清華大學法學院880商法學歷年考研真題匯編（含部分答案）

目錄

2015年清華大學880商法學考研真題（回憶版）

2006年清華大學民商法學考研真題及詳解

2005年清華大學民商法學考研真題（含部分答案）

2004年清華大學民商法學考研真題及詳解

2003年清華大學商法學考研真題

2002年清華大學商法學考研真題

2001年清華大學商法學考研真題

2000年清華大學商法學考研真題

1999年清華大學商法學考研真題

2015年清華大學880商法學考研真題（回憶

版）

1．簡論我國商事登記的審查原則（20分）

2．論述股東會決議的瑕疵及其救濟（50分）

3．簡論我國證劵法上的欺詐客戶及其責任（20分）

4．簡論票據(jù)關系與資金關系的分離與牽連關系（20分）

5．簡論破產(chǎn)抵銷權及其例外（20分）

6．簡論人身保險的保險利益（20分）

2006年清華大學民商法學考研真題及詳解

【民商法學專業(yè)卷】

一、名詞解釋（每小題4分，共20分）

1．地役權

答：地役權是指利用他人土地以便有效地使用或經(jīng)營自己的土地的

權利。地役權的發(fā)生須有兩個不同歸屬的土地存在，為他人土地利用提

供便利的土地稱為供役地，而享有地役權的土地稱為需役地。其特征在

于：地役權中使用他人土地的權利，是為了自己土地便利的權利，具有

從屬性和不可分性。

2．隱私權

答：隱私權一般是指自然人享有的對自己的個人秘密和個人私生活

進行支配并排除他人干涉的一種人格權。隱私權的客體是隱私。權利主

體有權依據(jù)自己的自由意志處分其隱私權，既可以將原來不愿意為人所

知的個人秘密加以披露，也可以允許他人介入自己的私人生活，甚至完

全放棄對自己隱私權的享有。

3．強制締約

答：強制締約即個人或企業(yè)負有應相對人之請求，與其訂立合同的

義務，即對相對人之要約、非有正當理由不得拒絕承諾。換言之，合同

一方當事人對相對人的要約，非有正當理由不得拒絕。這就使得締約一

方當事人對另一方當事人提出的要約負有必須承諾的義務，即強制締約

義務，這種義務是法定的而非意定的。

4．遺贈撫養(yǎng)協(xié)議

答：遺贈撫養(yǎng)協(xié)儀是指自然人（受撫養(yǎng)人）與扶養(yǎng)人或集體所有制

組織之間訂立的關于扶養(yǎng)與遺贈的協(xié)議，扶養(yǎng)人承擔受扶養(yǎng)人生養(yǎng)死葬

的義務，享有受扶養(yǎng)人死亡后承受其遺贈財產(chǎn)的權利。

5．債務承擔

答：債務承擔，是指在不改變債的內(nèi)容的前提下，債權人或債務人

通過第三人訂立轉讓債務的協(xié)議，將債務全部或部分地移轉給第三人承

擔的現(xiàn)象。債務承擔包括免責的債務承擔與并存的債務承擔。

二、簡答題（每小題10分，共70分）

1．談談對民事權利的保護。

答：這里說的民事權利的保護，是指民事權利受到侵害時，用民事

保護方法，防止或減少權利受到侵害，或使受到侵害的權利得到恢復。

保護民事權利是法律的重要任務。民事權利的保護廣義上包括民事權利

的確認，狹義上指保障民事權利不受侵害或者恢復被侵害的民事權利所

采取的救濟措施。民事權利的保護包括自我保護與國家保護。

（1）自我保護

民事權利的自我保護，又稱為私力救濟，是指權利人自己采取各種

合法手段來保護其權利。包括自衛(wèi)行為和自助行為。

①自衛(wèi)行為，是指為使權利免受不法侵害而采取的防衛(wèi)或躲避措

施。自衛(wèi)行為有正當防衛(wèi)和緊急避險兩種形式，對此，《民法通則》第

128條、第129條分別作了規(guī)定。

a．正當防衛(wèi)是指為了使公共利益、本人或者他人的財產(chǎn)或人身免

受正在遭受的不法侵害而對行為人本身采取的防衛(wèi)措施?！睹穹ㄍ▌t》

第128條規(guī)定：“因正當防衛(wèi)造成損害的，不承擔民事責任。”

b．緊急避險是指為了防止公共利益、本人或者他人的合法權益免

受正在遭受的危險，不得已而采取的損害另一較小利益的行為。

緊急避險必須具備以下條件：

第一，危險必須是現(xiàn)實存在的。

如果危險尚未發(fā)生或者雖已發(fā)生但不會造成合法利益的損害，就不

能采取緊急避險。

第二，避險行為必須在不得已的情況下為之。

不得已是指如果不采取緊急避險措施就不能保全更大的利益，而不

是說避險人只能采取一種而不能采取另一種措施避險。

第三，避險行為不得超過必要的限度。

這里所說的必要的限度，以避險措施所造成的損害小于因此而避免

的損失為準，與正當防衛(wèi)的限度不同。

②自助行為，是指權利人在權利受到侵害或有受侵害的危險又來不

及請求國家保護時而采取的對他人的人身或財產(chǎn)施以拘押等措施。在現(xiàn)

