論股東協(xié)議的效力

論股東協(xié)議的效力

一、以發(fā)揮法律監(jiān)督、訴訟監(jiān)督主體的身份,以獲取法律支持的方式,主張自己不讓貸款的“轉(zhuǎn)讓”a、a和b.2006年6月12日，經(jīng)批準設(shè)立有限公司b（新建公司）注冊資本8031萬元。a公司及其子公司將以實際投資7000萬元，b公司將以1031萬元的實物投資。a和b。股份（紅）。但在公司名稱預(yù)登記中,工商局要求出資比例與股權(quán)比例應(yīng)當(dāng)一致,于是,甲乙二公司口頭協(xié)商,將甲公司7000萬元現(xiàn)金出資部分分解成兩部分,一部分4015.5萬元,由甲公司向丙公司直接出資,另一部分2984.5萬元,由甲公司劃轉(zhuǎn)到乙公司賬戶,再由乙公司以自己的名義劃轉(zhuǎn)到丙公司,這樣就實現(xiàn)了出資比例與股權(quán)比例對等的要求。同年7月11日,甲公司向乙公司劃轉(zhuǎn)2984.5萬元,7月12日乙公司作為投資款,將該款劃轉(zhuǎn)到丙公司賬戶內(nèi),7月13日,甲乙雙方擬定公司章程和股東會紀要,言明甲公司現(xiàn)金出資4015.5萬元,乙公司現(xiàn)金出資2984.5萬元,實物出資1031萬元,各占50%股權(quán)。后來雙方合作不愉快,2008年甲公司以與乙公司存在2984.5萬元的借貸法律關(guān)系為由,將乙公司告上法庭,要求乙公司返還借款2984.5萬元及利息。一方以公司章程為據(jù),主張自己沒有2984.5萬元的出資義務(wù),另一方以股東協(xié)議為據(jù),主張對方有7000萬元的出資義務(wù)。一審法院認定借貸關(guān)系成立,判決乙公司償還此筆借款,二審法院以事實不清,證據(jù)不足為由,發(fā)回重審。案例二甲、乙、丙、丁四個有限公司于2007年10月24日簽訂《合作成立集團公司協(xié)議書》,約定四公司各占集團公司(新設(shè)公司)的股份比例分別為50%,30%,10%,10%,等比例出資,出資方式:甲為現(xiàn)金和土地使用權(quán),乙、丁為現(xiàn)金,丙為土地使用權(quán)和廠房、辦公房、商業(yè)用房。考慮到丙公司曾經(jīng)有過違約還貸記錄,銀行征信不佳,擔(dān)心影響未來集團公司的貸款,于是,四方另行約定,丙將自己欲出資入股到集團公司的土地使用權(quán)和廠房、辦公房、商業(yè)用房先以轉(zhuǎn)讓的方式,辦在甲公司名下,甲公司再以自己的名義投資到集團公司,集團公司把貸款辦下來之后,再把甲公司持有的10%股份轉(zhuǎn)回給丙公司。2007年11月21日,甲與丙簽訂資產(chǎn)《轉(zhuǎn)讓合同》,為了省稅,以超低價格“轉(zhuǎn)讓”。2008年3月12日集團公司成立,甲持股60%,乙持股30%,丁持股10%。2008年5月27日,集團公司從銀行獲得1.35億的貸款,之后,丙數(shù)次向甲提出歸還自己10%的股份,甲以種種理由推托。在無法達成一致的情形下,2009年9月14日,丙以股東協(xié)議、超低價轉(zhuǎn)讓資產(chǎn)的資產(chǎn)《轉(zhuǎn)讓協(xié)議》事實、甲持股60%的事實、股東乙和丁的證言等為據(jù),將甲起訴致法院,訴請甲歸還股份,并登記在丙名下;甲以公司章程為據(jù),主張丙不是公司股東,無權(quán)主張股權(quán),并認為《股東協(xié)議》已經(jīng)被資產(chǎn)《轉(zhuǎn)讓協(xié)議》所變更和廢除等為據(jù),主張駁回丙的訴求。一審法院駁回丙的訴訟請求,二審維持。案例三甲為中國公民,乙為美國公司,丙為乙公司惟一股東、法定代表人,從2001年開始,甲陸續(xù)交付丙30萬美元現(xiàn)金,由丙以乙公司的名義,在中國投資興辦一外商獨資企業(yè),以享受免稅等優(yōu)惠政策,為此,雙方簽署《確認書》。