé)任公司(Video-Cinema

Films,

Inc.)”授權(quán)與代理，老板叫拉里·斯特恩。他在米切姆去世幾個(gè)月前就同擁有《美國(guó)大兵》的南加州大學(xué)開(kāi)始談判將其買(mǎi)斷，但直到米切姆去世的那天仍未談成。當(dāng)夜，他在兩臺(tái)電視機(jī)前坐了整整10個(gè)小時(shí)，查看哪家電視臺(tái)在訃告中使用了《美國(guó)大兵》的片斷，并看著手表記錄下時(shí)間。此后，斯特恩又向南加州大學(xué)建議修改合同稿，規(guī)定影片轉(zhuǎn)讓給斯特恩的有效期追溯到1997年3月，并給予斯特恩就此日期后的任何提出訴訟的權(quán)利

n就在雙方簽約的同一天，斯特恩致函12家新聞媒體，要求他們?yōu)樵谛侣勚惺褂谩睹绹?guó)大兵》片斷支付費(fèi)用，

但遭到它們一口回絕，斯特恩遂在聯(lián)邦法院中對(duì)它們提出的起訴。極抗辯理由：合理使用

n審理此案的美國(guó)紐約南區(qū)聯(lián)邦地區(qū)法院芭芭拉·S·瓊斯法官在批準(zhǔn)被告動(dòng)議的命令中指出，根據(jù)美國(guó)最高法院關(guān)于合理使用的首要判例

“哈潑樓出版公司訴國(guó)民企業(yè)公司案”，判斷某一“使用”是否“合理”,必須依照美國(guó)法第107條中所列舉的四個(gè)因素進(jìn)行個(gè)案分析。

對(duì)上述因素，被告負(fù)有舉證責(zé)任，但不需證明所有的因素都對(duì)其有利。另外，上述因素中，沒(méi)有任何一項(xiàng)在法庭的分析具有決定性

關(guān)于上述四個(gè)因素，法院做出以下認(rèn)定：

n

1．使用的目的和性質(zhì)

n首先，案中被告對(duì)《美國(guó)大兵》的使用是用來(lái)報(bào)道米切姆死訊的新聞，因此屬于第107條中所列舉的理由之一。其次，要看改動(dòng)后的作品有否“添加了帶有其它目的或性質(zhì)的新成分，致使原作具有新的感情、涵義或寓意?！北景钢械挠嚫嫘侣劄楦脑爝^(guò)的作品，因?yàn)槠淠康牟⒉辉谟凇叭〈痹?，而是?chuàng)造出一個(gè)新的作品

n換言之，被告使用的《美國(guó)大兵》片斷與該片原作的目的與性質(zhì)完全不同。原作的目的是娛樂(lè)大眾，同時(shí)展示二戰(zhàn)中美國(guó)步兵所面對(duì)的現(xiàn)實(shí)，

而被告的訃告則是為了向公眾公布米切姆的死訊并展示其對(duì)藝術(shù)的影響

n最后，原告提出，被告為盈利性實(shí)體這一事實(shí)不利于認(rèn)定被告的使用屬于合理使用。但法院對(duì)此表示不予支持，指出被告本身的商業(yè)性質(zhì)并不能決定被告對(duì)作品的使用是否合理。法庭需要認(rèn)定的是其作品用于第106條所許可的目的是否多于其盈利性的目的。法院認(rèn)為，本案中新作品本質(zhì)確實(shí)已經(jīng)改變，而新作品的改變?cè)酱?，其余不利于認(rèn)定合理使用的因素，如商業(yè)因素等等，就越處于次要地位

n

2．的作品的性質(zhì)

n在分析第二個(gè)因素時(shí)，法院需要考慮原作是否已出版，情節(jié)是否為虛構(gòu)。相對(duì)于紀(jì)實(shí)性作品，原創(chuàng)作品享有更多的法保護(hù)。本案中，《美國(guó)大兵》屬于虛構(gòu)作品，但這一點(diǎn)雖然不利于認(rèn)定被告的使用為合理使用，卻并非決定性因素。美國(guó)大兵》除在電影院公映以外，還在電視上與觀眾多次見(jiàn)面。既然被告沒(méi)有侵犯影片的首次出，其提出合理使用的理由也就更充分一些