代社會，為維護社會秩序的安定，防止權利的濫用，嚴格限制自助行

為。通常認為，自助行為須具備以下要件：

a．須為保護自己的權利；

b．須情事緊迫來不及請求公力救濟；

c．采取的手段適當未超越必要的限度；

d．須于事后及時請求公力救濟。

因錯誤或不當實施自助行為而給他人造成損害的，行為人應承擔損

害賠償責任。

（2）國家保護

民事權利的國家保護，又稱為公力救濟，是指在民事權利受到侵害

時由國家機關通過法定程序予以保護。國家保護民事權利是通過行政、

司法等多種機關和多種手段實現(xiàn)的。在民事權利受到侵害時，權利人向

人民法院提起民事訴訟，請求法院予以保護其權利，是權利人請求國家

保護民事權利的主要的和最終途徑。

2．談談對法人民事責任能力的理解。

答：法人是在法律上人格化了的、依法具有民事權利能力和民事行

為能力并獨立享有民事權利、承擔民事義務的社會組織。

（1）法人民事責任能力的概念

法人的民事責任能力，是指法人對自己侵權行為承擔民事責任的能

力或資格。民法承認法人具有民事權利能力和民事行為能力，具有自己

的獨立意志。其法定代表人在法人章程規(guī)定范圍內(nèi)的對外行為就是法人

的行為，其法定代表人行使職權過程中的侵權行為，即構成法人的侵權

行為。在傳統(tǒng)民法上，法人擬制說完全否認法人的責任能力，法人實在

說則承認法人的責任能力。我國立法肯定法人的民事責任能力?！睹穹?/p>

通則》第43條規(guī)定，企業(yè)法人對它的法定代表人和其他工作人員的經(jīng)營

活動承擔民事責任。第121條又規(guī)定，國家機關及其工作人員在執(zhí)行職

務中，侵犯公民、法人合法權益的，應當承擔民事責任。

（2）法人民事責任能力的確定標準

法人具有民事責任能力，但并非對法人的法定代表人和其他工作人

員的一切行為，法人均應承擔民事責任。這就提出法人民事責任能力確

定的標準問題。依我國目前的民事立法，對法人民事責任能力的確定標

準主要有以下幾種觀點：

①經(jīng)營活動說

《民法通則》第43條規(guī)定：“企業(yè)法人對它的法定代表人和其他工作

人員的經(jīng)營活動，承擔民事責任。”這一學說沒有考慮法人工作人員的

雙重身份。如果法人的代表人或其他工作人員純粹基于個人意志和以個

人的身份從事經(jīng)營活動，就應屬于個人行為，應由個人承擔民事責任，

而不能由法人承擔民事責任。

②法人名義說

《民通意見》第55條規(guī)定：“企業(yè)法人的法定代表人或其他工作人

員，以法人的名義從事的經(jīng)營活動，給他人造成經(jīng)濟損失的，企業(yè)法人

應當承擔民事責任?！?/p>

第56條規(guī)定：“事業(yè)單位法人、社會團體法人的法定代表人或其他

工作人員以法人名義進行業(yè)務活動，給他人造成經(jīng)濟損失的，比照《民

法通則》第43條規(guī)定，由事業(yè)單位法人、社會團體法人承擔民事責

任?！?/p>

名義說雖然考慮了法人代表人及其工作人員的雙重身份，但沒有考

慮到名義之下的實質(zhì)內(nèi)容。如法人的法定代表人或其他工作人員以法人

的名義從事一些違反法人利益的非法經(jīng)營活動，一概由法人承擔民事責

任，則也顯失公平。

③執(zhí)行職務說

《民訴意見》第42條規(guī)定：“法人或其他工作人員因職務行為或者授

權行為發(fā)生的訴訟，該法人或其他組織為當事人?！眻?zhí)行職務說是劃分

法人與其法定代表人和其他工作人員民事責任的界線。法人的法定代表

人和其他工作人員在執(zhí)行職務時所為的行為，不管是合法行為，還是違

法行為，都應視為法人的行為，其法律后果均應由法人承擔。執(zhí)行職務

說已為我國多數(shù)學者贊同。

總之，法人具有民事責任能力，即責任能力從法人成立時產(chǎn)生，至

法人消滅時終止。法人的民事責任能力是指法人對自己行為承擔民事責

任的能力。無論是何人實施的行為，只要是執(zhí)行法人職務上的行為，法

人就要承擔民事責任，反之，法人則不承擔民事責任。

3．談談對物權法定主義的理解。

答：（1）物權創(chuàng)設的立法例

關于物權的創(chuàng)設，有兩種立法例：一是放任主義，即物權的創(chuàng)設依

當事人的意思，法律上不予限制；二是法定主義，即法律規(guī)定物權的種

類和內(nèi)容，不允許當事人依其意思設定與法律規(guī)定不同的物權。物權法

定主義原則是在羅馬法時就已經(jīng)確定的原則，在羅馬法中，承認具有物

權屬性的權利有所有權、地上權、地役權、用益權、抵押權和質(zhì)權等。

這些權利的類型及取得方式都由法律作了明確規(guī)定，非以法定方式取得

這些權利的，法律不予保護。以后各國物權法均毫無例外地繼受了羅馬

法中確定的這一原則。

（2）物權法定主義原則的要求

①物權的種類不得創(chuàng)設，即不得創(chuàng)設法律未規(guī)定的新種類的物權。

例如對于擔保物權，雖然世界各國關于擔保物權的種類很多，但在

我國就只能依《擔保法》及其他法律設定其認可的抵押權、質(zhì)權、留置

權等擔保物權形式。

②物權的內(nèi)容不得創(chuàng)設，即不得創(chuàng)設與法律規(guī)定的內(nèi)容不同的物

權。

例如，創(chuàng)設不移轉占有的質(zhì)權，即使名為質(zhì)權，但由于與質(zhì)權的法

律規(guī)定的內(nèi)容不同，故也是不允許的。

當事人如果違反物權法定主義原則的要求，其行為一般不發(fā)生物權

效力，但法律也可以用明文規(guī)定的形式承認其一部分的效力。如規(guī)定典

權的期限不能超過30年，但當事人關于典期的約定超過30年時，并非典

權無效，而是可將典期縮短為30年。法律還可以對物權的內(nèi)容規(guī)定一定

的范圍，當事人可以在這個范圍內(nèi)自由選擇。例如地役權的內(nèi)容當事人

就可以根據(jù)法律規(guī)定的內(nèi)容選擇其中的一種或數(shù)種設定。

物權的種類和內(nèi)容法定，在這一點上與債權不同。債權依合同自由

原則，當事人在不違反法律和社會公共利益的范圍內(nèi)，可以創(chuàng)設任何種

類的債權。法律也往往不限制合同的種類和內(nèi)容，允許當事人協(xié)商確定

合同的內(nèi)容，并承認其效力。

4．談談代理權濫用與禁止。

答：代理權是能夠據(jù)之進行代理并使行為的效力直接歸屬于被代理

人的權限。

（1）代理權濫用

濫用代理權，是指代理人行使代理權時違背代理權的設定宗旨和代

理行為的基本準則，有損被代理人利益的行為。

濫用代理權的構成須具備以下條件：代理人有代理權；代理人實施

行使代理權的代理行為違背了誠實信用原則，違背了代理權的設定宗旨

和基本行為準則；代理人所實施的代理行為損害或會損害被代理人的利

益。

在實際生活中，代理權被濫用的情形表現(xiàn)得多種多樣，其中主要有

以下三種情況：

①自己代理

代理人在代理權限內(nèi)以被代理人名義同自己簽訂合同。在此情形

下，代理人同時為代理關系中的代理人和合同的相對人，交易雙方的交

易行為實際上只有代理人一人全部實施，這既違背代理制度的宗旨，也

極易發(fā)生代理人損害被代理人而利已的行為。所以，對自己代理行為，

除使被代理人純獲利益的以外，一般應為無效。

②雙方代理

雙方代理行為也屬于代理權濫用的行為。雙方代理也稱同時代理。

雙方代理會導致在合同簽訂過程中難以平衡雙方當事人的利益，損害被

代理人的利益。因此，雙方代理的行為原則上也應無效，但被代理人的

雙方當事人特別許可的，且該行為并不損害第三人的利益和社會利益，

應為有效。

③代理人與第三人惡意串通

代理人與對方通謀簽訂損害被代理人利益的合同。此種行為違背了

代理的誠信原則，屬于違反代理制度宗旨的濫用代理權行為。我國《民

法通則》第66條規(guī)定，“代理人和第三人惡意串通，損害被代理人利益

的，由代理人和第三人負連帶責任”，依此規(guī)定，代理人與第三人串通

所為的民事行為不僅不能發(fā)生代理的后果，不能由被代理人承受該行為

的后果，而且因此行為的實施損害被代理人利益的，代理人要和相對人

一起賠償被代理人的損失，承擔法律責任。

（2）代理權濫用的禁止

代理權的濫用的禁止：由于代理權的濫用違反了代理制度的宗旨和

誠實信用原則，故原則上應屬于無效的行為，只有在經(jīng)本人承諾或單純

履行債務時例外有效。同時為了保護被代理人的利益，代理人還應對因

此給代理人造成的損失負損害賠償責任。

5．智力成果有哪幾種類型？

答：智力成果又稱知識產(chǎn)品，是指人們通過創(chuàng)造性勞動創(chuàng)造的，具

有一定表現(xiàn)形式的成果。它是文學藝術和科學作品、發(fā)明、實用新型、

外觀設計、商標以及創(chuàng)造性勞動成果的統(tǒng)稱。智力成果是人們智力勞動

的產(chǎn)物，本身凝結了人類的一般勞動，可以成為權利標的。

智力成果的幾種主要類型：

（1）作品

作品是指在文學、藝術和科學領域內(nèi)，具有獨創(chuàng)性并能以某種形式

加以復制的智力創(chuàng)作成果。作品必須具備兩個條件：

①作品必須具有特定的思想內(nèi)容，即作品必須表達一定的思想、構

思、感情、事實、人物形象等內(nèi)容；

②作品必須具備客觀表現(xiàn)形式，如圖書、繪畫、雕刻、演說、舞蹈

等形式。

作品的特征包括：

a．具有獨創(chuàng)性。

盡管對獨創(chuàng)性有不同理解，通說認為，它是指由作者自己創(chuàng)作，而

非抄襲他人的作品。

b．可復制性，一般說來，可復制性是沒有疑義的。

c．具有經(jīng)濟上的利用價值。

作品的可復制性與作品的財產(chǎn)性緊密相聯(lián)。一般說來，凡能大量復

制的作品就很有可能獲得財產(chǎn)上的利益。

（2）專利

專利又包括發(fā)明、實用新型、外觀設計。

①發(fā)明，是指對產(chǎn)品、方法或其改進所提出的新的技術方案。發(fā)明

是專利權的客體之一。無論是產(chǎn)品發(fā)明，還是方法發(fā)明，要想被授予專

利權，應具備的實質(zhì)性要件是：新穎性、創(chuàng)造性、實用性。

②實用新型，是指對產(chǎn)品的形狀、構造及其組合所提出的適用于實

用的新的技術方案，俗稱“小發(fā)明”。實用新型不包括方法發(fā)明。實用新

型是專利權的客體之一。對實用新型授予專利權的實質(zhì)要件包括新穎

性、創(chuàng)造性和實用性。

③外觀設計，是指對產(chǎn)品的形狀、圖案、色彩或者其結合所作出的

富有美感并且適于工業(yè)上應用的新設計。外觀設計應具有的特征是：

a．必須與產(chǎn)品有關，二者具有不可分性；

b．以產(chǎn)品的形狀、圖案、色彩或其組織為內(nèi)容；

c．富有美感；

d．適于工業(yè)上應用。

（3）商標

商標是指以顯著的文字、圖形或兩者的組合并置于商品表面或商品

包裝上的標識。包括商品商標、服務商標和集體商標。它具有以下特

征：

①合法性。

商標的設計和使用應符合法律的規(guī)定。

②顯著性。

商標的設計應具有獨特的構思，以使其具有顯著的特點。

③表現(xiàn)性。

商標應通過一定的形式表現(xiàn)出來。商標是商標權的客體，依照《商

標法》，一件商標要取得商標權應依照法律程序核準注冊。

（4）其他

除了作品、專利、商標以外，智力成果還包括植物新品種，集成電

路布圖設計，地理標志，商業(yè)秘密等。

6．談談法定繼承中財產(chǎn)的分配。

答：法定繼承是指根據(jù)法律直接規(guī)定的繼承人的范圍、繼承人繼承

的順序、繼承人繼承遺產(chǎn)的份額及遺產(chǎn)的分配原則繼承被繼承人的遺

聲。

法定繼承的遺產(chǎn)分配原則，是指在法定繼承中，數(shù)個同一順序的繼

承人共同繼承被繼承人的遺產(chǎn)時，應如何確定各個繼承人應繼承的遺產(chǎn)

份額簡稱“應繼份”。

關于法定繼承的遺產(chǎn)分配原則，各國法上有兩種立法例：一是由法

律直接規(guī)定各法定繼承人的應繼份：二是規(guī)定同一順序的法定繼承人均

分遺產(chǎn)。

按照我國《繼承法》第13條規(guī)定，在法定繼承中遺產(chǎn)的分配按以下

原則確定：

（1）繼承人繼承遺產(chǎn)的份額一般應當均等

繼承人繼承遺產(chǎn)的份額一般應當均等，是指在一般情況下，同一順

序的法定繼承人應按照人數(shù)平均分配遺產(chǎn)，即各繼承人的應繼份相等。

（2）特殊情形下繼承人繼承的份額可以不均等

在有下列情形之一時，同一順序法定繼承人繼承的遺產(chǎn)份額可以不

均等：

①對生活有特殊困難的缺乏勞動能力的繼承人，分配遺產(chǎn)時，應當

予以照顧；

②對被繼承人盡了主要扶養(yǎng)義務或者與被繼承人共同生活的繼承

人，在分配遺產(chǎn)時，可以多分；

③有扶養(yǎng)能力和有扶養(yǎng)條件的繼承人，不盡扶養(yǎng)義務的，分配遺產(chǎn)