2002年3月26日,新設(shè)公司(外商獨資公司)成立,股東為乙公司,法定代表人為丙,甲為總經(jīng)理。2003年4月7日,丙以公司董事長、法定代表人身份出具文書,解除甲公司總經(jīng)理職務(wù),委派他人接管公司,隨后甲向法院申請訴訟保全并向法院起訴,請求法院將公司股東變更為甲。甲的主要證據(jù)包括丙拿走30萬美元以乙公司的名義成立外商獨資企業(yè)的《確認書》(股東協(xié)議)等,乙的主要證據(jù)包括公司章程等。一審法院駁回甲的訴訟請求,二審法院支持甲的訴訟請求。前述案件所涉及的隱名股東、股權(quán)信托等實體法律問題姑且不論,單就公司設(shè)立前的股東協(xié)議與公司成立后的公司章程的性質(zhì)、效力范圍等本質(zhì)法律問題進行探討。該問題不僅學(xué)界觀點嚴重對立,而且由此引發(fā)的法院裁判結(jié)果也五花八門,此即下文研究緣起。二、“一步”制訂出“有限責(zé)任”從公司設(shè)立的立法主義看,在歐洲中世紀自由貿(mào)易時代,公司的設(shè)立全憑當(dāng)事人的自由,法律不加限制,此即放任主義的立法模式;在公司法制史上,著名的英國東印度公司、荷蘭東印度公司又是設(shè)立特許主義的立法例體現(xiàn),在這種立法模式下,設(shè)立公司必須經(jīng)過元首批準或根據(jù)特許的法律規(guī)定,然后根據(jù)該命令或條例才能成立公司。中國早期公司立法中的《交通銀行條例》、《中國輸出入銀行條例》等也是特許主義的反映。在核準主義立法例下的公司設(shè)立,除須符合法律規(guī)定的條件和程序外,還須由行政機構(gòu)核準才能成立公司。毫無疑問,核準主義要比成立一個公司制訂一部法律的特許主義簡便效率得多?，F(xiàn)在世界各國公司成立立法,基本上采行準則主義,國家對公司的設(shè)立,先制訂一套準則,只要符合該準則所規(guī)定的條件,即可申請登記公司,無須事先經(jīng)過行政機構(gòu)或其他機關(guān)的核準即可成立公司。1中國采行準則主義立法模式,如《公司法》第6條規(guī)定:“符合本法規(guī)定的設(shè)立條件的,由公司登記機關(guān)分別登記為有限責(zé)任公司或者股份有限公司;不符合本法規(guī)定的設(shè)立條件的,不得登記為有限責(zé)任公司或者股份有限公司?！睆墓境闪⒊绦蛞罂?大陸法系公司立法,公司成立一般經(jīng)過制定章程、認購股份、出具設(shè)立報告、催繳出資、行政審查、注冊和公告。英美法系公司成立立法規(guī)定,相對比較簡單?！叭魏蝺蓚€或者多人在公司登記員的幫助下就可以自己組建有限責(zé)任公司”,“需要滿足的基本要求是:(a)組建公司之人的協(xié)議必須采取兩種文件的形式,即公司章程大綱和公司章程細則;(b)至少要有兩個人已經(jīng)同意成為公司成員;(c)必須至少有兩人個人同意成為所提議組建的公司的第一任董事;(d)公司或者公司法人必須有一個名稱?！睆闹袊豆痉ā返囊?guī)定看,發(fā)起人必須制訂公司章程2,必須經(jīng)過行政登記3,才能公司成立,此即公司成立二要件說。從《中外合作經(jīng)營企業(yè)法》和《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》以及《公司法》第80條的規(guī)定看,成立公司的中外投資主體、發(fā)起人必須簽訂投資合同書或發(fā)起人協(xié)議書(股東協(xié)議)、必須制訂公司章程、必須報主管部門審批,之后才能登記成立公司,此即外資企業(yè)、股份有限公司成立四要件說。從中國公司設(shè)立實踐看,發(fā)起人設(shè)立公司,一般經(jīng)過股東合意(股東協(xié)議)、章程創(chuàng)制、工商登記等程序,即,在中國設(shè)立公司,客觀事實上采行三要件說,原因在于,公司設(shè)立中的發(fā)起人不可能在沒有進行實質(zhì)接觸,沒有對諸如未來公司的經(jīng)營范圍、出資數(shù)額、出資形式、分紅比例、公司治理結(jié)構(gòu)等實質(zhì)內(nèi)容以及設(shè)立公司的人員分工、前期費用負擔(dān)等必要內(nèi)容達成一致的前提條件下,就直接“一步到位”制訂出公司章程。