清華大學(xué)法學(xué)院617法學(xué)綜合卷（含法理學(xué)、憲法學(xué)、《民法學(xué)》）歷年考研真題匯編（含部分答案）

目錄

2014年清華大學(xué)617法理學(xué)考研真題（回憶版）

2013年清華大學(xué)617法理學(xué)考研真題（回憶版）

2012年清華大學(xué)617法理學(xué)考研真題（回憶版）

2010年清華大學(xué)法理學(xué)考研真題（回憶版）

2009年清華大學(xué)法理學(xué)考研真題（回憶版）

2008年清華大學(xué)法理學(xué)考研真題（回憶版）

2007年清華大學(xué)綜合卷考研真題及詳解

2006年清華大學(xué)法理學(xué)考研真題及詳解

2005年清華大學(xué)法理學(xué)考研真題及詳解

2004年清華大學(xué)法理學(xué)考研真題及詳解

2003年清華大學(xué)法理學(xué)考研真題

2003年清華大學(xué)綜合考試（含法理、憲法、合同法）考研真題

2003年清華大學(xué)法學(xué)綜合B（含法理學(xué)、民法學(xué)、民事訴訟法學(xué)、經(jīng)濟(jì)

法學(xué)、國際經(jīng)濟(jì)法學(xué)）考研真題

2002年清華大學(xué)法理學(xué)考研真題

2002年清華大學(xué)921綜合考試（民商法專業(yè)）考研真題

2002年清華大學(xué)941綜合考試（刑法學(xué)專業(yè)）考研真題

2002年清華大學(xué)942綜合考試（訴訟法學(xué)專業(yè)）考研真題

2002年清華大學(xué)945綜合考試（經(jīng)濟(jì)法學(xué)專業(yè)）考研真題

2002年清華大學(xué)946綜合考試（國際法學(xué)專業(yè)）考研真題

2001年清華大學(xué)綜合考試（民商法專業(yè)）考研真題

2000年清華大學(xué)綜合考試（民商法專業(yè)）考研真題

1999年清華大學(xué)綜合考試（民商法專業(yè)）考研真題

2014年清華大學(xué)617法理學(xué)考研真題（回憶

版）

2013年清華大學(xué)617法理學(xué)考研真題（回憶

版）

2012年清華大學(xué)617法理學(xué)考研真題（回憶

版）

2010年清華大學(xué)法理學(xué)考研真題（回憶

版）

一、簡答題（共6題，每題10分，共60分）

1．簡述法律要素以及各要素的作用。

2．指導(dǎo)性規(guī)則與強(qiáng)制性規(guī)則有哪些區(qū)別？

3．英美法中的普通法與衡平法有哪些區(qū)別？

4．什么是社會(huì)法？為什么要加強(qiáng)社會(huì)法立法？

5．法制與法治有哪些區(qū)別？

6．哈特的“主要規(guī)則”與“次要規(guī)則”以及作用。

二、論述題（共3題，每題30分，共90分）

1．論司法權(quán)的特點(diǎn)以及司法獨(dú)立的重要性。

2．什么是利益？什么是正義？論述利益和正義的關(guān)系。

3．“法律僅僅是對社會(huì)現(xiàn)象和規(guī)律的總結(jié)和記錄”。請結(jié)合在社會(huì)

改革和發(fā)展中法律的作用，分析這一說法。

2009年清華大學(xué)法理學(xué)考研真題（回憶

版）

一、簡答題（55分）

1．簡要回答法理學(xué)的特點(diǎn)和學(xué)科地位（10分）

2．《中華人民共和國刑法》第十二條“中華人民共和國成立以后本

法施行以前的行為，如果當(dāng)時(shí)的法律不認(rèn)為是犯罪的，適用當(dāng)時(shí)的法

律；如果當(dāng)時(shí)的法律認(rèn)為是犯罪的，依照本法總則第四章第八節(jié)的規(guī)定

應(yīng)當(dāng)追訴的，按照當(dāng)時(shí)的法律追究刑事責(zé)任，但是如果本法不認(rèn)為是犯

罪或者處刑較輕的，適用本法?！蹦銓@一法律規(guī)定及其理論根據(jù)的理

解（10分）

3．《淮南子》“法者，天下之度量，而人主之準(zhǔn)繩也?？h法者，法

不法也；設(shè)賞者，賞當(dāng)賞也。法定之后，中程者賞，缺繩者誅。尊貴者

不輕其罰，而卑賤者不重其刑，犯法者雖賢必誅，中度者雖不肖必?zé)o

罪，是故公道通而私道塞矣?！边\(yùn)用法律價(jià)值相關(guān)知識分析。（10分）

4．《中華人民共和國物權(quán)法》八十五條“法律、法規(guī)對處理相鄰關(guān)

系有規(guī)定的，依照其規(guī)定；法律、法規(guī)沒有規(guī)定的，可以按照當(dāng)?shù)亓?xí)

慣。”從法律淵源的角度對此規(guī)則進(jìn)行分析。（15分）

5．《唐律疏議》：“今之典憲，前圣規(guī)模，章程靡失，鴻纖備舉，

文選奏彈曰，肅明典憲。漢書曰，規(guī)模宏遠(yuǎn)。漢高祖命張蒼定章程。詩

傳曰，大曰鴻，小曰雁。鴻訓(xùn)為大。纖者，細(xì)微也。謂律內(nèi)大小之刑，

無不備舉。而刑憲之司執(zhí)行殊異：大理當(dāng)其死坐，刑部處以流刑；一

州斷以徒年，一縣將為杖罰。德禮為政教之本，刑罰為政教之用，猶昏

曉陽秋相須而成者也。論語，道之以德，齊之以禮。德禮猶曉與陽，刑

罰猶昏與秋，言德禮與刑罰猶昏曉相須而成一晝夜，春陽與秋陰相須而

成一歲也。是以降綸言於臺鉉，揮折簡於。這段話的主旨是什么？為什

么？（10分）

二、論述題（60分）

1．試論述法與道德的聯(lián)系、差異與矛盾。（30分）

2．哈特語：大意是每一位法學(xué)家都要對什么是法律進(jìn)行論述，在

法學(xué)領(lǐng)域，基本上沒有什么問題比“法律是什么”這個(gè)問題得到更多的考

慮和回答。哈特為什么這樣認(rèn)為？你認(rèn)為什么是法律？（30分）

三、案例分析題（35分）

案例一大意是：現(xiàn)在政府機(jī)關(guān)超編現(xiàn)象嚴(yán)重，一個(gè)領(lǐng)導(dǎo)有8、9個(gè)秘

書，副職的人數(shù)也是很多。

案例二一人在地鐵上拾到一關(guān)于政府機(jī)關(guān)公費(fèi)出游的花費(fèi)的文件，

將其發(fā)到互聯(lián)網(wǎng)上，引起軒然大波。對此，有的政府部門刪除該網(wǎng)頁，

有的置之不理，不予回答。

問題：

（1）互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展對中國法律和中國法治有何作用？

（2）從法律與利益的角度分析官員的超編現(xiàn)象及公費(fèi)游現(xiàn)象。

（3）完善立法規(guī)范對這種現(xiàn)象有作用嗎？

2008年清華大學(xué)法理學(xué)考研真題（回憶

版）

一、簡答題（50分）

1．請簡述一般法和特別法的區(qū)別及相互關(guān)系。（15分）

2．行政執(zhí)法權(quán)可否委托執(zhí)行？其必要性和條件是什么？（15分）

3．請結(jié)合當(dāng)代法律的發(fā)展說明公法與私法相互交融的現(xiàn)象。（10

分）

4．請結(jié)合德沃金的“法律整合（integrityoflaw）”理論闡述法律原

則在法律適用中的作用。（10分）

二、論述題（60分）

1．法治和法制的基本區(qū)別有那些？請結(jié)合中國法治建設(shè)的進(jìn)程說

明他們的區(qū)別。（30分）

2．試論述司法權(quán)的性質(zhì)和特征。（30分）

三、案例分析題（40分）

賈某向劉某借錢，并打了借條，劉認(rèn)為，賈某自愿寫的；賈某認(rèn)

為，借條是被脅迫寫的。法官李某要求賈某就被脅迫舉證，賈某無法舉

證，法官判決賈某敗訴，承擔(dān)訴訟費(fèi)，賠償借條所載欠款。判決后，賈

某夫婦在法院門口喝農(nóng)藥自殺。事后，劉某在一次斗毆中被公安逮捕承

認(rèn)借條是其脅迫賈某所寫，檢察機(jī)關(guān)以玩忽職守罪對李某進(jìn)行立案調(diào)

查。

1．法官李某是否構(gòu)成職務(wù)犯罪？為什么？（10分）

2．法官李某對證據(jù)規(guī)則的使用是否適當(dāng)？（10分）

3．請結(jié)合本案說明當(dāng)前推行的對抗制在基層司法中的作用和局限

性。（10分）

4．請結(jié)合本案說明法律與社會(huì)的關(guān)系。（10分）

2007年清華大學(xué)綜合卷考研真題及詳解

一、簡答題（每小題5分，共25分）

1．條約的含義和表現(xiàn)形式。

答：（1）條約的含義

條約是指國際法主體之間、主要是國家之間依據(jù)國際法所締結(jié)的，

據(jù)以確定其相互權(quán)利與義務(wù)的國際協(xié)議。

（2）條約的表現(xiàn)形式

在外交和國際法實(shí)踐中，“條約”一語有廣義和狹義兩種含義，相應(yīng)

的條約也具有廣義和狹義兩種表現(xiàn)形式。狹義的條約僅指在國際協(xié)議中

以條約為名稱的那種協(xié)議。廣義的條約包括了各種具有不同名稱的國際

協(xié)議。主要有以下幾種：

①公約（convention）：通常是多個(gè)國家舉行國際會(huì)議締結(jié)的多邊

條約，內(nèi)容多屬于造法性的，規(guī)定一些行為規(guī)則或制度。

②條約（treaty）：適用于重大政治、經(jīng)濟(jì)、法律等問題的協(xié)議，

且有效期較長。

③協(xié)定（agreement）：多是解決某一方面具體問題的協(xié)議。例如

貿(mào)易協(xié)定、航空協(xié)定等。

④憲章、盟約、規(guī)約（charter，covenant，statute）：通常是國際組

織的章程。

⑤文件、總文件或最后文件（act，generalactorfinalact）：通常

用于國際會(huì)議上通過的規(guī)定一般國際法規(guī)則或解決一般國際問題的多邊

條約。

⑥議定書（protocl）：多是輔助性的法律文件，內(nèi)容一般比協(xié)定還

要具體。但有的議定書是一個(gè)獨(dú)立文件，本身就是一項(xiàng)重要條約。

⑦換文（exchangeofnotes）：當(dāng)事國相互交換外交照會(huì)，就有關(guān)事

項(xiàng)達(dá)成的協(xié)議。

⑧諒解備忘錄（memorandumofunderstanding）：一般是處理較小

事項(xiàng)的條約。

⑨宣言（declaration）：規(guī)定國家間權(quán)利和義務(wù)或行為規(guī)則的聲

明。

⑩聯(lián)合聲明、聯(lián)合公報(bào)（jointdeclaration，jointcommunique）：是

指兩個(gè)或兩個(gè)以上的國際法主體就同一事項(xiàng)發(fā)表的聲明，彼此承受有關(guān)

的權(quán)利和義務(wù)。

除上述名稱外，國際實(shí)踐中還有專約（con—vention）、組織憲章

（constitution）、臨時(shí)協(xié)定（modusvivendi）、補(bǔ)充協(xié)定

（arrangement）等。不過，條約的不同名稱僅表示它們在締約方和締約

程序等事項(xiàng)上有所差別，但它們的法律性質(zhì)和法律效力并無二致。

2．簡述國際法上有效占領(lǐng)。

答：先占是一個(gè)國家有意識地取得當(dāng)時(shí)不在任何其他國家主權(quán)之下

的土地的主權(quán)的一種占取行為。15、16世紀(jì)，國際法確認(rèn)單純的發(fā)現(xiàn)可

以對被發(fā)現(xiàn)土地的完整主權(quán)。但是，到了l8、19世紀(jì)，發(fā)現(xiàn)所具有的法

律效果產(chǎn)生變化，單純的發(fā)現(xiàn)僅賦予當(dāng)事國以初步的權(quán)利，即在對被發(fā)