時，應當不分或者少分；

④繼承人協(xié)商同意不均分。

（3）非繼承人的遺產(chǎn)繼承權

在法定繼承中，除法定繼承人得參加繼承外，具備法定條件的其他

人也有權適當分得遺產(chǎn)。因此，法定繼承人分配遺產(chǎn)時，應當分給有權

取得適當遺產(chǎn)的非繼承人以適當遺產(chǎn)，而不能侵害有權分得適當遺產(chǎn)的

其他人的遺產(chǎn)取得權。

根據(jù)《繼承法》第14條規(guī)定，可以分得適當遺產(chǎn)的人包括以下兩種

人：

①繼承人以外的依靠被繼承人扶養(yǎng)的缺乏勞動能力又沒有生活來源

的人。

這種人須同時具備三個條件：

a．須缺乏勞動能力；

b．須沒有生活來源；

c．須在被繼承人生前依靠被繼承人扶養(yǎng)。

②繼承人以外的對被繼承人扶養(yǎng)較多的人。

對被繼承人的扶養(yǎng)，既包括經(jīng)濟上、勞務上的扶助，也包括精神上

的慰藉。但若對被繼承人只是給予一次性或臨時性的扶養(yǎng)或者所給予的

物質(zhì)扶助數(shù)額并不多，則不為扶養(yǎng)較多。

需要說明的是，這里的繼承人以外的人，是指能夠參加繼承的繼承

人以外的人，并非指法定繼承人范圍以外的人。例如，在第一順序繼承

人繼承時，若第二順序繼承人中有具備上述條件的人，則該人即屬于可

分給適當遺產(chǎn)的人，有權要求分得適當?shù)倪z產(chǎn)。可分得適當遺產(chǎn)的人之

所以有權取得適當遺產(chǎn)，并非基于繼承權，而是基于法律規(guī)定的可分給

適當遺產(chǎn)的特別條件。

對于可分給適當遺產(chǎn)的人，分給他們遺產(chǎn)時，按具體情況可多于或

少于繼承人的應繼承的遺產(chǎn)額；可以分給適當遺產(chǎn)的人，在其依法取得

被繼承人遺產(chǎn)的權利受到侵犯時，本人有權以獨立的訴訟主體的資格向

人民法院提起訴訟，請求保護。但在遺產(chǎn)分割時，明知而未提出請求

的，法院一般不予受理；不知而未提出請求在2年以內(nèi)起訴的，法院應

予受理。

7．談談共同加害行為。

答：（1）共同加害行為的概念

共同加害行為，又叫狹義的共同侵權行為，是指兩個或兩個以上的

行為人，基于共同的故意或過失，侵犯他人的合法權益從而造成損害的

行為。我國《民法通則》第130條規(guī)定，二人以上共同侵權造成他人損

害的，應當承擔連帶責任。

（2）共同加害行為的特征

共同加害行為應當具備下列特征：

①主體的復數(shù)性。

共同侵害行為的主體是兩個或兩個以上的自然人或法人。

②行為的關聯(lián)性。

各共同侵權人各自實施了加害行為，但他們之間的加害行為都指向

同一對象，各加害行為之間結合起來，共同造成了損害結果，是造成損

害結果發(fā)生的原因，具有密切的關聯(lián)性。

③各加害行為人之間有共同的過錯。

共同過錯，是共同侵權行為的主觀要件，可以是共同故意，也可以

是共同過失。只有共同加害人具有共同過錯，其行為才具有了可責難

性，應當承擔民事責任。

④結果的單一性。

共同加害人雖然實施了多個侵權行為，但造成的是同一損害結果，

該損害結果是不可分割的。

（3）共同加害行為的構成要件

共同加害行為首先應當具備一般侵權行為的構成要件，但共同加害

行為在具體構成要件上還具有自己的特點：

①主體要件

共同加害行為的主體為兩個或兩個以上的民事主體，包括自然人和

法人。對于自然人作為共同加害行為主體，一般認為其應當具備民事責

任能力。在簡單的共同侵權行為中，共同加害人都是實行行為人，都實

施了致他人損害的加害行為。在共同故意的情況下，各加害人之間有可

能有著分工的不同；在共同過失的情況下，各加害人之間不可能有分工

或負擔任務的不同。在復雜的共同侵權行為中，共同加害人可分為實行

行為人、教唆行為人和幫助行為人。

②主觀要件

在主觀要件問題上理論界認識不一，主要由主觀說和客觀說。主觀

說認為加害人在主觀上必須有共同過錯才能對損害結果負連帶責任；客

觀說認為，共同加害人之間是否具有共同過錯并不重要，只要其行為有

共同性即構成共同侵權。一般認為主觀說更為合理。

③客觀要件

各共同加害人實施了共同的加害行為，也就是說，各共同加害人都

實施了加害行為，各加害行為間互相聯(lián)系、互相配合、互相作用，形成

一個有機的整體，共同造成損害結果的發(fā)生。各加害行為既可以是作

為，也可以是不作為；既可以存在明確的分工，也可以沒有分工。同時

各加害行為對損害結果或產(chǎn)生的原因力可能不同，但與損害結果間都存

在因果關系，各加害行為結合在一起共同成為損害結果產(chǎn)生的原因。

（4）共同加害行為的責任

共同加害行為較之單獨侵權行為其加害人主觀惡性更大，所造成的

損害也更為嚴重，各國民法都規(guī)定共同加害人對受害人要承擔連帶責

任。受害人有選擇全部或部分加害人請求其賠償全部或部分損失；加害

人中的任何一人或數(shù)人都有義務向受害人賠償全部損失，如其中一人或

數(shù)人賠償了全部損失，則免除了其他加害人向受害人應負的賠償責任。

共同加害人的連帶責任是一種法定責任，不因加害人內(nèi)部的約定而改

變，同時，受害人也無權免除部分共同侵權人的責任，因為連帶責任不

是按份責任，每個責任人都有可能承擔全部賠償義務，故不能被免除其

中部分人的責任，而讓另外的責任人承擔全部或剩余責任，否則，對另

外的責任人不公平，連帶責任的意義也失去了。

三、論述題（每小題20分，共40分）

1．說說《合同法》中第68條、第69條中的不安抗辯權與第108規(guī)定

預期違約制度之間的聯(lián)系？

答：（1）二者的概念

①不安抗辯權

我國《合同法》上的不安抗辯權，是指先給付義務人在有證據(jù)證明

后給付義務人的經(jīng)營狀況嚴重惡化，或者轉移財產(chǎn)、抽逃資金以逃避債

務，或者謊稱有履行能力的欺詐行為，以及其他喪失或者可能喪失履行

債務能力的情況時，可中止自己的履行；后給付義務人接收到中止履行

的通知后，在合理的期限內(nèi)未恢復履行能力或者未提供適當擔保的，先

給付義務人可以解除合同。

②預期違約

《合同法》第108條規(guī)定了預期違約，即“當事人一方明確表示或者

以自己的行為表明不履行合同義務的，對方可以在履行期限屆滿之前要

求其承擔違約責任”。預期違約原是英美合同法中的制度，是指合同一

方在合同規(guī)定的履行時間到來之前毀棄合同。預期違約包括明示毀約和

默示毀約兩種形態(tài)。

a．明示毀約系指在合同履行期限屆至之前，一方當事人無正當理

由而明確肯定地向另一方當事人表示他將不履行合同。

b．默示毀約是指在履行期限到來之前，一方當事人有確鑿的證據(jù)

證明另一方當事人在履行期屆至時，將不履行或不能履行合同，而另一

方又不愿意提供必要的擔保。

（2）二者的聯(lián)系

不安抗辯權與預期違約有相似之處，具體而言：

①二者都是在合同訂立后至履行期屆滿前，一方未明確表示將不履

行合同義務，但另一方根據(jù)客觀情況預見其有屆時不會或不能履行的危

險。

②二者都規(guī)定債務人消除債權人這種抗辯的方式是提供相應的擔保

或立即履行債務。

③二者都賦予一定程度的解除合同的權利。在預期違約中，預見人

可以直接解除合同，不安抗辯制度中先為給付方有權中止自己的履行，

按《合同法》第68、69條的規(guī)定在對方未提供擔?；蚪?jīng)過一段期間，未

對待給付，也賦予抗辯人解除合同的權利。

（3）二者的區(qū)別

二者也存在明顯的不同，具體而言：

①兩者的前提條件不同

對于不安履行抗辯來講，其行使的前提條件之一是債務履行在時間

上有先后順序，而負有先履行義務的一方，由于有證據(jù)顯示對方可能不

履行或無力履行，從而擔心自己得不到對方的對待履行，也就形成了不

安履行問題。所以，只有負有先履行合同義務的一方，才可以行使不安

履行抗辯權。預期違約不存在這個限制，不以雙務合同當事人債務之履

行存在先后順序為前提，無論雙方當事人是否有義務先行作出履行還是

同時作出履行，任何一方均可依法在對方預期違約時中止履行合同而尋

求法律救濟。

②兩者的適用的范圍不同

一般說來，行使不安履行抗辯權，主要適用于對方財產(chǎn)在訂約后明

顯減少并有難為對待給付的可能；而預期違約適用的范圍較廣，不僅適

用于對方財產(chǎn)明顯減少的情況，也適用于債務人經(jīng)濟狀況不佳、商業(yè)信

譽不好、在準備履行以及履約過程中的行為或者債務人的實際狀況表明

債務人有違約的危險等情況。《合同法》第68條關于不安履行抗辯權規(guī)