所以,筆者認為,除三資企業(yè)外,設(shè)立內(nèi)資企業(yè),應(yīng)當(dāng)采行三要件說:股東協(xié)議、公司章程、登記公告。這樣,就會存在同一內(nèi)容——股東協(xié)議與公司章程規(guī)定不一致的情形發(fā)生,因此,對股東協(xié)議與公司章程進行比較研究,勢在必行。在公司設(shè)立三要件中,股東協(xié)議屬發(fā)起行為,公司章程屬設(shè)立行為,登記公告屬成立行為。作為發(fā)起行為重要內(nèi)容的股東協(xié)議,又稱發(fā)起人協(xié)議、認股協(xié)議、公司設(shè)立協(xié)議、投資協(xié)議、合作協(xié)議等,有廣義和狹義之分?！肮蓶|協(xié)議通常是指封閉式有限責(zé)任公司的股東之間或股東與公司之間,就公司內(nèi)部權(quán)力的分配和行使、公司事務(wù)的管理方式、股東之間的關(guān)系等事項所訂立的協(xié)議。它通過自行創(chuàng)設(shè)股東的權(quán)利與義務(wù),以達到排除公司法或公司章程規(guī)定適用的目的,從而成為有限責(zé)任公司治理的重要手段。”此處所指的股東協(xié)議即是廣義的股東協(xié)議。狹義的股東協(xié)議,僅指發(fā)起人協(xié)議,是指公民、法人或其他組織,以設(shè)立公司為目的而訂立的有關(guān)未來公司的資本結(jié)構(gòu)(注冊資本數(shù)額、各出資人出資方式、出資數(shù)額、出次時間),股權(quán)結(jié)構(gòu)(出資、分紅比例),公司治理結(jié)構(gòu)(股東會、董事會、經(jīng)理人、監(jiān)事會等),公司經(jīng)營目的事業(yè)以及出資人在設(shè)立過程中的權(quán)利和義務(wù),公司設(shè)立不成時費用分擔(dān),違約責(zé)任以及爭議的解決等內(nèi)容的協(xié)議。換言之,股東之間以設(shè)立未來公司為目的,就未來公司的治理結(jié)構(gòu)等法定要件,設(shè)立過程中相互之間的權(quán)利義務(wù)內(nèi)容而達成的意思表示一致,就是狹義的股東協(xié)議(發(fā)起人協(xié)議),文章即以狹義的股東協(xié)議為研究對象。由于狹義的股東協(xié)議當(dāng)事人是締約的各發(fā)起人,標的是以設(shè)立公司為目的而形成的具體權(quán)利義務(wù)關(guān)系,意思表示是在原始發(fā)起人甚至應(yīng)諾募股人(參加人)之間對協(xié)議標的所做出的,他們之間的行為符合合同構(gòu)成通常三要件(主體、標的、意思表示),所以,股東協(xié)議當(dāng)屬《合同法》所言的合同。再者,它是以成立公司為目的,該目的不能直接滿足當(dāng)事人生產(chǎn)(含貿(mào)易等)、生活所需,其終極目的是成立公司,對公司進行經(jīng)營管理,最終實現(xiàn)公司股東的權(quán)能,它又是一種特殊目的合同。既然是合同,根據(jù)合同相對性原理,它只能對締約當(dāng)事人產(chǎn)生法律拘束力,任何人不能以之為據(jù),要求對未來公司章程中所表彰的顯名股東產(chǎn)生任何法律拘束力。股東協(xié)議成就之后,即進入公司章程的締結(jié)階段。所謂公司章程,是指公司的發(fā)起人(原始股東)制訂的,就股東的責(zé)任方式、責(zé)任范圍、權(quán)利義務(wù)分配、分紅比例以及公司性質(zhì)、宗旨、經(jīng)營范圍、組織機構(gòu)、活動方式等內(nèi)容進行規(guī)范與記載的一項公司成立的必備文件。