n基于上述原因，法庭認(rèn)定第二個(gè)因素屬于中性，或稍微傾向于合理使用的認(rèn)定

n

3．對(duì)原作使用量及比例

n這一因素包括量與質(zhì)兩個(gè)方面。法庭須考慮被告使用的片斷是否占據(jù)了影片中相當(dāng)多的篇幅，以及這些片斷是否基本上構(gòu)成影片的核心部分。法庭還會(huì)考慮使用的

篇幅與復(fù)制的目的之間的關(guān)系，即沒(méi)有這樣的篇幅，就達(dá)不到復(fù)制的目的

n本案中各被告使用的片斷長(zhǎng)度范圍為6至22秒，與影片總長(zhǎng)度(108分鐘)相比，所占比例不到1％。如此微小的比例有利于判定合理使用。[4]

原告指出法院應(yīng)考慮每個(gè)被告使用的片斷總長(zhǎng)，如ABC使用的總長(zhǎng)度達(dá)47秒。法庭考慮了這個(gè)因素，但認(rèn)為這并不能改變其結(jié)論

n被告使用的片斷也沒(méi)有構(gòu)成影片的核心部分。影片的核心部分是指“將原作的關(guān)鍵信息或原創(chuàng)成分拿走以取代原作。在本案中并沒(méi)有這種情況。原告爭(zhēng)論說(shuō)ABC與CBS選取的片斷是《美國(guó)大兵》的精華，因?yàn)樗怯捌匾囊荒?/p>

—

米切姆的角色正在一個(gè)防空洞中，同由伯格斯·麥爾迪斯扮演的埃爾尼·派爾討論向陣亡士兵的母親發(fā)布死訊的事情。

n然而，ABC和CBS選取的短暫片斷并沒(méi)有傳達(dá)出原告所說(shuō)的“重要信息”。從片斷中看不出米切姆正在討論向陣亡士兵的母親發(fā)信的事情，更沒(méi)有提及埃爾尼·派爾。CNN播放的片斷中，米切姆正在命令士兵建造廁所，因此也不能稱(chēng)為“核心.”

n最后，被告涉嫌帶有復(fù)制目的的使用是合乎情理的。被告發(fā)布的訃告旨在詳述米切姆的藝術(shù)生涯，這就需要展示一些電影片斷。被告使用的片斷均與米切姆的表演有直接關(guān)聯(lián)，而并沒(méi)有反映出整部電影。另外，片斷中的原聲都被全部或部分消除?；谝陨峡紤]，法庭認(rèn)定被告為制作訃告而使用的片斷是合乎情理的。相應(yīng)地，片斷的使用量與比例也有利于認(rèn)定合理使用

n

4．對(duì)潛在市場(chǎng)產(chǎn)生的影響

n第四個(gè)因素主要關(guān)系到被告的使用對(duì)作品之潛在市場(chǎng)與價(jià)值所產(chǎn)生的影響，

即被告對(duì)原告作品的使用是否構(gòu)成對(duì)原作及原作之演繹作品的競(jìng)爭(zhēng)或取代。在分析這個(gè)因素時(shí)，法庭應(yīng)考慮“此類(lèi)行為的廣泛傳播是否會(huì)對(duì)原作的市場(chǎng)產(chǎn)生沖擊”。