定了具體的條件，其中包括了較廣的范圍，而在第108條關于預期違約

的規(guī)定中，則沒有具體的適用范圍。

③法律救濟方法不同

就預期違約制度的救濟方法而言，在明示毀約中，當事人一方明示

毀約時，另一方可以根據(jù)自身的利益做出選擇，既可以解除合同并要求

賠償損失，也可以置對方的提前毀約于不顧而繼續(xù)保持合同的效力，以

等待對方在履行期屆至時履約。若對方屆期仍不履約，則提起違約賠償

之訴。在默示毀約中，預見他方將違約的一方當事人可以中止履行合同

而請求對方提供履約保證。如果對方在合理的期限內(nèi)不能提供履約的充

分保證，則可以視為對方毀約，從而解除合同并請求損害賠償。而在不

安抗辯權制度中，先行履行一方的救濟方式是該權利人可以中止合同履

行，一旦對方提供充分的擔保，則應繼續(xù)履行自己的債務。不過，如果

對方不提供履約的保證，權利人可以解除合同。

④過錯是否為構成要件上不同

預期違約制度考慮了當事人的主觀過錯問題。其中，由于明示毀約

是指一方明確地向另一方作出其將屆期不履行合同的表示，行為人從事

某種積極行為侵害對方的期待債權，因此，其在主觀上是有過錯的。在

默示毀約中，由于要以債務人不按期提供履行保證為要件，所以，如果

債務人不能按時提供履約保證，則表明債務人主觀上存在過錯。相反，

我國《合同法》第68條基本上不考慮當事人的主觀過錯問題；而在第69

條所規(guī)定的解除合同附件中，則基本同于預期違約中的“默示毀約”規(guī)

則，即“中止履行后，對方在合理期限內(nèi)未恢復履行能力，也未提供適

當擔保的，中止履行的一方可以解除合同”，該條文表明未恢復履約能

力或未提供適當擔保的當事人存在主觀過錯。

2．試析監(jiān)護人的責任。

答：監(jiān)護責任是指監(jiān)護人的責任。就責任的范圍而言，監(jiān)護人的責

任有狹義上與廣義上的責任劃分。前者僅指監(jiān)護人的過錯責任，如臺灣

民法規(guī)定，監(jiān)護人在執(zhí)行財產(chǎn)上的監(jiān)護職務時，因過失致使被監(jiān)護人的

財產(chǎn)遭受損失的，應負賠償責任；后者則包括監(jiān)護人的過錯責任及監(jiān)護

監(jiān)督機關的過錯責任。

（1）監(jiān)護人責任的歸責原則

《民法通則》第18條規(guī)定，監(jiān)護人不履行監(jiān)護職責或者侵害被監(jiān)護

人合法權益的，應當承擔責任，給被監(jiān)護人造成財產(chǎn)損失的，應當承擔

賠償責任。

從歸責原則來看，監(jiān)護人對被監(jiān)護人的民事責任采取過錯責任原則

是各國立法通例，而監(jiān)護人對第三人的民事責任的原則，主要有三種說

法：

①“相對客觀責任說”，即認為監(jiān)護人對被監(jiān)護人侵權致人損害原則

上負結果責任，但得以法定理由（盡了監(jiān)護職責）進行抗辯；

②“相對過錯責任說”，即認為監(jiān)護人對被監(jiān)護人侵權致人損害原則

上負過錯責任，但無過錯的舉證責任由監(jiān)護人承擔；

③“混合責任說”，即監(jiān)護人對被監(jiān)護人侵權致人損害，在某些特定

情況下（如限制行為能力人有過錯）負客觀責任，而在另外一些情況下

（如監(jiān)護人違反其監(jiān)督義務）則負過錯責任。

（2）監(jiān)護人民事責任形成的根據(jù)

目前，各國對監(jiān)護人民事責任形成的根據(jù)說法不一，我國《民法通

則》對此也未作具體的規(guī)定。事實上，監(jiān)護人的民事責任不僅要對他人

的侵權行為承擔責任，而且還要對自己的故意或過失違反監(jiān)護義務承擔

責任。因為這兩種責任均是基于監(jiān)護職責和義務形成的，義務主體是監(jiān)

護人，而監(jiān)護人的義務主要表現(xiàn)在兩個方面，一是監(jiān)護人對被監(jiān)護人的

義務，如監(jiān)護人對被監(jiān)護人的人身、財產(chǎn)和其他合法權益有保護義務；

二是監(jiān)護人對社會的義務，即監(jiān)護人通過管理被監(jiān)護人的財產(chǎn)，約束被

監(jiān)護人的行為，避免被監(jiān)護人的違法行為給他人造成損失，保護其他人

的合法權益。

我國《民法通則》的第18條第3款明確規(guī)定：“監(jiān)護人不履行監(jiān)護職

責或者侵害被監(jiān)護人的合法權益的，應當承擔責任；給被監(jiān)護人造成財

產(chǎn)損失的，應當賠償損失?！痹摋l就監(jiān)護人對被監(jiān)護人的內(nèi)部民事責任

作了原則性的規(guī)定。按該款規(guī)定精神，確認了監(jiān)護人對被監(jiān)護人承擔的

民事責任，應當具備民事責任的一般構成要件，即包括損害事實、行為

的違法性、因果關系和主觀過錯等四個方面的內(nèi)容。監(jiān)護人對被監(jiān)護人

的內(nèi)部民事責任的歸責原則采取過錯責任原則，過錯的存在是責令監(jiān)護

人承擔賠償責任的必備要件。監(jiān)護人侵犯被監(jiān)護人合法權益的違法形

式，主要表現(xiàn)在兩個方面：

①不履行監(jiān)護職責的行為，即不作為。

監(jiān)護人應當履行監(jiān)護職責，否則就應當承擔民事責任。監(jiān)護人不履

行監(jiān)護職責，即應視為違反其在監(jiān)護關系中的作為義務，構成不作為的

違法行為。

②濫用監(jiān)護權利侵害被監(jiān)護人合法權益的行為，即亂作為。

監(jiān)護人行使監(jiān)護權，應當以不得危害被監(jiān)護人的合法權益為原則。

如果監(jiān)護人濫用管理、代理、教育等監(jiān)護權，侵害被監(jiān)護人的合法權

益，其行為即具有違法性。損害事實的范圍，一般民法理論認為應當包

括財產(chǎn)損害和非財產(chǎn)損害。同樣，監(jiān)護人侵害被監(jiān)護人的權益，包括侵

害其人身權益和財產(chǎn)權益。

監(jiān)護人是近親屬的，應由監(jiān)護人承擔民事責任。監(jiān)護人是單位的，

單位是否承擔民事責任，應根據(jù)《民法通則》第133條第2款的規(guī)

定：“有財產(chǎn)的無民事行為能力人、限制民事行為能力人，造成他人損

害的，從本人財產(chǎn)中支付賠償費用，不足部分，由監(jiān)護人適當賠償，但

單位擔任監(jiān)護人的除外?！睂@一款的理解有兩種主張。一種認為單位

應該承擔全部責任；另一種認為單位作為監(jiān)護人不承擔賠償責任。

監(jiān)護人的民事責任主體還應考慮以下兩種情況：一是損害是由被監(jiān)

護人一方造成的，當然責其監(jiān)護人承擔民事責任；若損害是由被監(jiān)護人

與他人共同造成的，對外應由被監(jiān)護人與他人對受害人承擔連帶責任，

對內(nèi)應按責任大小、主次，按份承擔責任。二是若損害行為發(fā)生時被監(jiān)

護人不滿18周歲，訴訟時已滿18周歲，是行為人承擔民事責任，還是原

監(jiān)護人承擔民事責任，應根據(jù)行為人的經(jīng)濟能力來確定。如果行為人有

經(jīng)濟能力的，由其本人承擔，行為人沒有經(jīng)濟能力的，應由原監(jiān)護人承

擔。監(jiān)護人履行了監(jiān)護責任的，可以適當減輕其民事責任。在這種情況

下，監(jiān)護人并沒有過錯，但基于公平原則，應對受害人進行補償。因

此，僅為適當減輕監(jiān)護人的民事責任，而不能免除監(jiān)護人的責任。被監(jiān)

護人有財產(chǎn)的，應從其財產(chǎn)中支付賠償費用，不足部分，由監(jiān)護人適當

賠償。從理論上講，無民事行為能力人和限制民事行為能力人，不能獨

立承擔民事責任，對他們造成的損害一般應由監(jiān)護人承擔。監(jiān)護人的責

任以民事責任為限，被監(jiān)護人應負的刑事責任，應由其本人承擔。監(jiān)護

人委托他人監(jiān)護的，因被監(jiān)護人的侵權行為需要承擔民事責任時，由監(jiān)