現(xiàn)的土地加以有效占領(lǐng)所需要的合理期間內(nèi)，這種權(quán)利“有暫時(shí)阻止另

一國加以占領(lǐng)的作用”。被發(fā)現(xiàn)的國家如果未在合理期間內(nèi)對被發(fā)現(xiàn)土

地加以有效占有則仍不能取得領(lǐng)土主權(quán)。因此，國際法要求先占的完成

必須是實(shí)現(xiàn)有效占領(lǐng)。

有效占有是指國家應(yīng)對無主地適當(dāng)?shù)匦惺够虮憩F(xiàn)其主權(quán)，通過立

法、司法或行政管理行為對無主地實(shí)行有效的占領(lǐng)或控制。有效占領(lǐng)的

兩個(gè)基本事實(shí)是：

（1）占有，即以國家名義宣布占有該土地，把它置于自己主權(quán)之

下；

（2）行政管理，即設(shè)立行政組織，維持先占土地的公共秩序。但這

種占有達(dá)到何種程度才為有效則是相對的，特別是對無人居住的土地，

并不一定要求實(shí)際適用土地或移民，只要先占國通過宣告確立統(tǒng)治權(quán)即

可。

3．《刑法》369條第一款規(guī)定：“破壞武器裝備、軍事設(shè)施、軍事

通信的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制；破壞重要武器裝備、軍

事設(shè)施、軍事通信的，處三年以上十年以下有期徒刑；情節(jié)特別嚴(yán)重

的，處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑…”中的“情節(jié)特別嚴(yán)

重”是僅包含破壞武器裝備、軍事設(shè)施、軍事通信還是也包含破壞非重

要武器裝備、軍事設(shè)施、軍事通信？

解析：這是一道有關(guān)量刑情節(jié)的考題，與前幾年不同的是，這道題

直接考查了法條，這就要求考生不僅要有扎實(shí)的理論基礎(chǔ)，更要有縝密

的分析能力。04年刑法卷簡答第2題、05年刑法卷簡答題第5題、06年刑

法卷簡答題第2題都考察的是量刑方面的內(nèi)容。

答：本條是對破壞武器裝備、軍事設(shè)施、軍事通信罪的刑事責(zé)任的

規(guī)定。破壞武器裝備、軍事設(shè)施、軍事通信罪的破壞的手段可分為公開

的或秘密的、作為的或不作為的，具體包括兩種方式：一是危險(xiǎn)手段，

如放火、爆炸、決水、投放危險(xiǎn)物質(zhì)等；二是技術(shù)手段，如摧毀、砸

壓、撞擊、挖掘等。所謂重要的武器裝備、軍事設(shè)施、軍事通信，是指

價(jià)值重大、用途重要的武器裝備、軍事設(shè)施，以及具有特別意義的軍事

通信。例如，軍用飛機(jī)、艦艇、導(dǎo)彈基地、軍用港口與機(jī)場、戰(zhàn)時(shí)軍事

指揮通信等。所謂情節(jié)特別嚴(yán)重，是指破壞勾引起了重大軍事?lián)p失，或

者破壞了犬量武器裝備和軍事設(shè)施、軍事通信等。本條規(guī)定的刑事責(zé)任

是由輕到重，而情節(jié)特別嚴(yán)重的情形包括破壞了大量武器裝備和軍事設(shè)

施、軍事通信的情形，所以，即使是破壞了非重要武器裝備、軍事設(shè)

施、軍事通信，如果數(shù)量巨大，超過了臨界點(diǎn)，也應(yīng)屬于情節(jié)特別嚴(yán)重

的情形。

綜上所述，“情節(jié)特別嚴(yán)重”既可以出現(xiàn)在破壞重要武器裝備、軍事

設(shè)施、軍事通信的情形中，也可以出現(xiàn)在破壞非重要武器裝備、軍事設(shè)

施、軍事通信的情形中。

4．簡述國際法上一般法律原則的地位和作用。

答：（1）一般法律原則的地位

《國際法院規(guī)約》第38條規(guī)定，法院裁判案件時(shí)應(yīng)適用“一般法律原

則為文明各國所承認(rèn)者?！睂τ凇耙话惴稍瓌t”的含義以及其是否構(gòu)成

獨(dú)立的國際法淵源，存在不同看法。較為廣泛接受的觀點(diǎn)認(rèn)為，“一般

法律原則”是指各國法律體系中所共有的一些原則，如善意、禁止、反

言等。

（2）一般法律原則的作用

“一般法律原則”的作用是填補(bǔ)法院審理案件時(shí)可能出現(xiàn)的由于沒有

相關(guān)的條約和習(xí)慣可以適用而產(chǎn)生的法律空白。它在國際司法實(shí)踐中處

于補(bǔ)充和輔助地位，很少被單獨(dú)適用。在《國際法院規(guī)約》第38條第2

款中提到的“公允及善良”原則在廣義上也被理解為一項(xiàng)“一般法律原

則”。

5．簡述1982年憲法關(guān)于土地權(quán)屬的規(guī)定和以后歷次修憲對此的修

改和補(bǔ)充。

解析：隨著《物權(quán)法》的通過，土地與房屋這兩種不動(dòng)產(chǎn)成為了法

學(xué)中的熱點(diǎn)，出題者絕不會(huì)錯(cuò)過這兩方面的試題，考生應(yīng)做好充足準(zhǔn)

備。

答：82年《憲法》第l0條規(guī)定：城市的土地屬于國家所有。農(nóng)村和

城市郊區(qū)的土地，除由法律規(guī)定屬于國家所有的以外，屬于集體所有；

宅基地和自留地、自留山，也屬于集體所有。國家為了公共利益的需

要，可以依照法律規(guī)定對土地實(shí)行征用。任何組織或者個(gè)人不得侵占、

買賣、出租或者以其他形式非法轉(zhuǎn)讓土地。一切使用土地的組織和個(gè)人

必須合理地利用土地。按規(guī)定經(jīng)市、縣人民政府土地管理部門追認(rèn)的，

可以認(rèn)定合同有效。

1988年修正案第2條修改為：“任何組織或者個(gè)人不得侵占、買賣或

者以其他形式非法轉(zhuǎn)讓土地。土地的使用權(quán)可以依照法律的規(guī)定轉(zhuǎn)

讓?！?/p>

2004年修正案第20條將《憲法》第l0條第3款“國家為了公共利益的

需要，可以依照法律規(guī)定對土地實(shí)行征用?！毙薷臑椋骸皣覟榱斯怖?/p>

益的需要，可以依照法律規(guī)定對土地實(shí)行征收或者征用并給予補(bǔ)償?！?/p>

二、論述題（每小題20分，共80分）

1．論偶然防衛(wèi)。

解析：本題考查的是偶然防衛(wèi)，但要論述這個(gè)命題必然離不開正當(dāng)

防衛(wèi)，有關(guān)正當(dāng)防衛(wèi)的試題在前幾年的試卷中已經(jīng)多次出現(xiàn)，考生應(yīng)留

意這部分內(nèi)容。

答：（1）偶然防衛(wèi)的概念

偶然防衛(wèi)，指行為人出于不法侵害的故意而實(shí)施了加害行為，但該

行為在客觀上偶然地發(fā)生了防衛(wèi)效果的情形。

（2）偶然防衛(wèi)的特點(diǎn)

①行為人不知他人正在實(shí)行不法侵害。如果明知他人正在實(shí)行不法

侵害而進(jìn)行反擊，則可能構(gòu)成正當(dāng)防衛(wèi)過當(dāng)，但不可能是偶然防衛(wèi)。

②行為人故意對不法侵害者實(shí)施了侵害行為。如果不是在故意犯罪

過程中發(fā)生這種巧合，而是過失地造成了此種結(jié)果，那也仍然不屬于我

們這里所指的偶然防衛(wèi)。

③行為人的行為在客觀上正好制止了不法侵害而又未造成不應(yīng)有的

危害。如果對不法侵害者造成的損害超過了正當(dāng)防衛(wèi)的必要限度，則

屬“偶然防衛(wèi)過當(dāng)”，而非偶然防衛(wèi)。

（3）偶然防衛(wèi)的種類

①保護(hù)他人利益的偶然防衛(wèi)，即偶然防衛(wèi)在客觀上產(chǎn)生了保護(hù)他人

利益的效果。

②保護(hù)本人利益的偶然防衛(wèi)，也就是偶然防衛(wèi)在客觀上起到了保護(hù)

本人利益的作用，這包括兩種情形：

a.誤以為他人的非法行為是合法執(zhí)行公務(wù)的行為而進(jìn)行抵抗，結(jié)果

正好起到了保護(hù)本人利益的作用。

b.不知他人正對自己實(shí)行不法侵害而出于犯罪目的對其實(shí)行侵害，

但恰好制止了其不法侵害，保護(hù)了本人的利益。

（4）偶然防衛(wèi)的性質(zhì)

偶然防衛(wèi)如同假想防衛(wèi)一樣，仍然屬于事實(shí)錯(cuò)誤的范疇，而非法律

錯(cuò)誤。因?yàn)榉慑e(cuò)誤是以行為人對行為的事實(shí)情況有正確認(rèn)識為前提條

件的，它僅僅只是一種對行為的法律評價(jià)錯(cuò)誤。就偶然防衛(wèi)而言，客觀

上雖然存在正在進(jìn)行的不法侵害，但行為人對此缺乏認(rèn)識，完全是在故

意犯罪心理驅(qū)動(dòng)下實(shí)施行為的，此種行為盡管在客觀上起到了制止不法

侵害的作用，但綜合主客觀方面的事實(shí)情況還不能排除其行為的犯罪

性。所以，認(rèn)為偶然防衛(wèi)是幻覺犯，屬于法律錯(cuò)誤的一種表現(xiàn)形式，顯

然是不妥當(dāng)?shù)?。至于把偶然防衛(wèi)作為一種獨(dú)立的錯(cuò)誤類型，也無必要。

因?yàn)榕既环佬l(wèi)者雖然不是對犯罪構(gòu)成要件事實(shí)產(chǎn)生了誤認(rèn)，事實(shí)錯(cuò)誤并

不以對構(gòu)成要件事實(shí)產(chǎn)生誤認(rèn)為限，關(guān)于正當(dāng)化事由前提事實(shí)的認(rèn)識錯(cuò)