《公司法》第11條規(guī)定:“設(shè)立公司必須依法制定公司章程?！睋Q言之,公司章程是公司成立的必備文件,也是公司行為的基本準則,還是公司對外的信譽證明,更是第三者了解公司組織和財產(chǎn)狀況的重要法律文件。公司章程的法律性質(zhì),主要有三種學(xué)說。第一種學(xué)說認為,公司章程是未來公司的股東(發(fā)起人)以成立公司為目的的個別行為,經(jīng)偶合或聯(lián)合的情況而成立的公司設(shè)立行為。此說又分為偶合的單獨行為說與聯(lián)合的單獨行為說,前者認為,股東以各自獨立的行為,偶然地湊合在一起而成立的公司設(shè)立行為;后者認為,各股東在設(shè)立公司的共同目的下,本于其單方的意思表示,聯(lián)合而成立的公司設(shè)立行為4。如在股份有限公司,發(fā)起人訂立公司章程以及發(fā)起人與其他認股人的認股行為等單獨的意思表示,集合在一起,就成為一個設(shè)立公司的單獨行為。單獨行為說,試圖將作為發(fā)起行為的結(jié)果之股東協(xié)議與設(shè)立行為結(jié)果之一的章程加以區(qū)分,強調(diào)股東協(xié)議是合同行為5,公司章程是單方意思表示就能對其他人(公司董事、監(jiān)事等)產(chǎn)生法律效力的單獨行為,但是,集合多數(shù)單獨行為就構(gòu)成共同行為,而不是單獨行為了,例如,股份有限公司章程,必須經(jīng)股東創(chuàng)立大會以多數(shù)決定的方式成立生效,它并不是多個單獨行為聚合或偶合而成的。第二種學(xué)說認為,公司章程的性質(zhì)為合伙合同。“這種由股東或者發(fā)起人訂立的籌建公司的協(xié)議在本質(zhì)上是一種合伙性質(zhì)的協(xié)議,與任何協(xié)議一樣,對當(dāng)事人具有拘束力,具有可執(zhí)行性?！痹撜f主張公司設(shè)立行為內(nèi)容之公司章程,是多個發(fā)起人基于共同的利益,經(jīng)磋商后的多個意思表示趨于共同方向而達成的協(xié)議。章程是股東承諾的合伙合同。章程創(chuàng)制的合同是長期的、不完整的,沒有考慮未來可能發(fā)生的多種可能性,因此,也被稱為相關(guān)合同(relationalcontract)。該說認為,如果公司成功設(shè)立,該協(xié)議履行完畢,則因設(shè)立公司所產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)由成立后的公司承受;如果公司未能設(shè)立成功,則因設(shè)立公司而負債務(wù)由發(fā)起人對第三人承擔(dān)連帶責(zé)任,所以,在公司成立之前,發(fā)起人為了實現(xiàn)成立公司這一共同目的而實施的行為就是合伙行為,據(jù)此認為,公司章程的法律性質(zhì)為合伙合同。但是,公司設(shè)立行為的目的是創(chuàng)造一個法人實體,而合伙合同創(chuàng)造一個非法人實體的合伙組織,且公司章程的訂立并不存在要約和承諾兩個意思表示,等等,該說不足隨處可見。第三種學(xué)說認為,公司章程的性質(zhì)為共同行為。該說主張公司章程是基于創(chuàng)設(shè)公司的同一目的,以發(fā)起人的多數(shù)意思表示所為的共同一致的行為。與合伙合同說、單獨行為說不同,傳統(tǒng)的合伙合同說認為各發(fā)起人設(shè)立公司訂立章程的意思表示是對立的一致;單獨行為說則認為發(fā)起人多個獨立的意思表示湊合在一起而訂立公司章程,是一種偶然的巧合;而共同行為說認為發(fā)起人的多個意思表示是平行的一致,如公司章程的訂立過程、成立大會的決議方式,都凸現(xiàn)了共同行為說的特質(zhì)。共同行為說是目前學(xué)界的通行觀點。就比較法觀點來看,英國《公司法》第14條的規(guī)定,公司章程具有類似于合同的效力(contractualeffect)。