護人承擔，但雙方另有約定的除外；被委托人確有過錯的，負連帶責

任。

四、案例（20分）

甲、乙兩公司在某農(nóng)村信用合作社貸款50萬，由丙提供擔保，債務

已屆清償期未還，甲、乙被提起訴訟，要求返還50萬貸款和6萬塊錢的

利息。該市中院判定丙也負連帶賠償責任，后執(zhí)行庭先后十八次對丙的

財產(chǎn)進行強制執(zhí)行，共計76．7萬元，其中包括一張5000元的收條（房

地產(chǎn)評估的收條），此外，還將丙的14套房產(chǎn)查封了36個月，而并沒有

拍賣、變賣，致使丙因此損失了15萬多，后丙向甲、乙追償，未果，在

該中院起訴，法院判定甲、乙賠償丙76.7萬元及利息。甲、乙不服，提

起上訴，理由為可被追償額不應以強制執(zhí)行單據(jù)所顯示數(shù)額為準，只能

以農(nóng)村信用社開具的貸款收回憑證所示數(shù)額為依據(jù)。

該案件應該怎樣處理，依據(jù)是什么？

答：債的擔保，是指法律為保證特定債權人利益的實現(xiàn)而特別規(guī)定

的以第三人的信用或以特定財產(chǎn)保障債務人履行義務、債權人實現(xiàn)權利

的制度。

債的擔保的概念具有以下三方面的含義：

（1）債的擔保是保障特定債權人債權實現(xiàn)的法律制度。

（2）債的擔保是以第三人的信用或者特定財產(chǎn)來保障債權人債權實

現(xiàn)的制度。

（3）債的擔保是對債的效力的一種加強和補充，是對債務人信用的

一種保證措施。債的擔保一般具有平等性、自愿性及從屬性的特點。

①平等性，是指債的擔保關系中當事人的法律地位是平等的，各方

平等地協(xié)商確定相互間的權利義務，平等地受法律保護。

②自愿性，是指擔保一般是由當事人自愿設定的。就擔保的發(fā)生原

因而言，擔保有法定擔保與約定擔保之分。法定擔保是指由法律直接規(guī)

定的擔保，約定擔保是指由當事人自行設定的擔保。約定擔保是最主要

的、最常見的擔保。

③從屬性，是指擔保之債與被擔保的債為主從關系，擔保之債從屬

于被擔保的債。擔保之債為從債，其效力決定于所擔保的債，被擔保的

債為主債。主債不成立或者無效，擔保之債也就不能發(fā)生效力；主債消

滅，擔保之債也就隨之消滅。

根據(jù)《擔保法》司法解釋的第43條的規(guī)定：“保證人自行履行保證

責任時，其實際清償額大于主債權范圍的，保證人只能在主債權范圍內(nèi)

對債務人行使追償權?！?/p>

本案中丙在履行保證責任時，其實際清償額為76.7萬元遠遠大于主

債權56萬元，因此，根據(jù)擔保法的司法解釋，保證人丙只能在主債權的

范圍內(nèi)對債務人甲、乙行使追償權。對于農(nóng)村信用合作社的從執(zhí)行中多

獲得的不當?shù)美梢韵蚍ㄔ荷暾垐?zhí)行回轉。對于法院在執(zhí)行過程中

的不合理的執(zhí)法行為，丙可以要求依據(jù)《國家賠償法》進行相應的賠

償。

甲、乙并未從丙的超額清償中獲取不當利益，而且對于丙的執(zhí)行損

失，甲、乙也不存在過錯，因此，不論是司法解釋的規(guī)定，還是法理推

導，都不能要求甲、乙以強制執(zhí)行單據(jù)所顯示數(shù)額賠償，只能要求甲、

乙根據(jù)貸款合同實際應承擔的主債務和利息進行賠償。

2005年清華大學民商法學考研真題（含部

分答案）

【民商法學專業(yè)卷】

一、名詞解釋（每小題3分，共15分）

1．相對權

答：相對權是指請求特定人為一定行為或不行為的權利，它是相對

于絕對權而言的。相對權有兩個特征：一是權利人自己不能直接實現(xiàn)其

權利，必須通過義務人的行為才能實現(xiàn)；二是只能請求特定的人為一定

行為，該權利只能對抗特定的人，因此，又稱對人權。

2．有限責任

答：根據(jù)承擔民事責任的財產(chǎn)范圍為標準將民事責任分為無限責任

和有限責任。有限責任是指債務人得以一定內(nèi)或限額的財產(chǎn)承擔民事責

任。在民事活動中，無限責任為原則，有限責任是例外，一般來說，有

限責任適用于法律專門規(guī)定的場合。

3．善意取得

答：原物由占有人轉讓給善意第三人（即不知占有人為非法轉讓而

取得原物的第三人）時，善意第三人一般可取得原物的所有權，所有人

不得請求善意第三人返還原物。這里的原物只限動產(chǎn)，不動產(chǎn)不能善意

取得。

4．實用新型專利

答：實用新型是指對產(chǎn)品的形狀、構造及其組合所提出的適用于實

用的新的技術方案，俗稱“小發(fā)明”。實用新型不包括方法發(fā)明。實用新

型是專利權的客體之一。根據(jù)《專利法》第22條的規(guī)定，對實用新型授

予專利權的實質(zhì)要件包括新穎性、創(chuàng)造性和實用性。其新穎性要求和實

用性要求與發(fā)明的新穎性、實用性要求相同；但其創(chuàng)造性要求為具有實

用性特點和進步，比發(fā)明的創(chuàng)造性要求低。

5．鄰接權

答：鄰接權是與著作權鄰近的權利。在我國著作權法中，這種權利

稱為“與著作權有關的權益”。鄰接權通常是指表演者、錄音制作者（也

稱唱片制作者）和廣播電視組織（也稱廣播組織）對其表演活動、錄音

制品和廣播電視節(jié)目享有的一種類似著作權的權利。

二、簡答題（每小題10分，共80分）

1．談談我國民事法律在時間上的適用范圍。

答：民法在時間上的適用范圍是指民法生效時間和失效時間，以及

民事法律規(guī)范對其生效前發(fā)生的民事法律關系有無溯及力。

（1）民法的生效時間

民事法律規(guī)范生效的時間，一般根據(jù)民事法律規(guī)范的性質(zhì)和實際需

要而定。主要有以下兩種：

①自民法規(guī)范公布之日起開始生效

有些民事法律規(guī)范的施行不需要準備工作，公布后即可實行的，一

般明文規(guī)定自公布之月起生效。如1990年5月19日國務院發(fā)布的《中華

人民共和國城鎮(zhèn)國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》第54條規(guī)

定：“本條例自發(fā)布之日起施行?！?/p>

②民法規(guī)范公布后經(jīng)一段時間再生效

有些民事法律涉及面廣，情況比較復雜，需要經(jīng)過一定時間才便于

實施，頒布后經(jīng)一定時間才生效。例如《民法通則》在1986年4月12日

經(jīng)第六屆全國人民代表大會第四次會議通過，《民法通則》第156條規(guī)

定：“本法自1987年1月1日起施行?！?/p>

（2）民法的失效時間

民法失效的時間，也就是民事法律規(guī)范終止效力或被廢止的時間。

民事法律規(guī)范失效時間主要有以下幾種情況：

①新法直接規(guī)定廢止舊法

例如，《合同法》第428條規(guī)定：“本法自1999年10月1日起施行，

《中華人民共和國經(jīng)濟合同法》、《中華人民共和國涉外經(jīng)濟合同

法》、《中華人民共和國技術合同法》同時廢止。”

②舊法規(guī)定與新法相抵觸的部分失效

例如，1984年1月23日國務院發(fā)布的《工礦產(chǎn)品購銷合同條例》第

44條規(guī)定：“本條例自發(fā)布之日起施行。過去的有關規(guī)定與本條例有抵

觸者，應按本條例執(zhí)行?！边@樣實際是用適用新法的規(guī)定，間接廢止了

舊法。

③由國家機關頒布專門的決議規(guī)定，宣布某些法律失效。

④在司法實踐中，如果新法與舊法規(guī)定相沖突時，應適用“新法優(yōu)

于舊法”、“后法優(yōu)于前法”的原則，以新法、后法為準，在學理上稱為

默示廢止。

（3）關于民法的溯及力問題

我國的民事法律規(guī)范，貫徹法律不溯及既往的原則，一般沒有溯及

力，但在具體實施中也有例外。例如，《最高人民法院關于貫徹執(zhí)行<

中華人民共和國繼承法>若干問題的意見》第64條第2款規(guī)定：“人民法

院對繼承法生效前已經(jīng)受理、生效后尚未審結的繼承案件，適用繼承

法。但不得再以超過訴訟時效為由駁回起訴?！薄蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于貫

徹執(zhí)行<中華人民共和合同法>若干問題的解釋（一）》第3條規(guī)定：“人

民法院確認合同效力時，對合同法實施以前成立的合同，適用當時的法

律合同無效而適用合同法有效的，則適用合同法?！?/p>

2．民事法律行為和事實行為的區(qū)別。

答：民事法律行為是指公民或法人設立、變更、終止民事權利和民

事義務的合法行為。民事法律行為是合法行為，以適法性為特征，不包

括無效的民事行為、可撤銷或可變更的民事行為和效力未定的民事行

為。

事實行為是指行為人不具有設立、變更或消滅民事法律關系的意

圖，但依照法律規(guī)定能引起民事法律后果的行為。事實行為包括無因管

理行為、正當防衛(wèi)行為、緊急避險行為及侵權行為、遺失物的拾得行

為、埋藏物的發(fā)現(xiàn)行為等。這些行為具不具備民事法律行為的意思表示

要素。

民事法律行為與事實行為的主要區(qū)別在于：

（1）民事法律行為以意思表示為其必備要素，具有表意性和目的

性；而事實行為完全不以意思表示為其必備要素，當事人實施行為的目

的并不在于追求民事法律后果。

（2）民事法律行為依行為人的意思表示的內(nèi)容而發(fā)生效力；而事實

行為依法律規(guī)定而直接產(chǎn)生法律后果。

（3）民事法律行為的本質(zhì)在于意思表示，而不在于事實構成；實施

行為只有在行為人的客觀行為符合法定構成要件時，才發(fā)生法律規(guī)定的

后果。

（4）民事法律行為以行為人具有民事行為能力為生效條件；而事實

行為的構成不要求行為人具有相應的民事行為能力。

（5）民事法律行為具有實現(xiàn)私法自治的功能，是維護個人自由與尊

嚴的重要手段，而事實行為不具有此種功能。

3．形成權在我國法律上是怎么規(guī)定的。

答：形成權是指權利人依自己單方意思表示，使民事法律關系發(fā)生

變更或消滅的權利。

形成權的行使原則上不得附條件或期限，以避免置相對人于不確定

的法律狀態(tài)。我國《合同法》第99條第2款規(guī)定，當事人主張抵銷的，

應通知對方。通知自到達對方時生效。抵銷不得附條件或者附期限。

（1）形成權的分類

形成權按照其行使對涉及的法律關系所產(chǎn)生的效力的不同，可以區(qū)