誤，也仍然屬事實(shí)錯(cuò)誤的范疇，并且也采用與事實(shí)錯(cuò)誤同樣的處理原

則，當(dāng)然也就沒有必要把它作為一種獨(dú)立于事實(shí)錯(cuò)誤之外的錯(cuò)誤類型。

（5）偶然防衛(wèi)的處理

①不可罰說。此說認(rèn)為，不應(yīng)該處罰偶然防衛(wèi)行為。

②既遂說。此說認(rèn)為，對偶然防衛(wèi)者應(yīng)該按既遂犯處罰。

③未遂說。此說認(rèn)為，在偶然防衛(wèi)的場合，行為人的行為屬于犯罪

未遂，在刑法有處罰未遂犯的規(guī)定的情況下，應(yīng)按未遂犯處罰。

④準(zhǔn)用未遂處罰規(guī)定說。此說認(rèn)為，在偶然防衛(wèi)的場合，構(gòu)成要件

的結(jié)果已經(jīng)發(fā)生，本來是既遂而不是未遂，但是由于欠缺結(jié)果的違法性

f僅僅只存在行為本身的違法性），而對其準(zhǔn)用未遂的處罰規(guī)定。因

為，未遂也是構(gòu)成要件的結(jié)果沒有發(fā)生，不存在結(jié)果的違法性，僅存在

行為本身的違法性的情形。

⑤二分說。此說認(rèn)為，前述兩種類型的偶然防衛(wèi)的性質(zhì)不同，應(yīng)分

別而論。對那種保護(hù)他人利益的偶然防衛(wèi)應(yīng)以無罪論處；而對保護(hù)本人

利益的偶然防衛(wèi)，則要按未遂犯處罰。

以上幾種學(xué)說，孰優(yōu)孰劣，從以下三方面評說：

a.成立正當(dāng)防衛(wèi)是否以防衛(wèi)意思為必要？這是決定偶然防衛(wèi)是犯罪

行為還是正當(dāng)行為以及是可罰還是不可罰的關(guān)鍵?；卮鹗强隙ǖ?。因

為，從中外刑法關(guān)于正當(dāng)防衛(wèi)的規(guī)定可以看出，防衛(wèi)意思是正當(dāng)防衛(wèi)的

必要條件。偶然防衛(wèi)不具有防衛(wèi)意思，就肯定不是正當(dāng)防衛(wèi)。不僅如

此，偶然防衛(wèi)者在主觀上有明確的犯罪故意，客觀上實(shí)施了刑法所禁止

的行為，完全具備犯罪構(gòu)成的主客觀要件，這同那種把本來不是犯罪的

行為當(dāng)作犯罪行為實(shí)施的幻覺犯（即假想犯罪）有本質(zhì)區(qū)別，不能相提

并論。

b.對偶然防衛(wèi)是按既遂犯還是按未遂犯處罰？應(yīng)該按既遂犯處罰。

這首先是因?yàn)?，在偶然防衛(wèi)的場合，行為人主觀上具有犯罪故意，并在

這種故意的支配下，實(shí)施了刑法所禁止的行為，而且已經(jīng)引起了預(yù)期的

符合構(gòu)成要件的結(jié)果的發(fā)生，其行為完全符合犯罪既遂的特征，理應(yīng)按

既遂犯處罰。其次是由于行為在客觀上所產(chǎn)生的社會(huì)效果，不能成為否

定既遂成立的理由。

c.兩種不同類型的偶然防衛(wèi)是否有本質(zhì)差別？兩種不同的偶然防

衛(wèi)，只有形式上的不同，并無實(shí)質(zhì)上的差異。因?yàn)椋瑹o論是何種類型的

偶然防衛(wèi)，從行為人一方而言，都在主觀上具有侵害他人的犯罪故意，

客觀上又都在這種故意心理的支配下實(shí)行了犯罪行為，并引起了其預(yù)期

的結(jié)果發(fā)生，也就是說，在本質(zhì)上都具備犯罪構(gòu)成的要件，并且都是犯

罪既遂。就保護(hù)的利益而論．那種保護(hù)他人利益的偶然防衛(wèi)固然是保護(hù)

了合法利益，在客觀上產(chǎn)生了正當(dāng)防衛(wèi)的效果，但是，保護(hù)個(gè)人利益的

偶然防衛(wèi)未嘗不是如此。綜上所述，偶然防衛(wèi)雖然在客觀上起到了制止

不法侵害的作用，但行為人主觀上不具有防衛(wèi)意圖，反而具有明確的犯

罪目的，其主觀惡性和人身危險(xiǎn)性是客觀存在的，所以，從整體而論，

其行為在本質(zhì)上是一種對社會(huì)有危害性的犯罪行為，而且是既遂的犯罪

行為。當(dāng)然由于這種行為在客觀上起到了制止不法侵害的作用，在量刑

上可以作為一個(gè)從輕處罰的情節(jié)，予以適當(dāng)?shù)目紤]。

2．論法治國家的公權(quán)力制約。

解析：參見卓澤淵，《權(quán)力制約：法治國家的切實(shí)保證》。

答：（1）法治國家與公權(quán)力

①法治國家

法治國家有時(shí)又稱法治政府，其條件和標(biāo)準(zhǔn)主要有：通過法律保障

人權(quán)，限制公共權(quán)力的濫用；良法的治理；通過憲法確立分權(quán)與權(quán)力制

約的國家權(quán)力關(guān)系；賦予廣泛的公民權(quán)利；確立普遍的司法原則，司法

獨(dú)立等。

②公權(quán)力

權(quán)力，這里當(dāng)然是指的國家權(quán)力，它必須受到法律的制約。德國法

學(xué)家耶林曾經(jīng)論證，“伴隨歷史發(fā)展的進(jìn)程，國家會(huì)通過自己制定的法

律，不斷地限制自己的政治權(quán)力和武裝力量，不斷限制自己的暴力屬

性。”美國法學(xué)家博登海默認(rèn)為，“法律的進(jìn)步作用之一乃是約束和限制

權(quán)力，而不論這種權(quán)力是私人權(quán)力還是政府權(quán)力。在法律統(tǒng)治的地方，

權(quán)力的自由行使受到了規(guī)則的阻礙．這些規(guī)則迫使掌權(quán)者按一定的-行

為方式行事?！?/p>

（2）公權(quán)力制約的必要性

權(quán)力的根據(jù)并不在權(quán)力的本身。權(quán)力的根據(jù)在于民眾對權(quán)力的賦予

以及民眾對權(quán)力行使的認(rèn)可。所謂選舉、推舉，不過是權(quán)力獲得的過程

而已。由于權(quán)力獲得的過程不可能讓所有的人都參與，甚至絕大多數(shù)人

都無法直接參與。因此，怎么保證權(quán)力的賦予是正當(dāng)?shù)?，就成為了一個(gè)

十分困難的問題，于是就有一個(gè)對權(quán)力賦予過程的監(jiān)督問題。人民將權(quán)

力之一部分讓渡于公共管理者的過程，站在民眾的角度，是權(quán)力的賦

予，站在管理者的角度，就是權(quán)力的獲得。賦予與獲得是權(quán)力移轉(zhuǎn)過程

的兩個(gè)側(cè)面。如果權(quán)力賦予與權(quán)力獲得的過程沒有制約，就無法保障這

一過程是正當(dāng)?shù)模蜔o法保障權(quán)力賦予者和權(quán)力獲得者在這一過程中的

行為并未違反公眾的意愿，甚至一定是公眾意志的反映。至于權(quán)力行

使，更不可能由每一個(gè)人來完成。它必須由公眾依靠一定的程序認(rèn)可的

人代為進(jìn)行。那么這些由公眾認(rèn)可而行使管理社會(huì)權(quán)力的人，其行為是

否是為公眾利益的，如何保證他們永遠(yuǎn)為公眾的利益而工作，這就使對

權(quán)力獲得者的監(jiān)督或制約顯得必不可少。

任何國家權(quán)力無不是以民眾的權(quán)力讓渡與公眾認(rèn)可作為前提的。如

果一個(gè)權(quán)力是由民眾讓渡，并為公眾認(rèn)可的，我們即說該權(quán)力的獲得與

行使是正當(dāng)?shù)?。否則該權(quán)力存在的合理性就有問題，該權(quán)力的任何行使

都無法具有合理性。何以保證權(quán)力的讓渡過程是正當(dāng)，就成為一個(gè)極為

重要的問題。權(quán)力讓渡的程序是權(quán)力讓渡正當(dāng)性的保證。這個(gè)程序應(yīng)當(dāng)

是由人民設(shè)計(jì)，并用法律記載的。而且關(guān)鍵之處還在于這種程序被嚴(yán)格

執(zhí)行和遵守。權(quán)力一旦被讓渡，再進(jìn)一步的問題，就是何以保證被讓渡

出去的權(quán)力不被濫用。人民對于自己讓渡出去的權(quán)力并不會(huì)不聞不問，

而是還會(huì)時(shí)時(shí)關(guān)注，防止權(quán)力濫用的情形發(fā)生。人民用什么來制約自己

讓渡出去的權(quán)力，怎么制約自己讓渡出去的權(quán)力就是一個(gè)重要而必須解

決的問題。

制約權(quán)力正是在以上的意義上被提出的。受到制約的權(quán)力并不是直

接執(zhí)掌在人民手中的權(quán)力，而是被人民讓渡出去的權(quán)力。如果把人民直

接擁有的權(quán)力稱為第一層次的權(quán)力，也可以把人民讓渡出去的需要加以

制約的權(quán)力理解為第二層次的權(quán)力。后面所談及的制約權(quán)力都是指的第

二層次意義上的權(quán)力。制約權(quán)力，在邏輯上主要的應(yīng)當(dāng)是制約權(quán)力的行

使。然而僅僅依靠對權(quán)力的行使進(jìn)行制約也就很難達(dá)到制約權(quán)力的目

的，于是制約權(quán)力的獲得也就進(jìn)一步為人們所重視。制約權(quán)力也就不僅

是指對權(quán)力行使的制約，而且包括對權(quán)力獲得的制約。

（3）公權(quán)力的制約機(jī)制

權(quán)力獲得與權(quán)力行使，總是少數(shù)人的事情。而獨(dú)立存在的每一個(gè)個(gè)

體都是有自己獨(dú)立思維和相對利益的，他們在總體上都有一種背離集體

或公眾的傾向。對他們的制約就成為了必要的。在制約機(jī)制中，最有效

的制約手段當(dāng)然是法律。這是由兩個(gè)主要的因素決定的：

①任何權(quán)力的行使一般地都是以法律作為根據(jù)的，并以法律作為權(quán)

力行使的范式與軌跡。

②在制約權(quán)力的規(guī)范中惟有法具有國家強(qiáng)制力作保證，并具有公認(rèn)

公知的特點(diǎn)。

日本法學(xué)家川島武宜在闡釋法律的不確定性問題耐說，“法律決定

關(guān)系到我們的權(quán)利義務(wù)的重要內(nèi)容，因?yàn)樗婕皠?dòng)用政治權(quán)力的強(qiáng)制。

所以．法律必須明確意味著：依據(jù)法律對所發(fā)動(dòng)的政府強(qiáng)制力的制約是

明確的，我等國民互相之間誰的、多大程度利益得到確保也是明確

的。”有了相關(guān)的制約權(quán)力的法律，并不意味著權(quán)力就已經(jīng)受到了制

約。還需要把制約權(quán)力的法律現(xiàn)實(shí)化，使制約權(quán)力的法律成為社會(huì)的實(shí)

際，這樣也就達(dá)到了法治的目的，在制約權(quán)力的意義上也就實(shí)現(xiàn)了法

治。法治必須首先治權(quán)，而且必須是依法治權(quán)。

能否用法律有效而科學(xué)地制約權(quán)力，是一個(gè)社會(huì)管理狀況的評價(jià)標(biāo)