學(xué)界觀點也認為,公司股東根據(jù)公司章程交納股款的行為,是股東對公司所負擔(dān)的特殊債務(wù)(specialtydebt),公司章程是公司與股東之間的特殊合同或法定合同(statutorycontract),其內(nèi)容拘束所有股東,如公司章程如果有股東優(yōu)先購買權(quán)的內(nèi)容約定,當(dāng)其他股東欲出賣其股權(quán)時,享有優(yōu)先購買權(quán)的股東即可直接訴請出賣股東履行其義務(wù)。6在法國,“‘公司’一直被認為是一種契約,指稱為社會公約(pactesociale),以文字(écrit)或規(guī)程(statuts)顯示其內(nèi)容……其他尚有所謂的‘一個多邊契約說’(uncontratplurilatéral)、一個組織契約說(uncontratd’organisation)。”在筆者看來,公司章程不是當(dāng)事人合意的結(jié)果,而是法律規(guī)范的要求,前述各學(xué)說僅從某一側(cè)重面談及其本質(zhì)要求,忽視了當(dāng)事人合意性和法律規(guī)范性的區(qū)別。如果是當(dāng)事人合意結(jié)果的合同,從合同主觀范圍講,根據(jù)合同相對性原理,它只能拘束締約相對人,不可能對未來公司的董事、監(jiān)事等非締約主體發(fā)生效力,但公司章程對公司、股東、董事、監(jiān)事、高級管理人員具有約束力;從合同的性質(zhì)來講,合同是債權(quán),不具有對世性,但公司章程它具有對世性;任何合同,當(dāng)事人可以協(xié)商一致而解除,但公司章程,即使簽署章程的當(dāng)事人協(xié)商一致,也不能解除,只能在公司章程中約定解散公司,或通過股東會或股東大會形式修改公司章程,而不能解除公司章程;合同是當(dāng)事人設(shè)立、變更、終止民事關(guān)系的協(xié)議,而章程是當(dāng)事人創(chuàng)造民事主體(公司)的“造人”行為規(guī)范……凡此種種,公司章程不具有合同的性質(zhì),它絕對不是合同;相反,它是一種法律規(guī)范。所謂法律規(guī)范,是在以人為本的前提下,界定法律主體之間的權(quán)利義務(wù)法律關(guān)系的一種全民意志反映與體現(xiàn),在個案適用中,法官可以把公司章程當(dāng)法律規(guī)范直接引用,而無需當(dāng)事人再舉證證明簽署公司章程的股東是否具有行為能力(主體障礙),章程是否為當(dāng)事人真實的意思表示(主觀障礙),章程內(nèi)容是否符合法律規(guī)范要求(效力障礙)等,而作為合同,當(dāng)事人必須對前述主體、成立、生效等事項進行證明,除法律的強制性規(guī)定外,如果章程內(nèi)容與法律內(nèi)容不一致,根據(jù)特別法效力高于普通法之法理,應(yīng)當(dāng)以公司章程效力為高,此即,“公司章程另有規(guī)定的除外”7之法理。公司章程的法律規(guī)范性質(zhì)主要表現(xiàn)在:第一,公司章程是設(shè)立公司必備法律文件,是公司成立的法定要件之一,這是國家意志強加給公司設(shè)立者的強制性義務(wù),當(dāng)事人必須遵守,沒有協(xié)商變通的余地。8第二,公司章程的必備內(nèi)容由法律強加,不允許當(dāng)事人刪減。9一般而言,公司成立必須具備股東協(xié)議、公司章程、登記公告三個要件,但中國公司法律制度規(guī)定除成立中外合作經(jīng)營公司、中外合資經(jīng)營公司或股份有限公司外,其他公司只要具備公司章程和登記公告兩個要件即可,無論是兩要件或三要件,都是法律強加給當(dāng)事人的。第三,公司章程具有對世的效力,8顯然已經(jīng)超出了合同相對性而不屬于合同的范疇,公司或者公司的股東、董事、監(jiān)事、高級管理人員等不能以公司章程是他人制訂的,不是自己意志的體現(xiàn)與反映而主張對其沒有約束力。