這是因?yàn)?，根?jù)哈潑案判例，“合理使用”僅限于復(fù)制作品對(duì)原作的市場(chǎng)價(jià)值不構(gòu)成實(shí)質(zhì)性損害的情況

n在本案中，法庭沒(méi)有發(fā)現(xiàn)被告制作的訃告對(duì)原告的影片構(gòu)成任何競(jìng)爭(zhēng)或?qū)ζ涫袌?chǎng)造成任何損害。事實(shí)上，斯特恩本人也意識(shí)到訃告對(duì)影片的市場(chǎng)沒(méi)有任何沖擊。因此法庭認(rèn)定被控的片斷“太短小、且與整部影片沒(méi)有太多關(guān)聯(lián)”，不足以損害影片的市場(chǎng)。因此，第四個(gè)因素也有利于被告

n從總體上來(lái)講，法庭認(rèn)為若否決被告的“合理使用”的辯護(hù)，則會(huì)有損公眾利益。被告制作的訃告介紹了米切姆的一生及其對(duì)藝術(shù)的影響。退一步說(shuō)，即使普通觀眾對(duì)訃告的內(nèi)容并不那么在意，還是有全國(guó)各地的影迷們關(guān)心此事的

n所以第四個(gè)因素也有利于認(rèn)定合理使用。在綜合考慮了美國(guó)法第107條中列舉的四個(gè)因素后，法庭認(rèn)定被告對(duì)影片片斷的使用為“合理使用”

并駁回原告的起訴

n在今年三月的命令中，瓊斯法官還特別指出，原告的起訴不僅缺乏合理的理由，而且出自濫用法來(lái)敲竹杠，剝奪被告合理使用作品的權(quán)利這一不良動(dòng)機(jī)。鑒于被告的勝訴符合法體現(xiàn)的公共政策，原告必須賠償被告律師費(fèi)與訴訟成本費(fèi)

n法定許可

u定義：未經(jīng)授權(quán)，又不屬于合理使用，但為法所豁免的使用

積極抗辯理由：法定許可

u除了一般意義上的合理使用外，美國(guó)法還規(guī)定

?

在某些情況下，非人未經(jīng)授權(quán)使用作品

?

即使不符合上述合理使用的條件，仍然可以免除責(zé)任

u這種豁免的出發(fā)點(diǎn)是保證公眾對(duì)某些類(lèi)作品有自由使用權(quán),

即所謂public

access

u實(shí)際上，這是出于公共利益的考慮，對(duì)的范圍加以限制

u這類(lèi)規(guī)定中最著名也是最常用的，當(dāng)屬美國(guó)法第110條第（5）款關(guān)于公共場(chǎng)所播放電臺(tái)節(jié)目的豁免規(guī)定

u背景音樂(lè)的著作權(quán)保護(hù)

u

1976年美國(guó)國(guó)會(huì)通過(guò)新的法，試圖通過(guò)該法第110條第（5）款的明文規(guī)定來(lái)解決過(guò)去判例法沒(méi)有解決的問(wèn)題

?

根據(jù)該款，只要播放電臺(tái)音樂(lè)的商家滿(mǎn)足下列條件，就不需要人的授權(quán)：（1）它適用的是單一接收設(shè)備

?

2）這種設(shè)備屬于家庭私人用類(lèi)型

?

3）它未將接收的音樂(lè)向公眾作進(jìn)一步的傳送

u廣播音樂(lè)公司訴克萊爾珍品店公司

(BMI

v.

Claire)

案”

u美國(guó)法院適用1976年法第110條第（5）款免責(zé)規(guī)定的一個(gè)主要判例

?

在該案中，原告廣播音樂(lè)公司(Broadcast

Music

Inc.,

簡(jiǎn)稱(chēng)BMI)，

是美國(guó)最大的音樂(lè)作品集體管理機(jī)構(gòu)，經(jīng)其許可公開(kāi)演播的音樂(lè)作品占全美國(guó)廣播電臺(tái)播放音樂(lè)作品的半數(shù)以上

u任何人只要向它支付固定的年費(fèi)，就可經(jīng)其許可，自由演播人授權(quán)它代理的音樂(lè)作品

。

u被告克萊爾珍品店公司(Claire’s

Boutiques,

Inc.)是一家連鎖店公司，旗下有719家專(zhuān)售婦女衣飾輔件的連鎖分店。

?

每家分店占地面積從458平方尺到2000平方英尺不等，平均每家占地面積約861平方英尺。

?

每家店鋪都裝有一臺(tái)5瓦的立體聲接收機(jī)