準(zhǔn)之一，也是一個(gè)社會(huì)制度優(yōu)劣程度的標(biāo)志，也是特定社會(huì)是否存在法

治的標(biāo)志。在我國這個(gè)具有長期專制和集權(quán)歷史與慣性的國度，強(qiáng)調(diào)對

權(quán)力的依法制約具有特別的意義。制約權(quán)力在世界各國法治化歷程中的

意義已經(jīng)為歷史發(fā)展所證明，在中國建設(shè)法治國家的征程中，是我們所

不可忽略，必須予以特別關(guān)注并為之努力的。

3．論法律原則在法律體系中的地位和作用。

答：（1）法律原則在法律體系中的地位

法律原則是指構(gòu)成法律規(guī)則之基礎(chǔ)或本源的綜合性、穩(wěn)定性的原理

和準(zhǔn)則。它是法律不可缺少的基本要素之一。

由于法律原則是從廣泛的社會(huì)現(xiàn)實(shí)和社會(huì)關(guān)系中抽象出來的，因

而，它所覆蓋的事實(shí)狀態(tài)及適用范圍要廣于法律規(guī)則。一務(wù)法律規(guī)則只

能調(diào)整一種類型的行為，而一條法律原則卻可以諷整幾種類型的行為，

甚至可以涉及社會(huì)關(guān)系的各個(gè)領(lǐng)域。另外，法律原則的穩(wěn)定性強(qiáng)，而且

最直接地體現(xiàn)了法的本質(zhì)，集中反映了一定時(shí)期的社會(huì)利益和法律調(diào)控

目標(biāo)，一般而言，只要法的本質(zhì)不變，法律原則就不會(huì)發(fā)生質(zhì)的變化，

少數(shù)公理性的法律原則甚至可以存在于本質(zhì)完全不同的法律系統(tǒng)之中。

（2）法律原則在法律體系中的作用

在法律的創(chuàng)制和實(shí)施過程中，法律原則發(fā)揮著極其重要的作用，這

主要體現(xiàn)在以下三個(gè)方面：

①法律原則維護(hù)著法律體系的協(xié)調(diào)一致論基礎(chǔ)。立法者在創(chuàng)制法律

時(shí)，往往是從法律的基本原則特別是憲法性原則出發(fā)，設(shè)定各法律部門

應(yīng)遵循的具體原則，再根據(jù)這些原則制定法律規(guī)范．明確主體的權(quán)利、

義務(wù)和責(zé)任。因此，各項(xiàng)法律原則就如同一條條紐帶，把眾多的法律規(guī)

范聯(lián)系在一起，構(gòu)成一個(gè)完整的法律體系，從而基本上保證了法律體系

的統(tǒng)一性。不過，在現(xiàn)代社會(huì)，由于各國的法律都是由為數(shù)眾多的法律

規(guī)范組成的，這些法律規(guī)范又是由各類、各級不同的國家機(jī)關(guān)制定的，

所以，彼此之間存在一定的矛盾和沖突實(shí)屬在所難免。遇到這種情況，

立法者可以依據(jù)一定的法律原則，對相互沖突的法律規(guī)范進(jìn)行修改和完

善，執(zhí)法者和司法者也可以根據(jù)一定的法律原則，對相互沖突的法律規(guī)

范進(jìn)行取舍，以進(jìn)一步捍衛(wèi)法制的協(xié)調(diào)統(tǒng)一。

②法律原則指導(dǎo)人們正確地適用法律和遵守法律。法律原則反映了

法律的目的或目標(biāo)，構(gòu)成了正確理解法律的指南。執(zhí)法者和司法者在進(jìn)

行法律解釋和法律推理時(shí)，必須以法律原則為權(quán)威性出發(fā)點(diǎn)，才能保證

所作的解釋和推理符合法律目的，防止作出不合理的法律解釋和法律推

理。在行使自由裁量權(quán)時(shí)，更要接受法律原則的指導(dǎo)，在法律允許的范

圍內(nèi)作出符合法律目的的選擇，以免濫用自由裁量權(quán)。對于一般的社會(huì)

主體而言，正確把握法律原則，才能理解法律的精神實(shí)質(zhì)，進(jìn)而提高依

法辦事的自覺性。

③法律原則能夠在一定程度上彌補(bǔ)法律的漏洞。任何國家的法律都

存在著一定程度的不周廷性，加之立法的不健全，因此，法律的漏洞是

一種無法根除的現(xiàn)象。對于法無明文規(guī)定的案件，執(zhí)法者和司法者只能

根據(jù)法律原則進(jìn)行處理。同樣地，對于守法者來說，當(dāng)法律缺乏對某一

事項(xiàng)的具體規(guī)定時(shí)，應(yīng)該把法律原則當(dāng)作自己的行為準(zhǔn)則。

4．論國際法主體資格及其種類。

答：（1）國際法主體的概念

國際法主體是指具有享受國際法上權(quán)利和承擔(dān)國際法上義務(wù)能力的

國際法律關(guān)系參加者，或稱為國際法律人格者。國際法主體須具備以下

三個(gè)條件：

①具有獨(dú)立參與國際關(guān)系的資格。獨(dú)立是國際法主體的首要條件。

作為國際法主體首先必須能夠完全自主地平等參與國際關(guān)系。

②具有直接享有國際法上權(quán)利的能力。國際法主體必須能夠以自己

的名義，直接享有國際法上的權(quán)利。包括平等權(quán)、締約權(quán)、使節(jié)權(quán)、訴

訟權(quán)、求償權(quán)等。

③具有直接承擔(dān)國際法上義務(wù)的能力。包括履行國際法一般義務(wù)的

能力、履行條約的能力、保護(hù)外國使館和外交代表的能力等。

（2）國際法主體的范圍

①主權(quán)國家

主權(quán)國家是國際法的基本主體。這是國家的主權(quán)屬性、國際社會(huì)的

現(xiàn)實(shí)和國際法的特點(diǎn)決定的。在很長一段時(shí)間，國家被認(rèn)為是國際法的

唯一主體，至今國家仍然是國際社會(huì)最主要最基本的構(gòu)成單位，也是國

際法最主要的主體。國家也被稱為原始和完全的國際法主體。當(dāng)代國際

法是以規(guī)范國家關(guān)系作為主要對象的。

②國際組織

作為國際法主體的國際組織主要是政府問的國際組織。第二次世界

大戰(zhàn)以后，國際組織大量的出現(xiàn)和其在當(dāng)代國際關(guān)系中的不可替代作

用，使其被接受為國際法的主體。但國際組織作為國際法的主體是派生

性的，其權(quán)利能力和行為能力是由成員國通過作為國際組織章程的國際

協(xié)定賦予和限定的。它享有權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)的能力只能在此限度之內(nèi)。

③其他

某些特定的民族解放組織或民族解放運(yùn)動(dòng)，是在殖民地民族爭取民

族獨(dú)立的過程中，作為其未來民族國家的過渡性實(shí)體，參與某些國際關(guān)

系，從而被國際社會(huì)接受為國際法的主體。但是其作為國際法主體，是

有條件和不完全的。并且，隨著全球非殖民化的基本完成，現(xiàn)在這樣的

實(shí)體已為數(shù)極少。

④關(guān)于個(gè)人是否為國際法主體的問題

關(guān)于個(gè)人是否為國際法主體是一個(gè)存在爭論的問題。典型的觀點(diǎn)有

三種：第一種認(rèn)為個(gè)人是國際法的唯一主體；第二種認(rèn)為個(gè)人是國際法

的主體之一；第三種認(rèn)為個(gè)人不是國際法的主體?，F(xiàn)在大多數(shù)學(xué)者持后

兩種觀點(diǎn)。認(rèn)為個(gè)人已經(jīng)是國際法主體的根據(jù)主要在于：在現(xiàn)代國際法

中，個(gè)人可以享有國際法上的權(quán)利或承擔(dān)某些義務(wù)或責(zé)任。比如國家元

首或外交代表享有的特權(quán)與豁免、國際法對從事國際罪行個(gè)人責(zé)任的直

接追究、個(gè)人在某些國際司法機(jī)構(gòu)有出訴權(quán)及有些國際人權(quán)公約對個(gè)人

權(quán)利的直接規(guī)定。

但是，依靠這些證明個(gè)人為國際法主體的觀點(diǎn)是不能完全成立的。

首先，國際法確定的外交代表或國家元首的特權(quán)與豁免實(shí)質(zhì)上是賦予國

家的，上述個(gè)人是代表其國家享有這種權(quán)利。其次，在國際罪行的懲處

方面，國際法規(guī)定的是國家承擔(dān)合作和懲處犯罪的義務(wù)和權(quán)利，個(gè)人在

此僅僅是被國家懲處的對象而不是主體。最后．個(gè)人在國際機(jī)構(gòu)的出訴

權(quán)，僅僅存在于個(gè)別區(qū)域內(nèi)并針對特定事項(xiàng)，不具有普遍的意義；而國

際人權(quán)公約雖然有對個(gè)人權(quán)利的規(guī)定，但實(shí)質(zhì)仍是國家承擔(dān)保障和促進(jìn)

的義務(wù)，個(gè)人的權(quán)利是通過國家的國內(nèi)法才能享有的。此時(shí)，在國際法

上權(quán)利和義務(wù)的主體仍然是國家而不是個(gè)人。綜上所述，國際社會(huì)的普

遍情況中，個(gè)人尚不是國際法的主體。

三、案例（共45分）

1、2001年5月22日，河南汝陽縣種子公司與伊川縣種子公司簽訂合

同，約定由伊川種子公司以伊川縣種子公司沒有履約而將其訴至洛陽市

中級人民法院，請求賠償。

雙方在賠償損失的計(jì)算方法上產(chǎn)生嚴(yán)重爭議。汝陽縣種子公司認(rèn)

為，按照全國人大常委會(huì)制定的《中華人民共和國種子法》（以下簡稱

《種子法》）的規(guī)定及其立法精神，玉米種子的銷售價(jià)格應(yīng)按市場價(jià)執(zhí)

行。而伊川縣種子公司認(rèn)為應(yīng)當(dāng)依據(jù)河南省人大常委會(huì)制定的《河南省

農(nóng)作物種子管理?xiàng)l例》（以下簡稱《條例》）以及河南省物價(jià)局、農(nóng)業(yè)

廳根據(jù)該《條例》發(fā)布的《河南省主要農(nóng)作物種子價(jià)格管理辦法的通

知》（以下簡稱《通知》），按政府指導(dǎo)價(jià)進(jìn)行賠償。

2003年5月27日，洛陽市中級人民法院作出一審判決書，認(rèn)定：

《河南農(nóng)作物種子管理?xiàng)l例》作為法律位階較低的地方性法規(guī)，其與

《種子法》相沖突的條款自然無效，而河南省物價(jià)局、農(nóng)業(yè)廳下發(fā)的

《通知》又是依據(jù)該《條例》制定的一般性規(guī)范文件，其與《種子法》

相沖突的條款為無效條款。法院因此依據(jù)國家《種子法》而非河南省制

定的《條例》和《通知》的規(guī)定，判令伊川縣種子公司按照市場價(jià)格對

汝陽縣種子公司進(jìn)行賠償。

一審判決作出后，河南省人大常委會(huì)法制辦要求“糾正一審法院的

違法行為，依法追究有關(guān)單位和人員和的責(zé)任?！标P(guān)于此項(xiàng)爭議，有兩

種不同的觀點(diǎn)。一種觀點(diǎn)認(rèn)為一審法院超越權(quán)限，其行為無效；另一種

觀點(diǎn)認(rèn)為，人大不能對法院實(shí)施個(gè)案監(jiān)督。后來二審法院維持原判，但

認(rèn)為一審法院不能宣布《河南農(nóng)作物種子管理?xiàng)l例》自然無效，屬表述

不當(dāng)。

請問：

（1）依據(jù)我國憲法和有關(guān)法律，河南省人大監(jiān)督一審法院的行為是

否符合監(jiān)督的方式和范圍？（10分）

答：根據(jù)憲法規(guī)定，人民依照法律規(guī)定獨(dú)立行使審判權(quán)，不受行政

機(jī)關(guān)、社會(huì)團(tuán)體和個(gè)人的干涉。同時(shí)，審判獨(dú)立原則并不意味著法院可

以不受任何領(lǐng)導(dǎo)和監(jiān)督，憲法規(guī)定，人民法院要受到國家權(quán)力機(jī)關(guān)的監(jiān)

督，各級人民法院都要對本級人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)負(fù)責(zé)并報(bào)告

工作。要正確處理好人大監(jiān)督與獨(dú)立行使審判權(quán)的關(guān)系：

（1）憲法設(shè)置法院這一審判機(jī)關(guān)的目的在于讓其運(yùn)用專門知識和經(jīng)

驗(yàn)依照法律規(guī)定獨(dú)立行使審判權(quán)，解決糾紛，處理案件。人大雖然有權(quán)