分為設立性形成權、變更性形成權、消滅性形成權。

①設立性形成權，即因形成權的行使而創(chuàng)設一定法律關系的形成

權。

例如，對無主物的先占權、親權的重新獲得權、出典人對典物的回

贖權、先買權（如《民法通則》第78條第2款規(guī)定的按份共有人對其他

共有人出讓份額的優(yōu)先購買權、《合同法》第230條規(guī)定的承租人的優(yōu)

先購買權、《合伙企業(yè)法》第22條規(guī)定的合伙人對于其他合伙人轉讓出

資的優(yōu)先受讓權）、追認權（如《合同法》第47條規(guī)定的法定代理人對

限制行為能力人所從事法律行為的追認權、《民法通則》第66條和《合

同法》第48條規(guī)定的被代理人對無權代理人的追認權、《合同法》第51

條規(guī)定的真正權利人對無權處分人處分行為的追認權）。

②變更性形成權，即因形成權的行使而使既有法律關系發(fā)生變更的

形成權。

例如，選擇之債中的選擇權、損害賠償權人多種救濟方法的選擇權

（《合同法》第122條）、定金和違約金并存時適用何者的選擇權

（《合同法》第116條）、給付確定權、通知到期權（使未到期的債權

轉化為到期之債）等。

③消滅性形成權，即因形成權的行使而使既有法律關系消滅的形成

權。

例如，撤銷權、抵銷權、解除權、終止權、免除權、離婚權、主張

婚姻無效權、繼承拋棄權等。這種形成權最為典型，也是最常見的形成

權類型。

（2）形成權的產(chǎn)生

形成權的產(chǎn)生要么是基于法律的規(guī)定，要么是基于法律行為。

①有些形成權現(xiàn)行法律沒有規(guī)定只能通過法律行為設立，如買回

權；

②有些形成權則只能基于法律規(guī)定而產(chǎn)生，如抵銷權、撤銷權等，

當事人不可憑空創(chuàng)設；

③有些形成權不僅要基于法律的規(guī)定，還要通過法律行為才能設

立，如終止權、解除權、撤回權、先買權等。

通過法律行為而設定形成權要么是一項處分行為，要么是類似于負

擔行為，如債權性的先買權。按照形成權的概念，我們知道，形成權的

行使是通過單方法律行為進行的，這種單方法律行為一般是私法上的處

分行為，所以要求行為人具有行為能力和處分能力，有些形成權的行使

除了權利人的行為外還要借助于國家行為，例如我國《合同法》第54條

規(guī)定的合同變更權和撤銷權、第74條規(guī)定的債權人撤銷權以及我國《婚

姻法》第11條規(guī)定的婚姻撤銷權。

（3）形成權的消滅

形成權可因權利人的放棄而消滅。大多數(shù)形成權基于私法自治都可

以放棄，即使在親屬法領域的形成權，如離婚權也不例外。對形成權的

放棄可以是單方法律行為，也可以是雙方法律行為；可以是要式的法律

行為，也可以是不要式的；可以是生前法律行為，也可以是死后法律行

為；可以是有待對方特定當事人接受的意思表示，也可以是任意表達的

意思表示。但有些形成權是不可放棄的，特別是侵入型的干涉權。形成

權不是請求權，因而它不受訴訟時效的限制。但形成權持續(xù)時間太長會

產(chǎn)生不良后果，并且形成權會因權利人的不行使將會使形成權的效力減

弱。因此，形成權在一定的時期內(nèi)不行使，將導致其消滅。此一期間被

稱為除斥期間。這種除斥期間可以是基于法律的規(guī)定（《合同法》第55

條第1款、第75條），也可以是由對方當事人單方確定的，或者雙方合

意一起確定的（《合同法》第95條）。

4．法人被吊銷營業(yè)執(zhí)照后的法律后果。

答：《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》既是企業(yè)獲得經(jīng)營資格的憑證，也是企

業(yè)獲得法人資格的憑證。吊銷《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》后，該企業(yè)不僅喪

失其經(jīng)營資格，同時亦喪失其法人資格。有人認為吊銷企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)

照并不喪失其法人資格，不但在邏輯上無法自圓其說，同時也會造成立

法上的相互沖突。最高人民法院在2000第23、24號批復中，明確了法人

被吊銷營業(yè)執(zhí)照后至被注銷登記前，仍享有訴訟主體資格，可以以自己

的名義參加訴訟活動，即肯定了肯定說的觀點。所以，法人被吊銷營業(yè)

執(zhí)照后只喪失經(jīng)營資格，并不喪失法人資格。

企業(yè)法人被吊銷營業(yè)執(zhí)照后，首先喪失了生產(chǎn)經(jīng)營權。我國各類企

業(yè)未經(jīng)登記注冊嚴禁進入市場，否則以非法論處。輕者沒收財產(chǎn)和罰款

并依法取締，重者除沒收財產(chǎn)和罰款及依法取締并處外，還可能承擔刑

事責任。其次，喪失了法律保護的請求權。法律只保護和調(diào)整合法主體

的合法行為，而不保護非法行為，企業(yè)一旦被吊銷營業(yè)執(zhí)照，其一切經(jīng)

營行為均為非法行為。更不能要求自己或他人作為或不作為。再次，喪

失了最后救濟權。企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照被吊銷，不等于法人立即消滅，僅

是除清算范圍外的一切活動停止。依據(jù)《中華人民共和國民法通則》第

40條、第46條和《企業(yè)法人登記管理條例》第20條、第33條規(guī)定，企業(yè)