第四,公司章程雖然反映股東意志的因素,但更多是股東意志努力地反映和體現(xiàn)國家意志,因為公司章程是一個“造人”計劃,“造”有限責(zé)任公司、股份有限責(zé)任公司還是國外法律規(guī)范的無限公司、兩合公司等,什么樣的具體的“人”,都有法律具體規(guī)范,當(dāng)事人只能應(yīng)合法律的要件規(guī)定。例如,在中國,當(dāng)事人不能申請設(shè)立兩合公司等。第五,公司一旦成立,公司章程就是公司的“大憲章”,是公司的“母法”,公司其他的一些制度規(guī)范,必須符合公司的章程內(nèi)容要求,而這種效力是國家法律所強加的,不是當(dāng)事人意志所能左右。第六,公司章程內(nèi)容不是《合同法》第2條所說的“民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系”,而是關(guān)于未來民事主體的意思機關(guān)、行為機關(guān)、行為能力機關(guān)等內(nèi)容的行為規(guī)范,等等。三、“國家意志”與《公司法》的客觀對比國內(nèi)有一種觀點認為:“合同履行是合同終止的基本原因,公司的設(shè)立過程就是履行設(shè)立協(xié)議的過程,公司的成立就是履行設(shè)立協(xié)議的結(jié)果,并標志著公司設(shè)立過程的結(jié)束和設(shè)立協(xié)議的終止。公司成立時,設(shè)立協(xié)議可能已全部履行,但也可能是部分履行,有些條款,特別是關(guān)于公司成立之后的法律事項,如關(guān)于公司合并、分立、解散、清算等事項的約定尚不可能履行,但由于這些事項作為公司組織自身的法律關(guān)系已轉(zhuǎn)成公司法規(guī)范的對象,或成為公司章程規(guī)定的內(nèi)容,因而設(shè)立協(xié)議中未履行的條款也同樣終止。需要指出,如果對于相同的法律事項,設(shè)立協(xié)議與公司章程有不同的規(guī)定,無疑設(shè)立協(xié)議應(yīng)讓位于公司章程,自然失效。如果設(shè)立協(xié)議中有公司章程未涉及但又屬公司存續(xù)或解散之后可能會遇到的事項,相應(yīng)的條款可繼續(xù)有效,但效力只應(yīng)限于簽約的發(fā)起人?！?0這種觀點是中國公司法學(xué)界的主流觀點,甚至影響到司法裁判。單從該觀點邏輯思維順序看,原則上,公司章程成立時,即股東協(xié)議終止日。另外,公司章程中沒有規(guī)定的、公司運行可能遇到的事項,股東協(xié)議對簽約發(fā)起人繼續(xù)有效;在股東協(xié)議部分履行中,有些條款(如公司合并、分立等)轉(zhuǎn)成公司法規(guī)范對象或公司章程內(nèi)容,自然失效,等等,但筆者認為,該觀點具有明顯的錯誤之處,值得研究。第一,同為公司成立必備要件的股東協(xié)議、公司章程,二者是不能相互替代的。股東協(xié)議是特殊目的合同,是反映和體現(xiàn)當(dāng)事人意志,公司章程是法律規(guī)范內(nèi)容要求,是反映和體現(xiàn)國家意志,二者客觀內(nèi)容可以是相同的,但絕大多數(shù)情形下是不同的。二者的主觀范圍不一致。例如,股東協(xié)議的締約主體既可以是未來公司的股東(隱名股東或顯名股東),也可以不是未來公司的股東,而是后來退出股東協(xié)議的其他發(fā)起人。而公司章程的簽署主體只有顯名股東而沒有隱名股東,其效力主體包括顯名股東、隱名股東、公司、董事、監(jiān)事等。從公司實務(wù)看,很少有股東協(xié)議的內(nèi)容與公司章程的內(nèi)容完全一致,即使完全一致,也只證明當(dāng)事人的意志與國家意志百分之百的重合,并不標志著股東協(xié)議終止甚至自動終止。第二,在大多數(shù)情形下,股東協(xié)議與公司章程內(nèi)容不完全一致,甚至股東協(xié)議的內(nèi)容范圍遠多于公司章程的內(nèi)容范圍,其重要原因之一是股東協(xié)議要約定的事項。