監(jiān)督法院，但是它并不能取代法院或者說代替法院進(jìn)行審判。否則憲法

只需要設(shè)置一個(gè)人大就足夠了。

（2）地方人大的監(jiān)督應(yīng)該尊重法院的國家屬性，應(yīng)理解自身監(jiān)督權(quán)

的來源和目的。地方人大一一嚴(yán)格說只是地方同級人大——對法院的監(jiān)

督是一種受憲法委托的監(jiān)督，是代替國家監(jiān)督設(shè)在其治下的法院。這種

監(jiān)督的性質(zhì)應(yīng)該主要是法律監(jiān)督，即對法院的審判工作的合法性進(jìn)行監(jiān)

督，而不能進(jìn)行合目的性的專業(yè)監(jiān)督，也就是說人大與法院之間不是一

種內(nèi)部法律關(guān)系，不是一種命令與服從的關(guān)系，人大需要尊重法院體系

內(nèi)部的自治性，尊重法院自身的裁量權(quán)。它只能對法院審判的合法性進(jìn)

行監(jiān)督．而不能監(jiān)督法院審判的合理性，只能是對法院適用法律正確與

否的監(jiān)督。當(dāng)然，司法裁量權(quán)有逾越、濫用和怠于行使之時(shí)，那也是一

種違法的情形。

（3）人大的監(jiān)督應(yīng)該是事后性的，應(yīng)該具有一種謙抑性。在法院系

統(tǒng)內(nèi)部能夠糾正法院所犯下的違法錯(cuò)誤時(shí)，人大不應(yīng)予以干涉。在法院

生效判決尚未形成之前，當(dāng)事人還可以通過上訴尋求再一次救濟(jì)，人大

不應(yīng)該在此之前進(jìn)行干涉，否則憲法和法律所設(shè)定的二審終審制、上級

法院監(jiān)督下級法院制度亦不過形同虛設(shè)。

應(yīng)該說，本案當(dāng)中，地方人大對洛陽中院的監(jiān)督是過火了，嚴(yán)重超

越了這些界限。

作為法官，在處理案件時(shí)正確適用法律是憲法賦予法官的權(quán)力。從

狹義上講，適用法律即指國家司法機(jī)關(guān)依法行使職權(quán)，運(yùn)用法律的一般

規(guī)定處理具體案件的專門活動(dòng)。法官應(yīng)當(dāng)接受各級人民代表大會(huì)，但這

些監(jiān)督應(yīng)依法進(jìn)行。在本案中，河南省人大常委會(huì)法制辦要求“糾正一

審法院的違法行為，依法追究有關(guān)單位和人員和的責(zé)任。”顯然是不妥

當(dāng)?shù)?，事?shí)上，這不僅關(guān)系到法官在審理案件時(shí)的運(yùn)用法律的權(quán)限，同

時(shí)還涉及法官個(gè)人人身權(quán)利的保障。

（2）法院在審理案件時(shí)如何處理法律沖突？如何看待二審法院的判

決？（15分）

答：根據(jù)憲法和《立法法》等相關(guān)法律規(guī)定，在我國，法院在發(fā)現(xiàn)

地方性法規(guī)或行政法規(guī)與國家法律相沖突時(shí)，應(yīng)中止案件審理，報(bào)告最

高人民法院，由最高人民法院根據(jù)《立法法》向全國人大常委會(huì)提出審

查要求，再由全國人大常委會(huì)進(jìn)行審查和做出決定（或由全國人大法律

委員會(huì)和有關(guān)專門委員會(huì)審查，向法規(guī)制定機(jī)關(guān)提出審查意見，法規(guī)制

定機(jī)關(guān)據(jù)此對相應(yīng)法規(guī)進(jìn)行．修改），最后，法院根據(jù)全國人大常委會(huì)

的決定或經(jīng)法規(guī)制定機(jī)關(guān)作出修改后的法規(guī)，恢復(fù)對案件審理和做出判

決。

中國實(shí)行的是民主集中制的人民代表大會(huì)制，在憲法上實(shí)際上實(shí)行

的是人大至上，行政和司法機(jī)關(guān)對它負(fù)責(zé)，受它監(jiān)督。立法、行政、司

法有分立，但沒有制衡。人大制定法律，同時(shí)解釋法律和監(jiān)督其他機(jī)關(guān)

執(zhí)行法律。法院沒有權(quán)力審查人大的立法是否具有合憲和合法性。因

此，從我國憲法和法律來看，本案一審法院不能夠宣布人大制定的法

律、法規(guī)無效，其作出的判決宣布《河南省農(nóng)作物種子管理?xiàng)l理》作為

法律階位較低的地方性法規(guī)，其與《種子法》相沖突的條文自然無效的

做法是不合適的，換言之，法院只能“拒絕適用”某項(xiàng)法規(guī)，而非使

之“徹底無效”。二審法院作出的維持判決，并指出“一審法院不能宣布

《河南農(nóng)作物種子管理?xiàng)l例》自然無效，屬表述不當(dāng)?！睙o論從程序還

是實(shí)體上講都是適當(dāng)?shù)摹?/p>

2．甲明知A公司倉庫沒有財(cái)物，為試探乙的膽量，教唆乙說“我知

道A公司倉庫里有珍貴東西，你敢去偷嗎？”。晚上乙真的就去A公司偷

盜，碰巧A公司有三臺筆記本（價(jià)值3000元），乙抱著電腦出去時(shí)被保

安B發(fā)現(xiàn)，乙為抗拒抓捕朝8腹部猛踢一腳，這時(shí)乙的朋友丙路過，知道

真相后為幫助乙逃避抓捕也朝B腹部猛踢一腳。后經(jīng)檢查，B因?yàn)槠⑵?/p>

裂死亡，但無法查出究竟誰所為。分析甲、乙、丙的罪責(zé)。（20分）

答：甲明知A公司倉庫沒有財(cái)物，為試探乙的膽量，教唆乙說“我知

道A公司倉庫里有珍貴東西，你敢去偷嗎？”這時(shí)甲與乙之間存在盜竊共

犯關(guān)系。共犯中的教唆犯（甲）只要故意教唆他人（乙）產(chǎn)生犯意，即

構(gòu)成教唆犯罪，只要被教唆人乙實(shí)施了教唆犯甲教唆的內(nèi)容即構(gòu)成共犯

關(guān)系。本案中，即使倉庫內(nèi)確實(shí)沒有任何財(cái)物，乙犯罪未遂，甲也因?yàn)?/p>

教唆乙實(shí)施盜竊行為與乙構(gòu)成了盜竊共犯。

共犯中的教唆犯甲并不因?yàn)槊髦业男袨閷儆诓荒芊福垂緵]有

財(cái)物）而不成立共犯，因?yàn)?，共犯中的教唆犯的定罪的生要原因不是?/p>

唆內(nèi)容是否可行，而是對教唆犯的教唆犯意的產(chǎn)生進(jìn)行定罪。因此，即

使被教唆的乙并沒有實(shí)施甲教唆的犯罪行為，甲仍然構(gòu)成犯罪，屬于教

唆未遂，以其教唆內(nèi)容單獨(dú)定罪。如本案中乙并未實(shí)施任何犯罪．甲構(gòu)

成盜竊罪未遂（教唆未遂）。而本案中乙實(shí)施了甲教唆的內(nèi)容，甲就與

乙構(gòu)成共犯關(guān)系。由于碰巧公司有超過盜竊罪數(shù)額較大的財(cái)物，乙盜竊

既遂，這時(shí)，根據(jù)一人既遂，全體既遂的法理，共犯甲也構(gòu)成盜竊既

遂。

其次，乙抱著電腦出去時(shí)被保安8發(fā)現(xiàn)，乙為抗拒抓捕朝8腹部猛踢

一腳。這時(shí)根據(jù)《刑法》第269條的相關(guān)規(guī)定，乙已經(jīng)轉(zhuǎn)化為搶劫罪。

這時(shí)乙的朋友丙路過，知道真相后為幫助乙逃避抓捕也朝8腹部猛踢一

腳。丙的行為屬于乙搶劫罪實(shí)施過程中的事中幫助行為，屬于搶劫罪的

事中幫助犯，構(gòu)成共犯，因此，乙與丙之間構(gòu)成搶劫罪的共犯。

后經(jīng)檢查，B因?yàn)槠⑵屏阉劳?，但無法查出究竟誰所為。根據(jù)《刑

法》第263條第（五）項(xiàng)搶劫致人重傷、死亡的，屬于搶劫罪的結(jié)果加

重犯，不另行定罪。因此，乙與丙只構(gòu)成搶劫罪共犯（結(jié)果加重犯）。

而乙的搶劫行為超出了甲的教唆范圍，因此，甲與乙只構(gòu)成盜竊罪的共

犯，不構(gòu)成搶劫罪的共犯。

最后結(jié)論是：甲與乙構(gòu)成盜竊罪共犯，甲應(yīng)定盜竊罪。乙與丙構(gòu)成

搶劫罪的共犯和結(jié)果加重犯，乙、丙均應(yīng)定搶劫罪。

2006年清華大學(xué)法理學(xué)考研真題及詳解

清華大學(xué)2006年法理學(xué)考研試題

一、簡答題

1．法律與命令的異同之處是什么？

2．“繩之于法”中的“繩”是什么意思？這句話的基本涵義是什么？

3．有人說，“法律的生命是經(jīng)驗(yàn)而不是邏輯”。解釋這句話的義

理。

二、論述題

1．試從法理學(xué)的視角說明當(dāng)代中國法律體系的多元特征及其基

礎(chǔ)。

2．現(xiàn)代法治強(qiáng)調(diào)權(quán)利、選擇、溝通，并重視規(guī)則和程序。試以權(quán)

利、選擇、溝通、規(guī)則和程序?yàn)殛P(guān)鍵詞，寫一篇短文。（不少于800

字）

三、案例分析題

隨著嚴(yán)重影響人的傳染性疾病的傳播，國務(wù)院頒布了限制人身自由

的條例。

1．國務(wù)院頒布的限制人身自由的條例是否具有合法性？

2．如何協(xié)調(diào)個(gè)人自由和社會(huì)公益之間的沖突？

3．有人說，“自由是做法律范圍內(nèi)的事?！边@句話的合理性和局限

性各是什么？

參考答案

一、簡答題（每小題20分，共60分）

1．法律與命令的異同。

答：（1）二者的涵義

法律就是國家按照統(tǒng)治階級的利益和意志制定或認(rèn)可、并由國家強(qiáng)

制力保證其實(shí)施的行為規(guī)范的總和，包括憲法、法律（就狹義而言）、

法令、行政法規(guī)、條例、規(guī)章、判例、習(xí)慣法等各種成文法和不成文

法。這些被我們稱之為嚴(yán)格意義上的“法律”的抽象規(guī)則，其性質(zhì)可以通

過將其與具體而特定的命令進(jìn)行比較而得到最充分的揭示。

如果我們將“命令”一詞作最寬泛的解釋，那么調(diào)整人的行動(dòng)的一般

性規(guī)則也確實(shí)可以被視作是命令。

（2）二者的聯(lián)系

法律及命令都同樣區(qū)別于對事實(shí)的陳述，從而屬于同樣的邏輯范

疇。但是，每個(gè)人都遵循的一般性規(guī)則，與命令本身并不相同，因?yàn)樗?/p>

未必預(yù)先設(shè)定存在著一個(gè)發(fā)布此項(xiàng)規(guī)則的人。

（3）二者的區(qū)別

①法律具有一般性和抽象性。這種一般性或抽象性在程度上存在著

很大的差異。從一些規(guī)定某人在此地此時(shí)做某一特定事情的命令，到另

一些規(guī)定某人的任何所作所為在某種境況或與此類似的境況中都必須滿

足某些要求的命令，不一而足。理想形態(tài)的法律，可以被認(rèn)為是一種指

向不確定的任何人的“一勞永逸”的命令，它乃是對所有時(shí)空下的特定境

況的抽象，并僅指涉那些可能發(fā)生在任何地方及任何時(shí)候的情況。

②法律與命令這兩個(gè)概念間的重要差別還在于這樣一個(gè)事實(shí)：就應(yīng)