法人被吊銷營業(yè)執(zhí)照后，應當由企業(yè)上級主管部門或出資人組織清算組

進行清算。清算程序結束至工商部門注銷前，仍可以自己名義或清算組

名義（已成立清算組）從事清算范圍內(nèi)的活動，包括起訴、應訴等，它

具有民事訴訟的主體資格。

在企業(yè)法人被吊銷營業(yè)執(zhí)照后，只要未辦理注銷登記手續(xù)，其“法

律上的人”依然存續(xù)，其仍應作為民事訴訟主體參加訴訟活動，但是這

也應是有期限的，不能一直拖著，超過兩年其法人資格即喪失，不能再

作為民事訴訟主體參加訴訟活動。企業(yè)法人一經(jīng)注銷，其法人資格即喪

失，不能再作為民事訴訟主體參加訴訟活動。這樣既符合法人制度理論

（企業(yè)法人以其財產(chǎn)獨自承擔民事責任），又可防止企業(yè)法人的開辦

者、投資者采取不法行為惡意逃廢債務，侵害債權人的利益，從而充分

保護債權人的合法權益，維護交易的安全。

5．代理權的濫用有什么法律后果。

答：濫用代理權，是指代理人行使代理權時違背代理權的設定宗旨

和代理行為的基本準則，有損被代理人利益的行為。濫用代理權的行為

是違背誠實信用原則的行為，各國法律一般予以禁止。

濫用代理權主要有三種情況：自己代理；雙方代理；代理人與第三

人惡意串通。

（1）自己代理

自己代理是指代理人在代理權限內(nèi)以被代理人名義同自己簽訂合

同。在此情形下，代理人同時為代理關系中的代理人和合同的相對人，

交易雙方的交易行為實際上只有代理人一人全部實施，這既違背代理制

度的宗旨，也極易發(fā)生代理人損害被代理人而利己的行為。所以，對自

己代理行為，除使被代理人純獲利益的以外，一般應為無效。

（2）雙方代理

雙方代理行為也屬于代理權濫用的行為。雙方代理也稱同時代理。

這種行為在有關代理人從事代理事務必須履行的義務中已經(jīng)提及，雙方

代理會導致在合同簽訂過程中難以平衡雙方當事人的利益，損害被代理

人的利益。因此，雙方代理的行為原則上也應無效，但被代理人的雙方

當事人特別許可的，因該行為并不損害第三人的利益和社會利益，應為

有效。

（3）代理人與第三人惡意串通

代理人與對方通謀簽訂損害被代理人利益的合同。此種行為違背了

代理的誠信原則，屬于違反代理制度宗旨的濫用代理權行為。我國《民

法通則》第66條規(guī)定，“代理人和第三人惡意串通，損害被代理人利益

的，由代理人和第三人負連帶責任”。依此規(guī)定，代理人與第三人串通

所為的民事行為不僅不能發(fā)生代理的后果，不能由被代理人承受該行為

的后果，而且因此行為的實施損害被代理人利益的，代理人要和相對人

一起賠償被代理人的損失，承擔法律責任。

6．法人有無人格權。

答：法人作為一種組織體，由于其不是基于自然而產(chǎn)生，因此其不

具有自然人的屬性以及與這種屬性相聯(lián)系的人格性利益，但是，這并不

意味著不能通過法律上的擬制使法人成為這種利益的形式上的承載者和

有效的保護者。

一般來說，法人都是自然人的組織體（即使財團性法人，其活動也

需要自然人來完成），因此自然人以其作為法人的一個成員這樣的特殊

資格進行活動時所涉及的某些人格利益，就必然要以法人的團體性人格

利益的形式表現(xiàn)出來。當這種人格利益遭到侵害時，也是作為團體的法

人受到侵害，而不是作為個體的自然人。因此，在這樣的情況下，這種

法人的團體性人格利益必須要求法人以自己的名義來承載和進行保護，

而不是自然人以其個人名義來進行保護。這就要求法人能夠享有人格

權。具體分析起來，主要有以下幾點：

（1）法人擁有獨立的財產(chǎn)，并以此來享有權利能力和行為能力，承

擔民事義務與責任。法人擁有獨立的財產(chǎn)，這為法人進行民事活動，參

與市場交易提供了一種可能性。法人擁有獨立的財產(chǎn)是其擁有法律人格

的基礎和前提條件，是法人獨立享受民事權利和承擔民事義務的物質(zhì)基

礎。同時，法人正是基于能獨立承擔責任，才使法人具有人格，也使法

人與其成員區(qū)別開來。

（2）有限責任作為法人成員的責任承擔方式，它是法人區(qū)別于其投

資者和其他民事主體的重要方式。

①法人的有限責任，是指法人的發(fā)起人或股東所承擔的有限責任，

出資人或股東以其出資額為限對法人承擔的責任，對法人的債務人只承

擔間接責任。

②法人成員的有限責任是法人區(qū)別于合伙的重要因素。

合伙人對合伙企業(yè)之債務承擔無限責任；而法人則是依自己的財產(chǎn)

承擔責任，與股東或發(fā)起人是兩個不同的法律人格。

③公司法人股東的有限責任與法人的財產(chǎn)獨立，也與個人獨資企業(yè)

區(qū)別開來，投資個人對投資企業(yè)承擔的是無限責任，個人獨資企業(yè)的行

為，往往是投資者的個人意志。因此，個人獨資企業(yè)不具備法律人格，

個人獨資企業(yè)之債務亦由獨資企業(yè)投資者所承擔。同合伙與個人獨資企

業(yè)相比較，正是因為法人成員承擔有限責任，才使得法人有其自己的行

為能力，法人與法人成員個人行為相區(qū)別，法人的責任與其成員責任相

區(qū)別開來，才使得法人作為一種獨立的法律人格而存在。

（3）法人的名稱權，是人格權中的標表要素，法人名稱是法人在社

會生活中用以確定和代表身份，并區(qū)別于他人的文字或符號。而我國的

民法通則沒有在規(guī)定知識產(chǎn)權的第108條中規(guī)定法人的名稱權，只是在

規(guī)定公民人身權的第120條中規(guī)定了法人的名稱權。因此，在我國，法

人名稱權不應屬于工業(yè)產(chǎn)權。然而一般認為，法人名稱權應作為一種人

格權。

①法人名稱權的目的主要是使法人具有標表性特征，使法人作為一

種獨立的人格主體區(qū)別于其它組織和個人；

②法人名稱權也使不同法人組織之間的法人人格相互區(qū)別。而且，

法人的名稱權使具有同一種屬性的法人相互區(qū)別。法人名稱權中的財產(chǎn)

權主要是法人名稱中的財產(chǎn)性利益，侵害法人名稱權主要是侵害法人名

稱權中所蘊含的財產(chǎn)利益；對名稱權之轉讓，也是轉讓法人名稱權中的

一種預期財產(chǎn)價值。法人名稱權本身同姓名權一樣，只不過是一種文字

代碼，并不具有財產(chǎn)性權利。通過對現(xiàn)實社會中法人的獨立財產(chǎn)制、有

限責任與名稱要素的考察，我們可以看出，正是法人獨立的財產(chǎn)為法人

承擔責任奠定了基礎，這是關系到法人能否成為一個法律人格最核心的

因素；法人成員的有限責任使法人的責任與其它民事主體的責任相區(qū)

別，保障了法人的人格獨立；法人名稱權使法人的人格與其它類型的人

格主體相區(qū)別，并使同一屬性的法人相互區(qū)別。

法人作為一類民事主體，由于其本身不具有自然人所固有的生物屬

性，因此，其在性質(zhì)上受到一些限制，即某些類型的人格權（如以自然

人的生理和心理特性的存在為基礎的生命權、健康權等）由于其特殊屬

性與法人的屬性不相容，因而不能為法人所享有。作為形態(tài)豐富的人格

權的客體的人格利益是多種多樣的，法人除了不能享有具有自然屬性的

人身性人格權外，其他的人格權可以不同的方式為法人所享有。如姓

名、名譽等方面，法人享有自然人相類似的權利。

基于以上分析，可以得出結論，法人能夠在一定范圍內(nèi)成為其成員

的人格性利益的承栽者、保護者，能夠在一定范圍內(nèi)享有人格權。

7．代位繼承與轉繼承的區(qū)別。

答：代位繼承和轉繼承都是因繼承人死亡無權行使繼承權而發(fā)生

的、由繼承人的繼承人行使被繼承人的財產(chǎn)繼承，但二者之間存在明顯

的區(qū)別：

（1）繼承人死亡的時間不同。

代位繼承是被繼承人的繼承人先于被繼承人死亡或與被繼承人同時

死亡；轉繼承是被繼承人的繼承人在繼承活動開始之后，遺產(chǎn)處理之前

死亡。

（2）繼承的內(nèi)容不同

代位繼承是繼承人的子女直接參與對被繼承人遺產(chǎn)的分割，與其他

有繼承權的人共同參與繼承活動；轉繼承的繼承只能對其法定繼承人應

繼承的遺產(chǎn)進行分割，不能與被繼承人的其他合法繼承人共同分割被繼

承人的遺產(chǎn)。

（3）繼承人的范圍不同

代位繼承只能發(fā)生與被繼承人有直系血親或擬制血親的子女范圍

內(nèi)，如子女、孫子女、外孫子女，且不受輩份限制，均可成為代位繼承

人；轉繼承人卻不僅限于有直系血親或擬制血親的子女、孫子女、外孫

子女范圍內(nèi)，由于轉繼承是繼承繼承人的遺產(chǎn)，因此，作為第一順序繼

承人的子女、配偶、父母都有繼承權。

8．同時履行抗辯權的法律效力。

答：同時履行抗辯權，是指在雙務合同中，未規(guī)定何方先履行的，

一方在他方未履行對待給付義務前，得拒絕自己之履行的權利。我國合

同法第66條：“當事人互負債務，沒有先后履行順序的，應當同時履

行。一方在對方履行之前有權拒絕其履行要求?！痹摋l所確立的權利就

是同時履行抗辯權。同時履行抗辯權的法律效力主要包括實體法上的效

力及程序法上的效力。

（1）實體法上的效力

同時履行抗辯權在實體法上的效力，分為本體的效力與其它效力。

本體的效力體現(xiàn)為拒絕履行權，其他的效力體現(xiàn)在對抵消權的影

響，對履行遲延構成及合同解除的影響等。就同時履行抗辯權實體的效

力而言，其中有的效力的發(fā)生要求抗辯權人主張其抗辯權，有的則不需

要。同時履行抗辯權的“行使的效力”，最典型的是其本體的效力：拒絕

履行。同時履行抗辯權是一種消極的防御權利，需要相對人請求履行時

才得行使，而并不像支配權、請求權或者形成權那樣具有主動的性質(zhì)。

這樣，除拒絕履行需要積極主張外，同時履行抗辯權的其他法律效果如

果也一律強調(diào)須經(jīng)行使權利始生效果，難免有失公平，因此，對于同時

履行抗辯權，在“行使的效力”之外，有必要承認若干“存在的效力”，以

資救濟。同時履行抗辯權的“存在的效力”，最典型的是債權受同時履行

抗辯時，不得以之為自動債權，主張抵銷。比如德國民法典第390條規(guī)

定：“附抗辯權之債權不得以之供抵銷；因時效消滅之債權，在其消滅

前，已適于抵銷者，得為抵銷?！蔽覈呻m沒有明文規(guī)定，但也應當

作為同樣的解釋，因為同時履行抗辯權的機能，在于追求雙方對立的債

務能同時履行，這是公平原則在合同履行上的應用，故性質(zhì)上不得主張

抵銷而使兩債權互歸消滅。

（2）程序法上的效力

同時履行抗辯權在我國民法上已不是新鮮事物，但在我國的民事審

判實務中卻的確是個新鮮事物。同時履行抗辯權在訴訟上以及訴訟外均

可行使，為行使同時履行抗辯權，被告無須證明原告未履行，僅須表示

援用抗辯的意思即可。反之，原告為消除被告的抗辯，則須證明其已經(jīng)