不僅包括未來公司治理結(jié)構(gòu)等公司本體事項,還包括公司設(shè)立過程中設(shè)立行為分工、費用墊付、設(shè)立前交易行為、公司不成立時的后果分擔(dān)等內(nèi)容事項,在客觀上這些內(nèi)容事項必然多于公司章程規(guī)范的內(nèi)容事項。如果僅因為有了公司章程,股東協(xié)議“未履行的條款也同樣終止”,既與法無據(jù),也與理不合。合同必須履行11是合同法的一個基本原則,既然是合同條款,除非有可撤銷、可解除、無效之類的權(quán)利障礙情形,任何一個條款必須得到實際履行,履地之債才能因?qū)嶋H履行而消滅。在一個行為有三個要件事實構(gòu)成情形下,不可能因為有了第二個要件事實,第一個要件事實內(nèi)容就因之“終止”,如果這種邏輯能夠成立,那么公司登記公告后(后要件事實),公司章程(前要件事實)內(nèi)容是否也同樣終止。第三,就同一內(nèi)容,股東協(xié)議與公司章程有不同內(nèi)容規(guī)定時,股東協(xié)議“讓位于公司章程”的觀點,于法于理皆有不合?！吨腥A人民共和國中外合作經(jīng)營企業(yè)法實施細則》第10條“合作企業(yè)協(xié)議、章程的內(nèi)容與合作企業(yè)合同不一致的,以合作企業(yè)合同為準?！备鶕?jù)該條的解釋,合作企業(yè)協(xié)議,實質(zhì)上指的是合作意向書之類的書面文件,而企業(yè)合作合同,實質(zhì)上就是股東協(xié)議。例如,關(guān)于出資方的約定,股東協(xié)議約定甲是顯名股東,乙是隱名股東,外商股東為丁,股東協(xié)議約定乙以甲的名義與丁各投資600萬元現(xiàn)金成立中外合作企業(yè),公司章程規(guī)定甲、丁各有600萬元現(xiàn)金的出資義務(wù),現(xiàn)甲乙雙方就誰有最終出資義務(wù)發(fā)生爭執(zhí)。在股東協(xié)議與公司章程就出資主體的約定不一致的前提下,如果按照趙氏股東協(xié)議讓位公司章程的觀點,甲有600萬元的出資義務(wù),甲無權(quán)向乙主張?zhí)娲鲑Y。如果再按照國家工商總局《關(guān)于外商投資企業(yè)股權(quán)爭議問題的處理意見的通知》12第2條規(guī)定:“相關(guān)當(dāng)事人就外商投資企業(yè)投資權(quán)屬發(fā)生爭議,需要重新確權(quán)的,應(yīng)當(dāng)根據(jù)實際出資情況,經(jīng)當(dāng)事人協(xié)商一致,或者經(jīng)司法、仲裁機關(guān)依法確認權(quán)屬后,依法定程序辦理審批及變更登記手續(xù)?！备鶕?jù)該規(guī)定,就股東主體,股東協(xié)議與公司章程不一致,應(yīng)當(dāng)根據(jù)股東協(xié)議為準(“根據(jù)實際出資情況”),甲有權(quán)訴求乙履行最終出資義務(wù),顯然,前述學(xué)者所主張的“讓位說”與法律法規(guī)的規(guī)定不相符。此外,根據(jù)合同法口頭證據(jù)規(guī)則,書面合同內(nèi)容必須以有效的書面形式明確而具體地修改、變更、廢除,否則,不能以口頭證據(jù)否定書面證據(jù)的效力,如果要變更股東協(xié)議條款內(nèi)容,在當(dāng)事人共同意志情形下,必須以書面協(xié)議的形式明確變更內(nèi)容,才能發(fā)生股東協(xié)議變更效力。特別是股東協(xié)議與公司章程這兩個主觀范圍不同,性質(zhì)內(nèi)容各異的文件同時存在,不可能以其中之一的存在否定另一存在。