當(dāng)采取何種特定行動(dòng)的決定的淵源而言，從命令到法律的演化，實(shí)際上

就是漸漸從命令或法律的頒發(fā)者向行動(dòng)者的演化。理想形態(tài)的命令，都

無一例外地對應(yīng)當(dāng)采取的行動(dòng)做出了規(guī)定，從而使命令所指向的那些人

根本沒有機(jī)會(huì)運(yùn)用他們自己的知識或遵從他們自己的傾向。因此，根據(jù)

這類命令所采取的行動(dòng)，只服務(wù)于發(fā)布該命令的人的目的。然而從另一

方面來看，理想形態(tài)的法律，卻只提供額外的信息，供行動(dòng)者在決策時(shí)

加以考慮。

2．“繩之以法”中“繩”是什么意思。這句話的基本含義。

答：《后漢書·馮衍傳》：“以文帝之明，而魏尚之忠，繩之以法則

為罪，施之以德則為功?！痹诖恕袄K”被化名為動(dòng)，乃準(zhǔn)繩、規(guī)矩、繩墨

之義。繩之以法，是說以法律為準(zhǔn)繩，來判斷事件，繼而還要“斷之以

刑”。

以法律為準(zhǔn)繩，就是指司法機(jī)關(guān)在司法過程中，要嚴(yán)格按照法律規(guī)

定辦事，把法律作為處理案件的惟一標(biāo)準(zhǔn)和尺度。在查辦案件的全過程

中，都要按照法定權(quán)限和法定程序，依據(jù)法律的有關(guān)規(guī)定，確定案件性

質(zhì)，區(qū)分合法與違法、一般違法和犯罪等，并根據(jù)案件的性質(zhì)，給予恰

當(dāng)正確的裁決。以法律為準(zhǔn)繩，意味著在整個(gè)司法活動(dòng)中，在審理案件

中，法律是最高的標(biāo)準(zhǔn)，這是社會(huì)主義法治對司法提出的必然要求。以

事實(shí)為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩的原則是我國司法的基本原則之一，指必須

從實(shí)際出發(fā)，實(shí)事求是，忠實(shí)于事實(shí)真相，在查明案件事實(shí)的基礎(chǔ)上，

嚴(yán)格按照法律規(guī)定辦事。

中國《刑事訴訟法》、《民事訴訟法》和《行政訴訟法》規(guī)定，人

民法院審理案件，必須以事實(shí)為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩。事實(shí)和法律，是

人民法院審理案件的兩個(gè)關(guān)鍵問題。事實(shí)是正確處理案件的前提和依

據(jù)，法律是正確處理案件的標(biāo)準(zhǔn)和尺度。堅(jiān)持以事實(shí)為根據(jù)，是正確運(yùn)

用法律的立足點(diǎn)和根本點(diǎn)。人民法院要正確地審理案件，做到定性準(zhǔn)

確，運(yùn)用法律無誤，首先要搜集充分的證據(jù)和大量的事實(shí)材料，并按法

定程序，全面地、客觀地審查核實(shí)，只有這樣，才能對案件事實(shí)作出正

確的結(jié)論。堅(jiān)持以法律為準(zhǔn)繩，就是要求審判人員既要按實(shí)體法辦事，

又要按程序法辦事。無論是法院的判決還是調(diào)解，都必須嚴(yán)格依照法律

辦事。以事實(shí)為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩，二者是不可分割的整體。只有把

兩者正確結(jié)合起來，才能保證正確、合法地處理案件。

3．“法律的生命在于經(jīng)驗(yàn)而非邏輯”。簡述這句話的義理。

答：這是美國法學(xué)家霍姆斯在《普通法》一書中提出的著名論斷。

在這部為人所熟知的著作中，霍姆斯開宗明義地指出：“法律的生命不

在于邏輯，而在于經(jīng)驗(yàn)。眾所周知的或者尚未被人們意識到的、占主導(dǎo)

地位的道德或政治理論，對公共政策的直覺甚至法官和他的同行所持有

的偏見，在法官?zèng)Q定人們都應(yīng)一體遵守的法律的時(shí)候，所起的作用要遠(yuǎn)

遠(yuǎn)大于三段論所起的作用”。

按照霍姆斯的理解，如果僅僅從形式方面來看，法律發(fā)展的過程是

邏輯的。因?yàn)榉ㄔ鹤鞒龅拿恳粋€(gè)新的判決，往往都是根據(jù)已有的先例，

按照嚴(yán)格的邏輯規(guī)則推理獲致的。從外觀上看，法律推理的過程似乎僅

僅是一個(gè)封閉的形式理性的過程。但是，不應(yīng)忽視的是，每一個(gè)先例其

實(shí)都是有其特定的歷史語境。也就是說，隱藏在先例背后的那些習(xí)慣、

信仰和需求，才是先例之所以縣有合法性的真正基礎(chǔ)。因此，嚴(yán)格遵從

先例，既是對歷史的忽視或藐視，也是對法官身處其間的社會(huì)現(xiàn)實(shí)熟視

無睹，這種司法無異于刻舟求劍、緣木求魚，其結(jié)果必然導(dǎo)致司法邏輯

上的混亂和失敗。

霍姆斯進(jìn)一步認(rèn)為，從普通法的歷史來看，當(dāng)法官們在判決過程中

遵從一項(xiàng)古老的先例的時(shí)候，他們實(shí)際上往往已經(jīng)根據(jù)當(dāng)時(shí)的社會(huì)現(xiàn)

實(shí)，“舊瓶裝新酒”，賦予了這些先例新的理由，或者說重新解釋了先例

的內(nèi)在規(guī)則。無疑，恰恰是這些解釋，使法律在經(jīng)驗(yàn)中不斷得以演遷并

生機(jī)勃勃。當(dāng)然，這種演遷過程在大多數(shù)情況下是很小的，是我們不能

察覺到的。正是在這種意義上，霍姆斯指出，“法律不斷演進(jìn)而從來沒

有達(dá)到一致，這是一個(gè)顛撲不破的真理。它永遠(yuǎn)從生活中汲取新的原

則，并總是從歷史申保留那些未被刪除或未被汲取的東西。只有當(dāng)法律

停止不前時(shí)，它才會(huì)達(dá)到完全一致”。由此可見，霍姆斯的論斷中的“經(jīng)

驗(yàn)”，乃是現(xiàn)實(shí)生活中的“活水”，它要求法官們根據(jù)社會(huì)生活的不斷變

化，在遵循先例的原則下，賦予先例以新的生命，即推陳出新。在這個(gè)

過程中，法官捕捉和理解現(xiàn)實(shí)生活動(dòng)向的能力無疑是非常重要的。

嚴(yán)格的邏輯推理的確使法律或者判決具有了理性和科學(xué)的色彩，但

是較之更甚的危害性在于，由于過于關(guān)注邏輯的嚴(yán)密性和完整性，往往

容易導(dǎo)致法律嚴(yán)重脫離經(jīng)驗(yàn)世界而日漸封閉，其活力日漸枯萎，最后蛻

化成社會(huì)發(fā)展的桎梏，而背離了實(shí)質(zhì)的正義。

從上面的論述可以看出，霍姆斯實(shí)際上反對的是死板的司法形式，

而不是強(qiáng)調(diào)經(jīng)驗(yàn)大于邏輯。

二、論述題（每小題30分，共60分）

1．試從法理學(xué)角度談?wù)勎覈审w系的多元化特征及其基礎(chǔ)。

答：法律體系，是指一國的全部現(xiàn)行法律規(guī)范，按照一定的標(biāo)準(zhǔn)和

原則，劃分為不同的法律部門而形成的內(nèi)部和諧一致、有機(jī)聯(lián)系的整

體。就這個(gè)意義上而言，凡能夠被稱之為法律體系，則必然是指覆蓋社

會(huì)關(guān)系各個(gè)方面的全部法律規(guī)范，也就是說，社會(huì)生活各個(gè)方面的制度

都是有相應(yīng)的法律規(guī)范來調(diào)整的。而這個(gè)統(tǒng)一的成系統(tǒng)的全部法律規(guī)范

的構(gòu)成，按規(guī)范的性質(zhì)的不同，或者說按不同的劃分標(biāo)準(zhǔn)，可以劃分為

不同的法律部門。

（1）我國法律體系的多元化特征

中國特色社會(huì)主義法律體系的構(gòu)成包括三部分：

①立法體制。立法體制是指國家關(guān)于立法主體的組織系統(tǒng)、立法權(quán)

限的劃分和行使制度。我國的立法體制就是“一元兩級多層次”，即：中

華人民共和國全國人民代表大會(huì)是最高國家權(quán)力機(jī)關(guān)，行使國家立法權(quán)

的主體是全國人民代表大會(huì)和它的常務(wù)委員會(huì)。根據(jù)《憲法》62條和67

條規(guī)定，全國人大的職權(quán)15項(xiàng)，其中立法權(quán)4項(xiàng)；全國人大常委會(huì)的職

權(quán)21項(xiàng)，其中立法權(quán)8項(xiàng)。這就是一元的含義。兩級包括中央一級立法

和地方一級立法。在國家行政結(jié)構(gòu)上，分中央與地方，中央領(lǐng)導(dǎo)地方，

地方服從中央，這是整體與部分的關(guān)系。這一關(guān)系在立法體制上的表現(xiàn)

是：全國人大及其常委會(huì)、國務(wù)院作為中央國家機(jī)關(guān)比地方人大及其常

委和政府的政治地位高，處于領(lǐng)導(dǎo)地位。中央國家機(jī)關(guān)制定（立、改、

廢）的。規(guī)范性法律文件的效力高于地方國家機(jī)關(guān)制定的地方性法規(guī)和

規(guī)章，地方性法規(guī)和規(guī)章不得同中央國家機(jī)關(guān)制定的憲法、法律（基本

法和基本法以外的法律）和行政法規(guī)相抵觸。立法體制的多層次表現(xiàn)是

制定規(guī)范性法律文件的主體從中央到地方寶塔式的設(shè)置，層次清楚，權(quán)

限明確，相應(yīng)的，它們制定的規(guī)范性法律文件的效力地位也是成為梯級

的。

②規(guī)范性法律文件體系。這里講的規(guī)范性法律文件體系，是指國家

立法機(jī)關(guān)制定的各類規(guī)范性法律文件依其地位和效力不同而構(gòu)成的體

系。如，制定法中憲法、法律、行政法規(guī)、條約等就是民法法系國家的

規(guī)范性法律文件體系。中國從古到今都保持著制定法的傳統(tǒng)，規(guī)范性法

律文件在當(dāng)代的形式體系是以憲法（含修正案）為根本大法，相配有法

律、行政法規(guī)和軍事法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章

（包括部門規(guī)章、地方政府規(guī)章、軍事規(guī)章）、國際條約等?！熬哂兄?/p>

國特色社會(huì)主義法律體系在范圍上應(yīng)包括一切立法機(jī)關(guān)、授權(quán)立法機(jī)關(guān)

或行政立法機(jī)關(guān)所制定的階位不同、效力不同的具有法律形式淵源的一

切規(guī)范性文件”。

③部門法體系。部門法體系又稱法律部門體系，是指一國的全部現(xiàn)