履行或為履行之提出，或證明被告有先履行的義務。另外，抗辯權并沒

有否定請求權的效力，因而在當事人未援用同時履行抗辯權時，法院不

得依職權將其考慮。反之，若被告援用同時履行抗辯權，則法院應當審

查被告的主張是否成立，再作裁判。

三、試述未成年人行為的法律后果。（20分）

答：限制民事行為能力人實施法律行為雖然原則上須經(jīng)法定代理人

同意，但在例外情況下，不經(jīng)同意，也可生效。根據(jù)大陸法律規(guī)定，純

獲利益的法律行為和對其生活屬于必要的法律行為；限制民事行為能力

人得獨立實施。另根據(jù)臺灣民法的規(guī)定，在限制行為能力人用詐術，使

人相信其為有行為能力人或已取得法定代理人的允許的，其法律行為有

效。這是在考慮到限制行為能才人已能使用詐術，其智力已經(jīng)相當成

熟，不須法律特別保護的情況下，作出的強制性規(guī)定。大陸可以借鑒。

（1）未成年人實施的現(xiàn)代中性行為

未成年人實施的現(xiàn)代中性行為即指未成年人締結定型化消費契約的

行為。由于定型化消費契約是為了供多數(shù)契約訂立之用而預先擬訂條款

對參加者意思能力要求較低，縱使欠缺行為能力也可以締結，因此，未

成年人在其生活必要和思考能力的范圍內(nèi)，可以獨立參加，其行為具有

完全的法律效力。

（2）未成年人實施的準法律行為

對準法律行為，民法關于意思表示及法律行為的規(guī)定在如何的范圍

內(nèi)，得為類推使用，就各行為的性質(zhì)具體定之。就行為能力而言，雖法

律后果是由法律規(guī)定的，但無論如何，表示掌握著是否使這些法律后果

發(fā)生的主動權，因此對準法律行為，法律行為關于行為能力的規(guī)定也類

推適用之。未成年人實施的準法律行為類推適用法律行為方面的規(guī)定。

（3）未成年人實施的事實行為

事實行為是不用表現(xiàn)內(nèi)心的意思內(nèi)容，即可發(fā)生法律效果的行為，

對當事人的意思能力，識別能力并無要求。因此，事實行為不適用行為

能力的規(guī)定，未成年人實施的事實行為與成年人一樣，具有法律效力，

受法律保護。

（4）未成年人實施的違法行為

①締約過失責任

締約過失責任是當事人因過失或故意致使合同未成立、被撤銷或無

效而應承當?shù)呢敭a(chǎn)責任。締約過失責任是對相對人信賴利益的損害賠

償。由于對行為能力的信賴，未成年人因其欠缺行為能力，所為的法律

行為本來即不具生效要件。因此，未成年人（無行為能力人、限制行為

能力人）也不負信賴利益的賠償責任，自然也不負締約過失責任。

②違約行為

未成年人可以獨立締結的與其行為能力相當?shù)钠跫s，在其存在違約

行為的情形下，他自應當依一般原則承當違約責任，這是毋庸質(zhì)疑的。

在未成年人的法定代理人對于債的履行有故意或過失的情形下，未成年

人與其法定代理人負同一責任。

③侵權行為

根據(jù)大陸法律規(guī)定，未成年人實施侵害行為造成他人損害的，被監(jiān)

護人無獨立財產(chǎn)的，由監(jiān)護人全部承當；但監(jiān)護人盡了監(jiān)護職責的，可

適當減輕其責任。被監(jiān)護人有獨立財產(chǎn)的，應先從其財產(chǎn)中支付，余額

由監(jiān)護人承擔。根據(jù)臺灣民法規(guī)定，未成年人實施不法侵害行為，在實

施行為時有識別能力的，與其法定代理人連帶負損害賠償責任；實施行

為時無識別能力的，由其法定代理人負損害賠償責任。如果法定代理人

監(jiān)督并未松懈，或縱使加以相當?shù)谋O(jiān)督也不可以避免損害發(fā)生的，法定

代理人不負賠償責任。受損害者不能得到賠償時，法院可以依公平責任

解決。臺灣的規(guī)定更加切合對行為能力的考慮和侵權構成要件的分析，

值得大陸民法借鑒。

四、設計我國用益物權體系。（20分）

答：（1）我國用益物權體系應考慮的因素

用益物權是指對他人所有的物，于一定范圍內(nèi)獲得使用收益的權

利。從所有權分離出來的。建立科學完善的用益物權體系，是充分利用

資源，滿足人們社會需求的重要措施。

①建立科學完善的用益物權體系的基本要求

建立一個科學完善的用益物權體系，應當滿足以下基本要求：

a．用益物權體系在概念的使用上應當具有明確性。

b．用益物權體系在種類界定上應當具有概括性。

c．用益物權體系在內(nèi)容規(guī)定上應當具有前瞻性和本土性。

d．用益物權體系在立法設計上應當具有層次性。

②構建我國用益物權體系應考慮的主要因素：

a．適應我國社會的實際情況及其發(fā)展趨勢。

我國用益物權體系的建立，就必須考慮我國社會發(fā)展的實際狀況，

其中主要是我國社會經(jīng)濟體制和科學技術發(fā)展水平以及我國的資源和人

口狀況。

b．體現(xiàn)我國現(xiàn)有的法律概念和法律規(guī)定。

我國現(xiàn)行的有關用益物權的權利的規(guī)定是零散的，有些甚至是不科

學的。這主要是因為在我國的法的理論和法律制度中沒有確立物權的概

念，未以物權法特有的調(diào)整方法和規(guī)則規(guī)范對物的支配關系。

c．反映我國優(yōu)良文化傳統(tǒng)。

反映我國的優(yōu)良文化傳統(tǒng)，這是構建我國具有中國特色的用益物權

體系的一個重要方面。中華法律文化作為一種獨特的把握世界的方式，

有著自己固有的制度規(guī)范和價值取向，體現(xiàn)著獨特的法律心理和經(jīng)驗。

因此，對于我國具有民族性的傳統(tǒng)物權制度，只要其不與現(xiàn)行的制度相

抵觸，就應當予以保留。

d．借鑒外國先進的立法經(jīng)驗。

這是完善我國民事立法的一個重要原則。但用益物權作為物權法的

一個組成部分，在借鑒外國立法這個問題上，具有自己的特殊性。由于

物權與人類的生存息息相關，其種類和內(nèi)容的設定、其行使和保護的方

式，都深受本國的經(jīng)濟、政治、民族、文化、社會、歷史、宗教等諸多

因素的影響。

（2）我國用益物權體系的構建

在我國現(xiàn)實的歷史條件下，我們應當根據(jù)我國用益物權制度的本質(zhì)

和目的，運用確立我國用益物權體系的基本原則，以我國現(xiàn)實的財產(chǎn)利

用關系為基礎，建立這樣一個用益物權體系：地上權、農(nóng)地承包權、典

權、居住權和地役權。

①地上權

在我國物權法上應當以“地上權”來概括非所有人因建筑物及其他工

作物而使用他人土地的權利。并可以將之定義為：地上權是指在他人的

土地上因建造、保有建筑物或其他工作物而使用他人的土地的權利。

地上權的標的僅以土地為限。由于我國城市土地屬于國家所有，而

農(nóng)村和城市郊區(qū)的土地，除了法律規(guī)定屬于國家所有的以外，屬于集體

所有。所以地上權只能是存在于國家或集體所有的土地之上。就地上權

的橫的方面而言，應以地上權設立時所確定的面積為準，因而不以建筑

物或其他工作物本身所占之地為限，其周圍的附屬用地，只要在地上權

面積范圍之內(nèi)，均為地上權所支配。從地上權縱的方面而言，除了地上

權設立時限定其地上或地下一定的范圍外，應當與土地所有人使用土地

的范圍相同。地上權可以于國家所有或集體所有的土地上設立，其權

利、義務的結構，決定于地上權對土地的使用目的和使用方式，因此，

不論是于國家所有還是集體所有的土地上設定地上權，其內(nèi)容結構形態(tài)

應當同一，不應因土地所有權的性質(zhì)的不同而有所區(qū)別。

②農(nóng)地承包權

家庭承包制變革的是傳統(tǒng)集體土地制度中的經(jīng)營權關系，并沒有改

變傳統(tǒng)集體土地制度中的所有權關系?，F(xiàn)行土地承包經(jīng)營權是一種“具

有債權性質(zhì)的不純粹物權”，因之必須將其物權化。農(nóng)地承包權是一個

比較恰當?shù)母拍?。因為?/p>

a．這一概念簡潔、明了，能夠比較恰當?shù)胤从吵鲆蜣r(nóng)業(yè)目的而使

用他人土地的權利的基本內(nèi)涵；

b．這一概念保留了“承包”這一用語，說明了農(nóng)地承包權是在我國

原有的土地承包經(jīng)營權的基礎上發(fā)展而成的，這不僅體現(xiàn)了我國二十多

年農(nóng)村經(jīng)濟體制改革的成果，而且這一概念保留了“承包”這一農(nóng)村改革

的核心內(nèi)容，使其更易于為農(nóng)民所接受，這樣可以降低法律制度改革所

帶來的社會成本；

c．這一概念避免了土地承包經(jīng)營權中的“經(jīng)營”這一不適當?shù)母?/p>

括，我國農(nóng)業(yè)用地并不都帶有“經(jīng)營”的性質(zhì)。

因此，在我國物權法上可以考慮用“農(nóng)地承包權”來概括因農(nóng)業(yè)目的

而使用他人土地的這類用益物權?；谶@樣的定位，可以對農(nóng)地承包權

界定為：農(nóng)地承包權，是為種植、養(yǎng)殖、畜牧等農(nóng)業(yè)目的而對國家或集

體所有的土地占有、使用、收益的權利。

③典權

在《民法通則》及其他法律中沒有對典權作出規(guī)定，但是在我國的

一些司法解釋中涉及到了典權的內(nèi)容，因而典權在我國是一種受到司法

保護的權利。典權是典權人支付典價，對他人的不動產(chǎn)進行占有、使

用、收益的權利。我國現(xiàn)行法律仍然禁止土地所有權的民事移轉，土地

所有權移轉的法律途徑只能是將集體土地征用為國有土地。這一限定就

消滅了土地典權存在的制度可能。但也正是這一特