第四,就文書目的而言,股東協(xié)議是當(dāng)事人相互之間以設(shè)立公司為目的而形成的權(quán)利義務(wù)內(nèi)容,公司章程是以規(guī)范未來公司本體結(jié)構(gòu)為目的而形成的公司股權(quán)結(jié)構(gòu)、治理結(jié)構(gòu)等內(nèi)容,不是以股東相互之間的權(quán)利義務(wù)為規(guī)范對象,更不是以吸收、變更、消滅或概括轉(zhuǎn)讓股東協(xié)議內(nèi)容為目的。如果探究內(nèi)心意思的表示,股東協(xié)議是當(dāng)事人設(shè)定權(quán)利義務(wù)內(nèi)心意思表示一致的結(jié)果,公司章程是股東符合法律要件規(guī)范意思表示一致的結(jié)果,二者性質(zhì)不同、主體各異、目的不同,當(dāng)然可以同時存在,不具有可替代性,不能因為有了公司章程,股東協(xié)議效力“自然終止”。如《美國示范公司法(ModelBusinessCorporationAct)》第7.32條規(guī)定:“公司股東之間按照本節(jié)簽署的協(xié)議在股東和公司之間是有效的(iseffectiveamongtheshareholdersandthecorporation)?！薄?股東)協(xié)議的有效期為10年(validfor10years),除非協(xié)議另有規(guī)定?！彼摹墓蓶|協(xié)議的證據(jù)力看股權(quán)契約股東協(xié)議與公司章程在涉案訴訟中,都可以作為證據(jù)使用,即如一把刀有多個用途一樣,一個證據(jù),可以有多個證明對象,只有與案件標的事實有關(guān)聯(lián)性的證據(jù),在涉案訴訟中才有證據(jù)力,證據(jù)力的大小取決于關(guān)聯(lián)程度等因素。作為公司發(fā)起股東意思表示一致結(jié)果的股東協(xié)議與公司章程,當(dāng)二者在內(nèi)容上發(fā)生個別不一致情形時,就會涉及到證據(jù)的證明對象問題。就同一事項(如證明標的事項),如果股東協(xié)議與公司章程內(nèi)容規(guī)定不一致,應(yīng)區(qū)別對待。首先,從證明對象看,股東協(xié)議的證明對象為當(dāng)事人(未來股東)之間的權(quán)利義務(wù)法律關(guān)系(事實),在個案訴訟中,當(dāng)事人可以把股東協(xié)議當(dāng)作證據(jù)使用,以證明當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)內(nèi)容事實;公司章程為當(dāng)事人之間的行為準則,屬法律規(guī)范,它不需要任何證據(jù)來證明其真實性,它也不證明當(dāng)事人之間的任何訴爭事實,如同當(dāng)事人可以直接引用法律條文一樣,當(dāng)事人可以直接引用公司章程以確認自己的權(quán)利義務(wù),所以,它是一種確認的事實狀態(tài)和權(quán)利狀態(tài)規(guī)范,這種確認的效力在被修改之前,一直存在著。在個案中,當(dāng)事人可以把公司章程當(dāng)作法律規(guī)范引用,引用的目的就是確認公司章程所表彰的某一事實具有法律規(guī)范的作用。前述案例二,甲與丙之間的爭議事實,丙不是集團公司章程表彰股東,公司章程與丙訴求事實之間關(guān)聯(lián)性不大。甲、丙都是股東協(xié)議中的當(dāng)事人,在確定他們之間的爭議事實時,股東協(xié)議與之具有很強的關(guān)聯(lián)性,應(yīng)當(dāng)根據(jù)股東協(xié)議內(nèi)容確定當(dāng)事人訴爭事實,而公司章程表彰的內(nèi)容事實可以作為案件的一個間接事實狀態(tài)或權(quán)利狀態(tài):證明甲有集團公司60%股權(quán),結(jié)合股東協(xié)議證明甲曾有50%股權(quán)的約定事實,也曾有丙將10%股權(quán)登記在甲名下的約定事實存在,在此,公司章程中有股權(quán)結(jié)構(gòu)事實狀態(tài),作為股東協(xié)議得到實際履行的