行法律規(guī)范按照一定的標(biāo)準(zhǔn)和原則劃分的本國同類法律規(guī)范即部門法形

成的有機(jī)聯(lián)系的統(tǒng)一整體。不能把部門法體系等同于法律體系，這樣從

概念上到內(nèi)涵上都會(huì)給人們造成思想混亂。因?yàn)槿藗儗Ψ筛拍畹恼J(rèn)識

不統(tǒng)一，多元復(fù)雜，法律的分門別類流派眾多，把一國部門法體系等同

于含義廣泛復(fù)雜的法律體系，或是用難于統(tǒng)一的法律體系概念取代部門

法體系，都是不合適的。當(dāng)然部門法體系是法律體系基本的構(gòu)成部分。

以上我國的立法體制、現(xiàn)行的規(guī)范性法律文件體系和部門法體系的

總稱就是具有中國特色的社會(huì)主義法律體系。只有這三部分的總和才能

稱之為有中國特色的社會(huì)主義法律體系，這是因?yàn)椋毫⒎w制是基礎(chǔ)和

前提，沒有立法的主體和立法權(quán)，任何規(guī)范性法律文件也制定不成，談

何體系。規(guī)范性法律文件是立法活動(dòng)最后的成果，它反映著立法者的主

觀愿望，當(dāng)然它歸根到底是受客觀經(jīng)濟(jì)關(guān)系所決定。規(guī)范性法律文件是

法的概念、規(guī)則、原則和精神的形式或栽體，又是劃分法律部門的依

據(jù)。而法律部門是立法活動(dòng)創(chuàng)制的規(guī)范性文件中的規(guī)范。然后按照一定

原則和標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行部門化分類的結(jié)果。很清楚，三部分既是前后有機(jī)聯(lián)系

的邏輯關(guān)系，又是不可分割的首尾相連的循環(huán)關(guān)系。因而只有三部分的

總和體才能稱之為法律體系。

（2）我國法律體系多元化的基礎(chǔ)

①立法體制的一元，而且是由中國共產(chǎn)黨領(lǐng)導(dǎo)的一元制。在各種規(guī)

范性法律文件中，《中華人民共和國憲法》（1982）及憲法修正案是核

心和母法，具有最高的法律效力和地位，這又是一元性的具體表現(xiàn)。在

部門法體系中，憲法部門是整個(gè)體系的基礎(chǔ)和主導(dǎo)，是其他部門法所有

規(guī)范性法律文件的最高依據(jù)。“一個(gè)國家立法體制的形成，主要是由這

個(gè)國家的國體、政體和文化傳統(tǒng)所決定的?！蔽覈@些一元性的表現(xiàn)是

我國的國體和政體的具體反映，也是自秦漢以來形成的中央集權(quán)制國情

和中華法系傳統(tǒng)特征在現(xiàn)代中國的新型表現(xiàn)。立法體制的一元性決定和

保障了我國法律體系的有機(jī)統(tǒng)一。沒有這樣的一元性，具有中國特色的

社會(huì)主義法律體系將是分散的部門法堆積，不可能形成有機(jī)統(tǒng)一體。

②中國特色社會(huì)主義理論是指導(dǎo)。一個(gè)國家的法律體系的構(gòu)建，一

定是在某種理念和思想的支配和指導(dǎo)下實(shí)現(xiàn)的，沒有成熟和統(tǒng)一的思想

理論作為法律體系的理論基礎(chǔ)，這個(gè)體系就缺少根本的、內(nèi)在有機(jī)統(tǒng)一

的凝聚力，結(jié)果必然不成其為體系。法律體系構(gòu)成的三部分，都是法的

內(nèi)容生成并存在的形式，受人們主觀性影響。若沒有正確、合理和科學(xué)

的理論指引人們的立法行為，怎么能制定出高質(zhì)量高水平的法律。而沒

有好的法律又怎么能建立起完善的、系統(tǒng)的法律體系呢。因此，我國憲

法序言里指出，我國將長期處于社會(huì)主義初級階段。國家的根本任務(wù)是

沿著中國特色社會(huì)主義道路，集中力量進(jìn)行社會(huì)主義現(xiàn)代化建設(shè)。中國

各族人民將繼續(xù)在中國共產(chǎn)黨領(lǐng)導(dǎo)下，在馬克思列寧主義、毛澤東思

想、鄧小平理論和“三個(gè)代表”重要思想指引下，堅(jiān)持人民民主專政，堅(jiān)

持社會(huì)主義道路，堅(jiān)持改革開放，不斷完善社會(huì)主義的各項(xiàng)制度，發(fā)展

社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)，發(fā)展社會(huì)主義民主，健全社會(huì)主義法制，自力更

生．艱苦奮斗，逐步實(shí)現(xiàn)工業(yè)、農(nóng)業(yè)、國防和科學(xué)技術(shù)的現(xiàn)代化，推動(dòng)

物質(zhì)文明、政治文明和精神文明協(xié)調(diào)發(fā)展，把我國建設(shè)成為富強(qiáng)、民

主、文明的社會(huì)主義國家。總之，在這種特色的社會(huì)主義理論的指導(dǎo)

下，我國法律體系的建構(gòu)，必然具有中國特色。

③協(xié)調(diào)性。在設(shè)計(jì)部門法時(shí)，一定要做到使公法與私法、國家法與

社會(huì)法、實(shí)體法與程序法等協(xié)調(diào)發(fā)展。這是中國特色社會(huì)主義法律體系

的內(nèi)在要求。過去我們長時(shí)期只重視公法、國家法和實(shí)體法部門的建

設(shè)，而輕視私法、社會(huì)法和程序法部門的建設(shè)，造成法律體系遲遲建立

不起表。開放改革后，這種情況得到很快改變，社會(huì)主義法律體系基本

有了一個(gè)體系的框架，但其嚴(yán)密性和完備程度還很不夠，內(nèi)部還存在矛

盾和不和諧。因?yàn)槲覈翘幵诤蟋F(xiàn)代發(fā)展的國家，實(shí)現(xiàn)現(xiàn)代化、不像前

現(xiàn)代那樣完全采取自由主義政策，而采取的是由政府推進(jìn)式地發(fā)展政

策。因此，法律體系不僅要盡快建立和完善起來，以滿足政府和社會(huì)的

需要，而且更應(yīng)強(qiáng)調(diào)它的完善、協(xié)調(diào)、系統(tǒng)與和諧，以保障國家和社會(huì)

各方面關(guān)系的調(diào)整都能有法可循。比如，我們現(xiàn)在就有必要把社會(huì)法、

農(nóng)業(yè)法、教育法分別作為一個(gè)獨(dú)立的法律部門而設(shè)立．以使我國法律體

系進(jìn)一步完備，這也是當(dāng)前形勢發(fā)展的迫切需要。

2．現(xiàn)代法治強(qiáng)調(diào)權(quán)利、選擇和溝通，重視規(guī)則和程凈。請以權(quán)

利、選擇、溝通、規(guī)則、程序?yàn)殛P(guān)鍵詞，寫一篇短文，談?wù)劕F(xiàn)代法治。

（不少于800字）

答：法治國家與民主之間存在的內(nèi)在聯(lián)系，一直被迄今為止仍占據(jù)

主導(dǎo)地位的法律范式相互之間的沖突所掩蓋。自由主義的法律范式認(rèn)

為，經(jīng)濟(jì)社會(huì)應(yīng)當(dāng)用私法（主要是所有權(quán)和契約自由）來加以制度化．

允許市場機(jī)制自主運(yùn)行。這一“私法社會(huì)”立足于法律主體的自主之上；

作為市場的參與者，這些法律主體或多或少合理地追逐其人生目標(biāo)。與

這種社會(huì)模式相對應(yīng)的是下述規(guī)范期望，即社會(huì)公正能夠通過保障公民

的消極法律地位，也就是說，只能通過確定個(gè)體的自由空間，而得以實(shí)

現(xiàn)。對這一立場的充分批判，產(chǎn)生了社套福利國家制度。反對意見是很

明確的：如果擁有和獲得自由的能力要為社會(huì)公正提供保障，那么，就

必須存在法律能力的平等。然而事實(shí)上，在經(jīng)濟(jì)權(quán)利中，資產(chǎn)和社會(huì)生

活條件方面日益增長的不平等，正在不斷地摧毀著那些提供平等機(jī)會(huì)以

使人們有效地利用平等分配的法律權(quán)利的前提條件。如果法律平等的規(guī)

范內(nèi)涵不至于徹底轉(zhuǎn)化為其對立面，那么，一方面，現(xiàn)有的司法規(guī)范在

內(nèi)容上就必須很明確；另一方面，必須引入社會(huì)基本權(quán)利，以確保公正

地分配社會(huì)財(cái)富，有效地防范社會(huì)危機(jī)。

哈貝馬斯對于現(xiàn)代性與自由主義的危機(jī)作了深入的反思，從交往行

動(dòng)理論的系統(tǒng)與生活世界范式轉(zhuǎn)向事實(shí)與規(guī)范的司法與民主范式，提出

了程序主義的正當(dāng)性理論，實(shí)現(xiàn)了對于自由主義與共和主義的超越。哈

貝馬斯重視程序，但強(qiáng)調(diào)程序的道德內(nèi)容，他把正當(dāng)性設(shè)想為在某些理

想化條件下合理的可接受性，把論證過程視為我們的程序，哈貝馬斯認(rèn)

為法治的正當(dāng)性來自民主程序，即在社會(huì)決策程序中把話語與決策程序

相結(jié)合（如投票程序、話語認(rèn)知程序、立法程序、司法程序等），實(shí)現(xiàn)

平等對待。法律之為正當(dāng)與合法在于能夠使公民的私人自主和公共自主

同時(shí)實(shí)現(xiàn)。法律的正當(dāng)性來自自我賦予和拘束力。溝通產(chǎn)生法律，而非

決斷產(chǎn)生法律。哈貝馬斯把民主的模式從精英民主轉(zhuǎn)變?yōu)槌欣^了美國激

進(jìn)民主傳統(tǒng)的程序民主。法治之正當(dāng)性的話語民主推崇民主程序的認(rèn)識

功能。道德論辨將用法律手段而被建制化。法治提供了正當(dāng)性的來源，

但法治需要新的論證，即民主程序或者說話語民主。法治的正當(dāng)性，在

于以道德論辨，以制度構(gòu)建，以程序反思。法律的正當(dāng)性不是簡單的合

法律性。由此，施密特對自由主義民主法治的批評，即認(rèn)為近代法治是

合法性壓迫正當(dāng)性的、觀點(diǎn)難以成立。韋伯形式理性的法律觀則對于康

德的倫理形式主義沒有給予足夠的重視。哈貝馬斯進(jìn)一步闡發(fā)康德共和

主義的法理學(xué)，認(rèn)為道德原則通過程序而成為實(shí)證法。法律溝通意義之

域與公共之域，整合自然法與實(shí)

在法、事實(shí)與價(jià)值、經(jīng)驗(yàn)與超驗(yàn)，從而既是中介，也是制度；既是

自由法，也是強(qiáng)制法；既是正義的化身，也是權(quán)威的體現(xiàn)。

三、案例分析題（共30分）

在傳染病疫情嚴(yán)重時(shí)，國務(wù)院頒布了一項(xiàng)條例，規(guī)定為了保護(hù)社會(huì)

公益可以限制人身自由。某甲因違反該條例而被拘留l5天，他不服，來

找你咨詢，你會(huì)如何回答他。

（1）該條例是否具有合法性。

（2）個(gè)人自由與社會(huì)公益如何協(xié)調(diào)。

（3）有人說“自由就是做法律允許的事情”。談?wù)勥@句話的合理性和

局限性。

答：（1）行政機(jī)關(guān)在特定時(shí)期采取大量緊急相關(guān)行政執(zhí)法措施，

盡管月前還未出現(xiàn)對抗政府行政措施的情況，但不排除個(gè)別人對行政措

施的合法性進(jìn)行質(zhì)疑，甚至可能涉及行政復(fù)議或是行政訴訟。因?yàn)樾姓?/p>

權(quán)的屬性在于法的限定性，即行政執(zhí)法措施必須有法律的依據(jù)，否則，

就屬于不當(dāng)執(zhí)法。所以這一問題的核心仍在于“有法可依”。

國務(wù)院行政法規(guī)《突發(fā)公共衛(wèi)生事件應(yīng)急條例》，為特定時(shí)期的諸

多行政措施尋求到了法律依據(jù)。行政緊急權(quán)力是指在特定情況下不得不

運(yùn)用的權(quán)力：不采取緊急措施，人民的利益就得不到保障。其性質(zhì)屬于

行政權(quán)的緊急擴(kuò)張性質(zhì)，即授權(quán)政府在緊急事態(tài)下可采取法律沒有明確

規(guī)定的措施或違反某些法律規(guī)定的權(quán)利，因此對其舍憲性、正當(dāng)性、必

要性就應(yīng)嚴(yán)格考察，并制定事后評估和追責(zé)機(jī)制。但是我們應(yīng)當(dāng)看到，

在特定時(shí)期采取的有些強(qiáng)制隔離措施已經(jīng)具有限制人身自由的性質(zhì)，根

據(jù)《立法法》確定的立法原則，對緊急行政權(quán)的制定應(yīng)有全國人大或人

大常委會(huì)制定的法律為依據(jù)，即應(yīng)由人大常委會(huì)制定《突發(fā)公共衛(wèi)生事

件應(yīng)急法》，然后由國務(wù)院制定實(shí)施細(xì)則，或由人大常委會(huì)對其授權(quán)予

國務(wù)院。既已創(chuàng)設(shè)，就要研究行使行政緊急權(quán)力時(shí)如何遵循比例性原

則、合乎法定程序原則以及權(quán)益補(bǔ)救與救濟(jì)原則等問題。另外，關(guān)于限

制人身自由與法律保留問題。適用法律保留原則，的確可以從法理上為

相當(dāng)多的不法行政措施尋求到合法的外衣，但是，涉及限制人身自由、

強(qiáng)制隔離，則不能適用這一原則。因?yàn)樽杂墒且豁?xiàng)基本人權(quán)，是憲法性

權(quán)利，而法律保留原則的效力是低于憲法的。綜上所述，本案中的條例

是違法的。

（2）個(gè)人自由與社會(huì)公益之間是平衡和協(xié)調(diào)的關(guān)系，兩者兼顧，不

可偏頗。個(gè)人利益要服從社會(huì)利益，局部利益要服從整體利益，暫時(shí)利

益要服從長遠(yuǎn)利益，或者叫做小局服從大局，小道理服從大道理。我們

提倡和實(shí)行這些原則，決不是說可以不注意個(gè)人利益，不注意局部利

益，不注意暫時(shí)利益，而是因?yàn)闅w根結(jié)底，個(gè)人利益和社會(huì)利益是統(tǒng)一

的，局部利益和整體利益是統(tǒng)一的．暫時(shí)利益和長遠(yuǎn)利益是統(tǒng)一的。我

們必須按照統(tǒng)籌兼顧的原則來調(diào)節(jié)各種利益的相互關(guān)系。

如果相反，違反社會(huì)利益而追求個(gè)人利益，違反整體利益而追求局

部利益，違反長遠(yuǎn)利益而追求暫時(shí)利益，那末，結(jié)果勢必兩頭都受損

失。

個(gè)人自由是現(xiàn)代法治（憲政）所保護(hù)的基本權(quán)利，決不容肆意踐

踏，這是基本前提。但是，現(xiàn)代社會(huì)由于不斷面臨著公共性的危機(jī)和突

發(fā)事件，這就要求行政機(jī)關(guān)承擔(dān)起更多的責(zé)任，擁有更大的權(quán)力，不能

單純考慮個(gè)人自由而忽視了社會(huì)公益。有人認(rèn)為個(gè)人自由是最根本的、

最至高無上的和最寶貴的社會(huì)利益。個(gè)人自由是社會(huì)利益的一部份。其

實(shí)，個(gè)人利益就是社會(huì)利益。在他們看來，自由的敵人，不是社會(huì)利

益，而是不加約束的政府權(quán)力。個(gè)人自由是權(quán)力的天然獵物。

（3）自由權(quán)本身就具有“正當(dāng)”的涵義。也即一個(gè)人在其自由權(quán)范圍

內(nèi)可根據(jù)其意志自由決定其行為。國人經(jīng)常引用孟德斯鳩“自由就是做

法律允許的事情”這一名言來佐證自由的有限性，然而在西方的語境

里，法律本身就應(yīng)體現(xiàn)正義，而孟德斯鳩這里所用的法律一詞乃是在自

然法而非制定法意義上使用的。因此至少在憲法學(xué)上，與其說自由是有

限的、相對的，倒不如說對自由的限制是有限的、相對的。從本質(zhì)上

講，自由的邊界在于不侵犯他人權(quán)利，這是任何自由都必然包含的內(nèi)在

的限制。只要不侵犯他人和社會(huì)的權(quán)利，便屬于個(gè)人自治的領(lǐng)地。國家

或其他人便不能任意加以干預(yù)、限制。簡而言之，自由的邊界乃在于侵

犯他人權(quán)利。在此邊界之內(nèi)，便是個(gè)人可自由活動(dòng)的領(lǐng)地。而且，就宗

教自由而言，只有其行使必然或必須通過外在的法律意義上的行為的自

由，即宗教行為上的自由和宗教上結(jié)社的自由方具有上述限制外，純粹

的內(nèi)心信仰的自由因?yàn)椴簧婕八藱?quán)利與公共利益，因此本身是無界限

的、絕對的。需要用法律的形式來約束他，保證他人的自由。否則自由

就成為少數(shù)人的自由。具有片面性和局限性，到那時(shí)自由也就失去了它

真正的意義。因此，我們應(yīng)該在保證他人行使自由的前提下來行使自己

的自由，只有這樣才叫做真正的自由。自由是相對的，絕對的自由是不

存在的。只有將自由建立在法律的基礎(chǔ)之上，才能發(fā)揮它的優(yōu)越性。因

此，為了發(fā)揮自由的優(yōu)越性，讓人們更好的享受自由給我們帶來的快

樂，就應(yīng)該建立良好的法制社會(huì)，做到有法可依、有法可循。這樣我們

的社會(huì)才能更美好。

法律和自由具有一些不盡相同的價(jià)值取向。法律所追求的是對已發(fā)

案件真相的掌握與評判，法律意志也就是要通過司法建立和維護(hù)利于社

會(huì)穩(wěn)定的秩序。自由所追求的是一種對客觀規(guī)律的認(rèn)知、把握、運(yùn)用或

順應(yīng)，意志自由也就是主觀見之于客觀的活動(dòng)。法律與自由，它們都有

求序求真的需要，這是共性，是共同的價(jià)值取向。有共同取向，法律才

能成為自由的護(hù)身保障，自由才能成為法律的終極性目標(biāo)。但自由的認(rèn)

知度是無止境的，它是抽象的理想境界，它追求的是終極的絕對真理。

法律的認(rèn)知度則是有限制的，它是特定時(shí)代的具體人對某一案件的揭示

與評判，它追求的是暫時(shí)的相對真理。因而法律有明確的時(shí)效性、明顯

的適用條件、嚴(yán)格的法定程序、嚴(yán)密的罪行法定原則等等，它們顯然是

以法律的局限為預(yù)設(shè)的。法律不諱言其局限性，它并不試圖去做自己力

所不及的事。法律不是萬能的，自由一視同仁地給了宗教和幻想廣闊的

天地，唯獨(dú)不讓法律跨越雷池。在提倡“依法治國”的時(shí)代，法律是理性

的思考，是理性社會(huì)的意志與實(shí)踐。它清醒自己能夠做什么，不能夠做

什么。它給當(dāng)事人沉默的權(quán)利，因?yàn)檎f與不說是一種“天賦人權(quán)”，刑訊

逼供可強(qiáng)制人開口，但卻很難強(qiáng)迫人不說謊。要讓當(dāng)事人說出真相，司

法要有其他手段掌握案件真相，這就是其他收集證據(jù)的規(guī)則。用證據(jù)定

案，而不理會(huì)當(dāng)事人的沉默，是法律強(qiáng)制的絕招，再給些“坦白從寬”之

利，不怕當(dāng)事人不開辯解或供述的尊口?！俺聊瑱?quán)”實(shí)非法律的慷慨，而

是其幽默，它機(jī)智地幽了當(dāng)事人一默。法律的這種聰明，源于它的理

智，而非其自由意志。法律走到這份上，也就有希望超越自身局限，獲

得社會(huì)意志的自由——對人權(quán)保護(hù)的理想追求。

2005年清華大學(xué)法理學(xué)考研真題及詳解

2005年清華大學(xué)法理學(xué)考研試題

一、簡答題（45分）

1．舉例說明法學(xué)對法律發(fā)展的貢獻(xiàn)。（15分）

2．結(jié)合部門法，談?wù)劮稍瓌t對于法律規(guī)則的意義。（15分）

3．如何鑒定良法與惡法？（15分）

二、論述題（50分）

1．法律權(quán)威的建立對遵守法律有影響，而守法的動(dòng)機(jī)卻是多樣

的，試分論述之。（25分）

2．試論述法律統(tǒng)一視域下與法律多元化視域下的習(xí)慣法。（25

分）

三、分析題（55分）

1．立法者應(yīng)該像一個(gè)自然科學(xué)家，去發(fā)現(xiàn)法律規(guī)則，有意識的把

精神關(guān)系的規(guī)律性反映到立法中。如果立法者以臆想來妄為法律，會(huì)被

認(rèn)為是極端任性的，而如果一個(gè)私人也以臆想而妄為的話，立法者就有

權(quán)利認(rèn)為他是極端任性的。請談?wù)勀銓ι厦嬲撌龅睦斫狻＃?0分）

2．趙某和馬某是夫妻。一日趙某在看報(bào)紙，看到報(bào)紙上說某兩夫

妻平日如何恩愛，結(jié)果離婚分割財(cái)產(chǎn)的時(shí)候還是鬧的不可開交。平時(shí)素

愛開玩笑的趙某便對馬某說：“如果我們兩離婚，我財(cái)產(chǎn)一分也不要，

全部都給你。”馬某正在削蘋果，于是開玩笑的用水果刀指著趙某

說：“口說無憑，你敢就寫下來。”于是趙某便立書一字據(jù)，愿在離婚分

割財(cái)產(chǎn)時(shí)將全部共有財(cái)產(chǎn)給馬某。后來兩人感情逐漸惡化，兩人訴到法

院要求離婚分割財(cái)產(chǎn)。兩人都同意離婚，但在分割財(cái)產(chǎn)的問題上，馬某

拿出趙某當(dāng)時(shí)寫的字據(jù)要求取得全部共有財(cái)產(chǎn)。趙某主張當(dāng)時(shí)是馬某拿

水果刀逼他寫的，要求分得自己應(yīng)有部分的財(cái)產(chǎn)。主審的林法官認(rèn)為，

趙某無法舉證出其主張的字據(jù)無效的證據(jù)。所以認(rèn)定字據(jù)顯示的為他真

實(shí)的意思表示，于是林法官判決馬某和趙某離婚，馬某取得全部共有財(cái)

產(chǎn)。

試回答：

（1）法官的判決合不合法？（5分）

（2）法官的判決合不合理？（10分）

（3）林法官的法律思維路徑是什么？是否合適？（10分）

（4）結(jié)合本案，請你談?wù)勀銓Ψㄖ蔚睦斫?。?0分）

參考答案

一、簡答題（每小題15分，共45分）

1．舉例說明法學(xué)對法律發(fā)展的貢獻(xiàn)。

答：法學(xué)概念是法律制度的靈魂，法學(xué)是以法律現(xiàn)象為研究對象的

各種科學(xué)活動(dòng)及其認(rèn)識成果的總稱，凡屬與法有關(guān)的問題和現(xiàn)象都在法

學(xué)研究的范圍之內(nèi)。法律發(fā)展，它是一個(gè)整體性概念，是指與社會(huì)經(jīng)

濟(jì)、政治和文化等的全面發(fā)展相適應(yīng)、相協(xié)調(diào)的，包括法律制度的變

遷、法律精神